Temas: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Imputación por asociación para desfalcar patrimonio empresarial a través de sociedades fachada / ADMINISTRACIÓN DESLEAL - Atribución de apropiaciones y disposiciones patrimoniales abusivas en perjuicio de la sociedad / NULIDAD - Solicitud defensiva por supuesta ausencia de hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación es desestimada al verificarse claridad suficiente en la formulación fiscal Resumen: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia analiza el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la nulidad solicitada por la defensa en un proceso por concierto para delinquir agravado y administración desleal agravada.
El núcleo de la inconformidad radica en que, según el recurrente, ni en la imputación ni en la acusación la fiscalía expuso hechos jurídicamente relevantes (HJR) con el detalle necesario para estructurar cargos claros y concretos, lo que vulneraría el derecho de defensa. El Tribunal, tras revisar el registro de la audiencia de imputación y los señalamientos fiscales, concluye que sí se describieron con suficiencia los comportamientos atribuidos: apropiaciones irregulares de bienes, gastos injustificados, pasivos inexistentes, escrituras fraudulentas y sobrecostos contractuales, vinculados a la condición del acusado como representante legal suplente.
Señala que, si bien algunos aspectos específicos corresponden a controversias probatorias, el relato fiscal cumple con los estándares exigidos para delimitar el objeto del proceso y permitir el ejercicio de contradicción. Asimismo, recuerda que el trámite de acusación contempla mecanismos de aclaración y corrección, sin que sea procedente anular lo actuado.
En consecuencia, la Sala confirma la decisión de primera instancia y ordena la devolución del expediente para la prosecución del trámite ordinario. Fuentes: artículos 288, 337 y 339 de la Ley 906 de 2004; artículos 340, 250B y 267-1 del Código Penal; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Autos: AP2405-2018, AP1086-2023, AP1571-2024. Luis Arturo Salas Portilla Magistrado Ponente Armenia, Quindío, tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 63001 60000 00 2021 00065 Acusado: FRANCISCO OTERO MÉNDEZ Delitos: Concierto para delinquir agravado y Administración desleal agravada Aprobado mediante Acta N.º 159 de la fecha Lectura: once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Hora: 10:00 a.m. Asunto La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia se pronuncia frente a recurso de apelación interpuesto por la defensa de FRANCISCO OTERO MÉNDEZ, contra decisión del veinticuatro (24) de julio de 2024, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia negó una nulidad.
Antecedentes fácticos Se trata del presunto desfalco a la empresa Platinum Ibérica S.A.S. Según la fiscalía, FRANCISCO OTERO MÉNDEZ, representante legal suplente, se asoció con otros directivos y mediante constitución de empresas ficticias celebró negocios que le sirvieron para apoderarse de altas sumas de dinero de la entidad. La exposición literal de Hechos Jurídicamente Relevantes (HJR), conforme registro video gráfico de la audiencia de imputación, es la siguiente: “Los hechos jurídicamente relevantes por los cuales a usted se le formulará esta imputación es por haberse concertado con los señores LIBANIEL GUZMÁN, BERNARDO HOYOS ROBLEDO, LAURA MELISSA ÁLVAREZ y otros, quienes cumplieron diferentes roles como el suyo de líder de este grupo, organizador y creador, junto con el señor LIBANIEL GUZMÁN como representante legal suplente de la empresa Platinum Ibérica S.A.S. y quien colaboró para la creación de otras empresas fachada, al igual que el señor BERNARDO HOYOS ROBLEDO, quien fungía como representante de otras empresas creadas por Usted, y LAURA MELISSA ÁLVAREZ, quien era la encargada de enviar información imprecisa a los socios en la ciudad de España, se concertaron para poder hacer una gran cantidad de dinero de propiedad de la empresa Platinum Ibérica S.A.S. con una vocación de permanencia que duró del año 2011 al año 2015 y para ello se crearon varias empresas con objetos sociales similares y casi iguales a los de la sociedad Platinum. A las empresas creadas les corresponde las razones sociales: Compañía (¿) Ferrocarriles Consultora S.A., Consultora Ibérica Colombia SAS, Entre otros.
Y fueron varios los eventos que se detectaron por parte de la Fiscalía General de la Nación luego de la denuncia por parte de los representantes de víctimas de la empresa Platinum Ibérica, de la cual usted era socio, y en se dan varios hechos o eventos de los cuales la fiscalía ha denominado como eventos uno, dos, tres, cuatro y seis. En total son cinco (5) eventos con los cuales a Usted la Fiscalía le va a imputar estos cargos, en específico”.
“En el evento número uno Usted señor FRANCISCO OTERO. Para el día 10 de octubre del año 2014 se apropió de la suma de 103.000.000 de pesos de la venta de los lotes 17 y 18 de la Urbanización la Castellana de Armenia, propiedad de la empresa, ya que comunicó a la junta Directiva que la venta se había realizado por la suma de 572.000.000 de pesos, cuando se estableció a través de elementos materiales probatorios que tiene la fiscalía, que el valor real de la venta fue de 675.000.000 de pesos, siendo recibido dicho dinero por el señor LIBANIEL GUZMÁN y luego entregado a usted FRANCISCO OTERO, en detrimento del patrimonio de la empresa Platinum Ibérica S.A.S. Es de aclarar que estos dineros no fueron pagados por comisión por ventas, por cuanto ya se habían pagado 16.000.000 de pesos a la empresa Alianza Bienes y Construcciones SAS, por valor de 16.500.000 pesos” “El evento dos (2) es por cuanto Usted, señor FRANCISCO OTERO MÉNDEZ, valiéndose de su calidad de representante legal de la Sociedad Platinum Ibérica S.A.S, durante los años 2009 a 2015, de manera continuada y abusiva y aprovechando de la confianza de que los demás accionistas habían depositado en usted, se ordenó el pago de gastos de representación y de viajes sin estar autorizados por la junta Directiva.
Para lo cual se creó en la contabilidad de una cuenta número 233595 denominada otras cuentas por pagar, es así que, culminado el análisis contable, se pudo establecer que los gastos de representación y de viajes que se pagó a usted, señor FRANCISCO OTERO, ascendió a la suma de 326.495.381 pesos”. “En el evento número tres (3), el día seis (6) de mayo del año 2014, Usted señor FRANCISCO, en compañía del LIBANIEL GUZMÁN, abusando de sus cargos, crearon para beneficio suyo, señor FRANCISCO OTERO y en perjuicio de la empresa Platinum Ibérica S.A.S. una obligación inexistente por supuestas deudas de honorarios por valor de 255.076.500 pesos, para lo cual LIBANIEL suscribió a favor de usted FRANCISCO OTERO, y de otro, un pagaré, para lo cual llevó a cabo Asamblea Extraordinaria el día 06/05/2014 sin el sin el consentimiento de los demás socios, utilizando para ello poderes sin vigencia de los cuales, sin vigencia de los demás socios que decía usted representar, en dicho pagaré Usted como representante se ordenó pagar por abonos en la suma de 222.280.250 pesos.
Dineros que salieron de la empresa Platinum Ibérica S.A.S. de los pagos que se habían hecho por, por, compra de apartamentos, igualmente crearon un pasivo adicional inexistente sin soportes contables por 77.841.500 pesos”. “En el evento cuatro (4) se tiene que los días primero (1) de abril de 2013 y 27/11/2014, Usted señor FRANCISCO OTERO en compañía de LIBANIEL GUZMÁN, abusando de su cargo, elevó a escritura pública en favor de Usted FRANCISCO OTERO, por supuestas compras de los apartamentos 508 y parqueadero número 19.
Igualmente, se le escrituró a Usted el apartamento 808 de la torre dos (2). Estas escrituras se hicieron en la Notaria Tercera de Armenia sin estar autorizado para ello y sin haberse pagado la totalidad de los mismos, se declaró y consignó en las citadas escrituras que se encontraba paz y salvo por todo concepto cuando contablemente no correspondía a la realidad, creándose un detrimento en contra de la empresa Platinum Ibérica S.A.S. por cobros de honorarios no autorizados por parte de los cuales se abonó al apartamento 508 la suma de 60.000.000 de pesos más otros valores en efectivo, quedando un saldo pendiente por 14.316.922 pesos por este apartamento y de 31.000.000 en el caso del apartamento 808, pues se pagaron 72.000.000 con la Hipoteca del Banco BBV y el apartamento tenía un costo de 103.000.000 de pesos”.
En el evento que ha denominado la fiscalía como el sexto (6), entre la empresa Platinum Ibérica S.A.S. y AICA S.A. (Arquitectos, Ingenieros, Constructores y Asesores) en sociedad anónima, representada legalmente por el señor BERNARDO HOYOS ROBLEDO, se suscribieron dos (2) contratos de obra civil. El primero el 13/10/2009, cuyo objeto era la construcción de obra civil para la construcción de los proyectos inmobiliarios Siena y Torre Platinum, por un valor de 5.346.957.053 pesos y 81 centavos, con un plazo de ejecución de ocho (8) meses, y el segundo se suscribió en el 16/06/2012 y fue adicionado mediante otrosí el 10 de julio del mismo año, el cual se determinó que su objeto sería la terminación de la construcción del proyecto de urbanización Siena, por un valor de 5.582.604. 749 pesos con plazo de ejecución de 30 de noviembre 2012, de dicha obra y a través de trámite arbitral que se adelantó por la sociedad Platinum S.A.S. en contra de la Sociedad AICA S.A. se estuvo, se pudo establecer que la obra presentó un sobre pago ocasionado o que ocasionando gran pérdida económica a Platinum Ibérica, pues así lo determinó el Tribunal de Arbitramiento al preferir de forma unánime el laudo que le puso fin al proceso el seis (6) de marzo del año 2017.
El señor FRANCISCO OTERO ocultó información a los demás accionistas presumiendo que no, que no quiso nunca que se conociera el estado real del manejo de la obra e incluso se negó a entregar la documentación referente a la negociación. Fue por ese motivo que se llamó a conciliación ante la Cámara de Comercio de Armenia Quindío, obteniéndose así de solamente de esa forma la facturación con la que se pudo iniciar ese proceso en el que dio con el laudo arbitral finalmente.
Durante la ejecución de ambos contratos la sociedad AICA presentó incumplimiento con los contratos suscritos con Platinum Ibérica para la construcción de estas de estas obras. Y Platinum no estaba le tocó con recursos propios asumir unas obligaciones, contratos con terceros, incurriendo en gastos de la sociedad que no estaban en la obligación de soportar y los cuales, según la auditoría de ingenieros, del ingeniero GILBERTO ¿ESTERLIN?, ascendió a la suma de 2.447.336.732 pesos de dicha obra y a través del trámite arbitral.
Que se adelantó, como se indicó anteriormente, con la sociedad Platinum S.A.S. en contra de Ibérica S.A.S. se pudo establecer que la obra presentó un sobrepago ocasionando gran pérdida económica para Platinum S.A.S., pues así lo determinó como lo indicaba el Tribunal de Arbitramiento. Y según toda la información, inclusive la auditoría que se realizó, todo se dio a la a su responsabilidad, teniendo en cuenta que se estaba contratando con uno de los socios de otras empresas con las que usted mismo la misma creo, es decir con de socios del señor BERNARDO HOYOS, con la cual tenía usted otras negociaciones y por eso el detrimento económico, además por la falta de administración y cuidado en esta, en esta, negociación por estos HJR”.
Actuación procesal La formulación de imputación contra FRANCISCO OTERO MÉNDEZ tuvo lugar el 15 de febrero de 2021 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia. Los señalamientos que le hizo la fiscalía fueron por los delitos de Concierto para delinquir agravado, consagrado en el artículo 340, inciso tercero, del Código Penal, y concurso homogéneo de Administración desleal agravada, prevista en los artículos 250B y 267-1, ibidem.
La agravante del concierto para delinquir la describió la fiscalía diciendo: “ por ser Usted quien organizó, encabezó y dirigió el concierto” (inciso tercero (3) del artículo 340 del Código Penal) Por su parte, la agravante del delito de administración desleal se consignó al decir: “… con circunstancia de agravación del numeral primero del artículo 267 del C.P. por cuanto lo apoderado supera los cien (100) SMLMV” El imputado fue afectado con medida de aseguramiento no privativa de la libertad.
La audiencia de acusación se instaló y empezó a desarrollar el 24 de julio de 2024 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia. Antes de escuchar la acusación anunciada por el fiscal, el defensor de confianza que viene representando a OTERO MÉNDEZ desde la audiencia de imputación, demandó declaratoria de nulidad a partir de la formulación de imputación, aduciendo defectos graves en la estructuración del proceso, por inexistencia o falta de descripción de Hechos Jurídicamente Relevantes (HJR).
La demanda de nulidad se presentó en desarrollo de la audiencia de acusación (Minuto cuatro y 10 segundos de grabación), cuando el juez interrogó a las partes de manera conjunta sobre observaciones al escrito de acusación, causales de nulidad, impedimentos, recusaciones, conflictos de jurisdicción o competencia y solicitudes de adición al escrito de acusación. El diálogo entre el juez y las partes fue el siguiente: JUEZ: “Bien, entonces le pregunto a apoderado de víctima, ministerio público y Defensa, si oportunamente se le corrió traslado al escrito de acusación y anexos.
¿O hay algún tipo de reparo? MINISTERIO PÚBLICO: “Ninguna observación señor juez”. APODERADO DE VÍCTIMAS: “Completamente, me corrieron traslado de los elementos, muchas gracias. DEFENSOR: “Señor juez, sin ninguna observación sobre traslado del escrito y los anexos. Más adelante presentaré una solicitud de nulidad… (Difícil audición)” JUEZ: “Bien, hay alguna causal de nulidad, impedimento, recusación, conflicto de jurisdicciones, solicitudes de adición, aclaración, corrección al escrito, acusación, observaciones por el incumplimiento de los requisitos formales”: FISCALÍA: “Señor juez en el sistema de causales referidas en el artículo 339, la fiscalía no tiene manifestación alguna.
Si en lo atinente al escrito de acusación, su Señoría, cuando usted la autorice, procedería a referirme de qué se trata”. MINISTERIO PÚBLICO: “Por parte de este delegado no hay ninguna solicitud de incompetencia, nulidad, impedimentos o recusaciones y tampoco observaciones al escrito”. APODERADO DE VÍCTIMA: “Ninguna observación al escrito, ni reclamo frente a las causales del 337 o 339 o nulidades”.
DEFENSOR: “Gracias señor juez, señor juez en cuanto a impedimentos, incompetencias, recusaciones la defensa que represento no tiene nada que plantear, más sí tiene una nulidad que plantear por observaciones al escrito de acusación, ya que considera como denuncia de la imputación en ambos eventos, es decir, el inicial y la adición, que el escrito no reúne los requisitos esenciales, específicamente los hechos jurídicamente relevantes.
Cuando usted lo indique, sustentaré a profundidad la nulidad”. JUEZ: “Proceda” DEFENSA: “Señor juez tanto la imputación, como la acusación tiene previsto como claro requisito indispensable para su viabilidad el hecho de que debe tener la acusación o imputación una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, los hechos jurídicamente relevantes están limitantemente expresados en esos términos en el artículo 88 que hace referencia al contenido de la imputación, y en el artículo 237, numeral segundo (Sigue)” La disertación defensiva prosiguió diciendo que el delito de administración desleal apareció en nuestro Código Penal a partir de la promulgación y vigencia de la Ley 1474 de 2011 (Julio) y esbozó sus elementos descriptivos, así como los verbos rectores y las exigencias de tipo subjetivo.
Después disgregó cada uno de los hechos atribuidos a su defendido, diciendo de cada uno de ellos los motivos por los que considera que no constituyen HJR: Respecto a la presunta apropiación de 103 millones de pesos mediante negociación fraudulenta de los lotes 17 y 18 de la Urbanización La Castellana, dijo que tal relato no constituye HJR frente a un posible delito de administración desleal porque la fiscalía no precisó qué cargo desempeñaba su defendido, ni las funciones que cumplía o incumplió dentro de la empresa.
Tampoco especificó las circunstancias en que se habría dado la apropiación y no dio a conocer datos sobre escrituras o identidad de los inmuebles. La apropiación de suma cercana a 326 millones de pesos por supuesto cobro irregular de gastos de representación y viajes tampoco alcanza entidad como HJR, porque se adolece de información sobre funciones incumplidas y hay hechos que corresponden a actos anteriores a la vigencia de la ley 1474 de 2011 que tipificó el delito de administración desleal.
En realidad, dijo el recurrente, los hechos imputados corresponden a pretensiones de una fallida acción civil. La creída firma de un pagaré por concepto de honorarios y la creación de pasivos injustificados, hacen parte de una descripción genérica sin trascendencia jurídica. Para darles relevancia jurídico penal la fiscalía debe precisar detalles sobre identidad de los intervinientes, vigencia de las obligaciones, determinación de los bienes afectados, cuantías comprometidas, naturaleza del medio fraudulento, etc.
La venta de los apartamentos 508 y 808 del conjunto residencial Siena no se puede tener como HJR para lo penal mientras no se diga de qué cargo abusó el imputado o acusado, qué escrituras firmó, por qué no estaba autorizado para hacer el negocio, quién firmó dichos actos, cómo y quién hizo la contabilidad del asunto, qué autorización fue la que faltó, qué valor económico tuvo el negocio, etc.
La contratación de obras civiles no es ilícita por sí misma, al contrario, es actividad propia de quien administra una empresa inmobiliaria, máxime cuando no se determina qué sobrepagos pudo haber, qué información fue la que se ocultó a los accionistas. En fin, el ente acusador apenas hace descripción de contratos sin especificar cargos. El mero detrimento o la mala administración, por si solos, no son delito, máxime si para la época no existía el tipo penal concreto.
Ahora, hablando de inversiones fraudulentas, lo mínimo que debe especificar la fiscalía es cuáles son esas inversiones, de qué tipo de sobrecostos habla, qué personas intervinieron y a favor de qué otras empresas. ¿Cuáles son los eventos comerciales? ¿Cuáles proyectos inmobiliarios paralelos?, ¿cuál es su cuantía y a qué corresponde? Con respecto al concierto para delinquir preguntó quiénes fueron los sujetos asociados para delinquir, cuáles son los roles de los que habla el acusador.
¿A qué empresas fachadas se refiere? ¿Con base en qué las califica como fachadas? Advirtió que el concepto de concierto para delinquir no significa duración en el tiempo sino vocación de permanencia, capacidad de permanecer. Decisión de primera instancia El juez aclaró que el traslado a las partes durante la audiencia de acusación fue para solicitar adiciones, aclaraciones o correcciones al escrito de acusación y para que se refieran a nulidades por actos procesales precedentes.
Dijo que el acto complejo de acusación no puede ser anulado porque se encuentra en curso, no se ha cumplido o agotado. Como al demandar nulidad el defensor expuso múltiples inquietudes, solo a partir de este momento el fiscal podrá responderle. Recalcó que las inconformidades y aparentes falencias del escrito de acusación pueden ser resueltas por el fiscal sin necesidad de declarar nulidad y que la acusación es el escenario ideal para ello.
Aunque advirtió que el debate de fondo debía ser posterior, no dejó de dar respuestas a los reclamos del demandante, pero, en fin, negó la nulidad aduciendo que la fiscalía podría corregir cualquier yerro sobre HJR al leer o socializar el escrito de acusación. La impugnación La defensa discrepó de la decisión precisando que su inconformidad es más por razones de forma que de fondo.
Considera que la decisión es contradictoria, pues, devela que el juez está de acuerdo con que existen anomalías que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, pero no anula la actuación, deja seguir para que la fiscalía corrija más adelante. Insiste en que al reconocer que la fiscalía ha incurrido en yerros de estructuración del proceso que afectan garantías fundamentales, hay que declarar la nulidad.
Reitera que la vulneración de derechos y garantías fundamentales en el presente caso es insubsanable y que la decisión del a quo no soluciona la situación, la deja en incertidumbre. Pide al juez de segunda instancia que aclare la decisión decretando la nulidad de la imputación y del escrito de acusación, y repite que su petición no es para que se tomen medidas sobre actos procesales futuros, sino pasados.
Representante de víctimas El representante de víctimas pidió que se confirme la decisión apelada aduciendo que el proceso penal tiene etapas y que en materia de acusación la fiscalía tiene la posibilidad de adicionar, aclarar y corregir sin necesidad de anular lo actuado, siempre que haya respeto a los derechos y garantías debidas a las partes.
Fiscalía El fiscal también pidió que se confirme la decisión apelada, para ello habló de la trascendencia de las nulidades y del principio de acreditación. Estima que no hay lugar a la nulidad deprecada por el defensor porque en ningún momento se ha vulnerado o puesto en riesgo los derechos al debido proceso y a la defensa, máxime cuando el defensor que ahora demanda la nulidad ha actuado desde la fase previa.
Ministerio Público El representante del Ministerio Público se refirió a las partes que estructuran el proceso penal diciendo que la acusación es acto complejo que comprende varias etapas y que en cada una de ellas la fiscalía puede hacer adiciones, precisiones y ampliaciones, de manera que la nulidad no es necesaria para meros actos de aclaración. Por demás, anotó que el demandante de la nulidad ha actuado como defensor desde la fase previa de la investigación y habló de diferencias entre HJR, hechos indicadores y actos probatorios.
Consideraciones de la Sala Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, conforme lo señalado en el artículo 33 numeral primero (1º) de la Ley 906 de 2004. 1.- Problema Jurídico a resolver e hipótesis Vista la actuación e identificadas las peticiones del apelante, los problemas a resolver por la Sala, serían: 1) Determinar si la descripción de HJR en la audiencia de imputación responde a los estándares legales y jurisprudenciales exigibles, y 2) Establecer si el saneamiento procesal que manda el artículo 339 del C.P.P., incluidas las observaciones a la descripción de HJR en el escrito de acusación, se cumplió debidamente.
Respecto a lo primero, como es la presentación de HJR en la audiencia de imputación, la Sala, fundamentándose en el principio de progresividad procesal que incluye la formulación de acusación como acto complejo, considera que al formular imputación la fiscalía planteó un núcleo fáctico claro que permitió al acusado y a su defensor conocer de manera suficiente para el momento procesal específico, los hechos que se atribuyen.
Hasta la audiencia de imputación, entonces, se considera que los HJR fueron presentados en la forma que exige el orden jurídico vigente, eso es, exponiendo de manera clara, sucinta y personalizada las conductas que posiblemente configuran los delitos por los que se vincula y llama a juicio al procesado (Art. 288-2 CPP). Respecto a lo segundo, como es la presentación de HJR en la audiencia de acusación, la Sala nota que dicha etapa no se ha agotado, pues, se encuentra pendiente la conclusión del trámite de saneamiento que manda el inciso primero del artículo 339 del C.P.P. Discusión Para responder al recurrente, la Sala acoge sus insinuaciones en el sentido de decir que en nuestro sistema jurídico penal la fiscalía tiene la obligación y la responsabilidad de describir desde en la audiencia de imputación, los HJR que marcan el punto de partida del proceso.
Las situaciones fácticas por las que se investiga a una persona deben ser claramente identificadas, no pueden generar equívocos. De la descripción de los HJR debe derivarse la adecuación típica de las conductas endilgadas, con todas las circunstancias que puedan incidir en la postulación del reproche jurídico. La delimitación correcta, completa y clara de los hechos jurídicamente relevantes constituye condición para el ejercicio del derecho de defensa, aunado a que determina la suerte jurídica del proceso, toda vez que, si no se presenta el recuento fáctico con la claridad exigida, puede desembocarse en una actuación que desconoce el debido proceso y el derecho a la defensa.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia AP1571, Rad: 64442, del 20 de marzo de 2024, apuntó: … los hechos jurídicamente relevantes corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. Corresponde a la Fiscalía precisar con nitidez cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el respectivo tipo penal, lo cual implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que imputa y los elementos estructurales del delito.
En tal sentido, ha dilucidado que “el juicio sobre la relevancia de los hechos atribuidos al imputado o acusado en verdad es un filtro de pertinencia de la realidad fenomenológica, en contraste con referentes normativos. Al atribuirle al procesado la comisión de una conducta o la omisión de un deber que por ministerio de la ley se reputan punibles, ha de identificarse cuáles son los enunciados de hecho (proposición fáctica) que, en el plano normativo, se ajustarían el tipo penal concernido, así como los presupuestos de las demás categorías de la responsabilidad penal.
A partir de ellos, tendrá que filtrarse o depurarse la realidad fenomenológica investigada para formular los enunciados de hecho -particulares y concretos- que integrarán la hipótesis delictiva (Negrillas fuera del texto original) Esas proposiciones deben ser, por una parte, pertinentes, es decir, pertenecientes o correspondientes a los enunciados de hecho fijados -de manera general y abstracta en la norma contentiva del tipo penal; por otra, suficientes, esto es, que basten para que la hipótesis fáctica encuentre una total correspondencia en la hipótesis normativa.
La misma Corporación en auto del seis (6) de abril de 2023, AP1086-2023, Radicación No. 62206, refiriéndose de manera más concreta a la descripción de HJR en la audiencia de imputación, señaló: De esta manera, la audiencia de formulación de imputación no representa apenas un acto de parte, o comunicacional de la fiscalía, sino que marca el inicio indispensable e insoslayable del trámite penal formalizado, de lo cual se sigue que cualquier irregularidad sustancial ocurrida en tránsito de ella, no solo puede afectar garantías de las partes, sino la estructura misma del trámite.
Por ello, el inicio del artículo 339 en cita, desde un comienzo obliga examinar el tópico de nulidades, que necesariamente remite, se reitera, a las irregularidades sustanciales de la audiencia de formulación de imputación, entre ellas, desde luego, las omisiones, confusiones o equívocos que le hayan impedido conocer a la defensa y al imputado, cuáles son los HJR que se atribuyen a este último Precisamente, sobre los hechos jurídicamente relevantes, la Corte ha señalado de manera reiterada, que son aquellos que responden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas legales, exigencia que va de la mano con la narración circunstanciada de lo sucedido, ajustada a la hipótesis fáctica del precepto legal, como precisamente lo establece el numeral dos (2) del artículo 288 ib.
Acorde con ello, en la construcción de los HJR es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre HJR, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 marzo 2017, Rad. 44599) (Negritas fuera del texto original).
Lo anterior no implica, sin embargo, que toda la precisión exigible a los HJR deba y pueda agotarse en la audiencia de imputación. Lo realmente importante es que los comportamientos atribuidos en la formulación de imputación, eso es, la imputación fáctica, demarcan el objeto del debate a lo largo de todo el proceso y, por ello, su núcleo debe permanecer invariable tanto en la acusación como en el fallo que llegue a proferirse.
Mirando el caso presente la Sala encuentra que la fiscalía, al formular imputación, describió como HJR varios sucesos de manera acorde con los estándares establecidos por el legislador y por la jurisprudencia. Tal y como puede verificarse en el registro de la audiencia de imputación celebrada el 15 de febrero de 2021, la fiscalía precisó los HJR por los que considera que el procesado estaría relacionado con la ejecución de conductas concordantes con los punibles de Concierto para delinquir agravado y Administración desleal agravada.
Dijo que a partir de su asociación con LIBANIEL GUZMÁN, BERNARDO HOYOS ROBLEDO, LAURA MELISSA ÁLVAREZ y otras personas, FRANCISCO OTERO MÉNDEZ, en su calidad de representante legal suplente de la empresa Platinum Ibérica S.A.S., ejecutó las siguientes conductas: En octubre de 2014 se apropió de 103 millones de pesos, mediante negociación fraudulenta de los lotes 17 y 18 de la Urbanización La Castellana.
Entre 2009 y 2015 se apropió de 326.495.381 pesos, mediante cobro irregular de gastos de representación y viajes. En octubre de 2014 ordenó la emisión de un pagaré a su favor por valor de 255.076.500 pesos, por concepto de honorarios, y creó un pasivo injustificado por valor aproximado a 177 millones. Mediante escrituras suscritas el primero (01) de abril de 2013 y el 27 de noviembre de 2014, vendió y escrituró de manera irregular los apartamentos 508 y 808 del conjunto residencial Siena.
El 13 de octubre de 2009 y el 16 de junio de 2012 contrató obras civiles para construcción de los proyectos inmobiliarios Siena y Torre Platinum. En la ejecución de dichos contratos hizo sobrepagos y ocultó información a los socios de la empresa. Como puede verse, al hacer la imputación la fiscalía hizo referencia a hechos que vinculan al procesado con la probable realización de las conductas que describen los artículos 340-3, 250B y 267-1, del Código Penal.
Además, la agencia acusadora individualizó al imputado, lo identificó con número de cédula, relacionó su nombre con el que aparece en sus gestiones como representante legal suplente de Platinum Ibérica S.A.S. Al decir que el imputado se despeñó como representante legal suplente, la fiscalía especificó en qué consistieron las actuaciones que se estiman constitutivas de los delitos de Concierto para delinquir agravado y Administración desleal agravada, habló básicamente de actos de apropiación mediante maniobras irregulares o fraudulentas de disposición de bienes de la empresa, así como cobros indebidos.
Si bien la imputación no agota la información posible sobre cada uno de los hechos, tal y como ahora lo exige el señor defensor, el relato ubica la naturaleza de cada caso y los relaciona con las conductas punibles objeto de imputación. En efecto, en el acto de imputación, como dice la jurisprudencia reseñada, la Sala encuentra más que la mínima relación de enunciados de hecho o proposiciones fácticas para que el procesado pueda iniciar su ejercicio defensivo.
Asimismo, señala el plano normativo pertinente, su ajuste con los tipos penales concernidos y los presupuestos de las categorías sobre responsabilidad penal, es decir: autoría directa de carácter doloso. Y, si bien la fiscalía no se refirió a las funciones precisas que el imputado cumplía en Platinum Ibérica, sí precisó que fungió como suplente del representante legal y, como tal, ejecutó los actos precedentemente descritos.
Respeto a la vigencia de la ley que tipificó la conducta de administración desleal y a la disgregación de hechos para saber si algunos ellos anteceden a la Ley 1474 de 2011, la Sala considera que se trata de temas probatorios. Lo mismo sucede con la consideración defensiva de que los actos cumplidos por OTERO MÉNDEZ son actos comunes de administración empresarial.
En fin, visto lo expuesto en el acto de imputación, para la Sala no hay duda respecto a que puede entenderse la realidad fenomenológica investigada y determinarse el ejercicio defensivo. Las proposiciones presentadas por la fiscalía en la audiencia de imputación se consideran, por una parte: pertinentes, es decir, correspondientes con los enunciados contenidos en los tipos penales objeto de imputación y, por otra, suficientes: eso es, bastan para que la hipótesis fáctica coincida con la hipótesis normativa.
Con lo anterior la Sala da por decantado que en la formulación de imputación contra FRANCISCO OTERO MÉNDEZ la fiscalía presentó una relación de HJR acorde con las exigencias normativas, posibilitando el ejercicio del derecho de defensa y cumpliendo los estándares del debido proceso, por tanto, no halla lugar para decretar la nulidad demandada por el señor abogado defensor.
Ahora, sobre la solicitud de declaratoria de nulidad del Escrito de Acusación y claridad respecto al porqué la fiscalía puede hacer aclaraciones, adiciones y correcciones en la audiencia de acusación, la Sala recuerda que la norma que permite dicha actuación y, por tanto, impide la declaratoria de nulidad por meras falencias atribuidas al escrito de acusación, es el inciso primero del artículo 339 del C.P.P. Artículo 339.
Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
La norma en cita habla del saneamiento procesal, fijando su aplicación en varios pasos ordenados que se desarrollan en forma lógica durante la audiencia de acusación: 1) Denuncias y decisiones referidas a causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, 2) Denuncia y decisión sobre nulidades por actos previos y 3) Observaciones al escrito de acusación para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Para desarrollar el punto tres (3) es obviamente necesario que la fiscalía formalice la acusación, pues, es indispensable que las partes e intervinientes y, especialmente el juez, conozcan el contenido del acto sometido a crítica. En el caso objeto de estudio percatamos que la decisión de la nulidad referida al relato de HJR, fue planteada antes que la fiscalía expusiera la acusación. Veamos: Según el inciso primero del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, abierta la audiencia se ordena el traslado del escrito de acusación a las partes, para que lo conozcan.
Acto seguido se da la palabra para que las partes e intervinientes se manifiesten sobre causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades. Enseguida, la defensa y el ministerio público pueden expresar las observaciones que tengan al escrito de acusación (Art. 337), para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Seguidamente el juez concederá el uso de la palabra para que el representante del ente acusador formule la acusación. Sobre el orden de dichas temáticas, la Corte Suprema de Justicia en auto AP2405-2018, del 13 de junio 2018, rad. 52651, precisó: […] en el plano práctico, el inciso primero del ya citado artículo 339, señala que, abierta la audiencia por el juez, se ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes para que lo conozcan.
Seguidamente el juez pregunta a las partes e intervinientes …, si conocen de la existencia de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones sobre el escrito de acusación, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija inmediatamente. Solo evacuados esos aspectos se concederá el uso de la palabra para que el fiscal formule la correspondiente acusación. Como viene de verse, el legislador previó una oportunidad para que en la audiencia de acusación las partes soliciten nulidades, lo cual se cumple previo a la formulación de ella, mandato que cobra relevancia por cuanto al alterarse el orden en una errada conducción de la audiencia, se abren las puertas a posibilidades que desquician el proceso penal.
Es entonces, cuando la labor del juez en la conducción de la audiencia resulta de la mayor importancia, de cara a permitir que las fases de la diligencia se surtan en forma ordenada para que cumplan sus objetivos. No en vano, en esta audiencia, que también es conocida como de saneamiento, concurren diversos espacios para que la Fiscalía, por iniciativa propia o a petición de la contraparte, incluso del juez, como más adelante se verá, aclare, corrija o adicione el escrito de acusación, todo ello, con miras a que las posibles irregularidades se corrijan, evitándose que alcancen el estadio de las nulidades.
Bajo esa lógica, atendiendo la naturaleza del instituto de las nulidades, especialmente su carácter de remedio extremo, le corresponde al juzgador, inicialmente, verificar que el escrito de acusación sea conocido por la contraparte, para que a continuación se fije la competencia del juez y se expresen posibles causales de impedimento o recusación, abriendo, a continuación, el espacio para las aclaraciones, correcciones, adiciones u observaciones al mismo, depurado lo cual, se viabiliza la manifestación de situaciones irregulares trascendentes que, al no ser saneadas, dan cabida a la anulación de la actuación. Acerca de los ítems a abordar durante el desarrollo de esta audiencia, así como el orden para el planteamiento de los mismos, ninguna complejidad ofrece la interpretación del artículo 339 tantas veces citado, si el juez ejerce sus deberes de dirección de la audiencia, en razón de los cuales debe propender porque la diligencia avance en forma lógicamente ordenada, garantizando de esa manera, el cumplimiento de las formas, pero sobre todo, de las garantías y derechos de las partes e intervinientes. [Negrillas fuera de texto original].
Conforme a lo anterior, la audiencia de acusación fue concebida dentro del modelo procesal de la Ley 906 de 2004, no solo como el comienzo de la etapa del juicio, sino como escenario para sanear irregularidades, enmendar anomalías y asegurar la continuación del trámite, con observancia de las formas propias del proceso. En una primera parte de la diligencia se diseñó un espacio para el debate entre las partes e intervinientes acerca de impedimentos y recusaciones, lo cual está relacionado con la garantía de imparcialidad del juez que conducirá la actuación. Dado que es la primera oportunidad en la que las partes se encuentran ante el juez del conocimiento, podrán expresar eventuales situaciones asociadas a la incompetencia del funcionario.
Agotados los anteriores ítems, la ley previó la posibilidad de exponer las circunstancias que, en general, se consideren constitutivas de nulidad de la actuación y, para finalizar, con miras a impulsar regularmente el ejercicio de la acción penal, se contempla la oportunidad para las observaciones al escrito de acusación y sus respectivos ajustes.
En ese orden, esta Sala entiende que las observaciones al escrito de acusación se presentan antes de la formulación de acusación, precisamente para que la fiscalía pueda absolverlas oportunamente. Así es como el juez debe adoptar las decisiones que correspondan o resolver los incidentes que se susciten de manera inmediata, es decir: 1) Causales de incompetencia, impedimentos y recusaciones, --- 2) Nulidades de actos previos a la acusación, y 3) Observaciones sobre el escrito de acusación. Las providencias que se emitan, naturalmente, serán susceptibles de impugnación, mediante los recursos y conforme a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Penal de 2004.
Por lo que aquí concierne, conviene subrayar que, abierta la oportunidad para la presentación de solicitudes de nulidad y siempre que sean formuladas en esta fase, el juez deberá decidirlas de fondo y las determinaciones que se adopten, según lo indicado, podrán ser discutidas a través de los recursos legales pertinentes. Lo expuesto hasta este punto se corresponde con lo dicho por este Tribunal en decisión del 28 de abril de 2023, rad. 2017 00378, con ponencia del señor magistrado JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑO. En esa ocasión la Sala desechó la demanda del defensor argumentando que la nulidad del escrito de acusación se solicitó cuando todavía no se había dado “oportunidad a la Fiscalía para que aclare, adicione o corrija el escrito de acusación” Conclusiones La Sala concluye que en la formulación de imputación la fiscalía sí describió HJR, explicó la posible relación entre ellos y la persona imputada y bosquejó las inferencias razonables sobre responsabilidad penal de las que debe defenderse el imputado.
Por otra parte, se esclareció que para responder observaciones y decidir nulidades por falencia en la descripción de HJR en el escrito de acusación debe primero escucharse a la fiscalía en la formulación de acusación, allí podrá corregir, ampliar o subsanar las situaciones objeto de queja. En consecuencia, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia y se ORDENARÁ la devolución del asunto al despacho de origen para que prosiga el trámite que dispone el inciso primero del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: CONFIRMAR el auto del veinticuatro (24) de julio de 2024, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia negó una nulidad.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución del asunto al despacho de origen para que prosiga el trámite que dispone el inciso primero del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos, devuélvase al juzgado de origen. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO