630016000000202300176 · Tribunal de Armenia

Temas: PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES - La fiscalía puede modificar la calificación jurídica sin alterar la base fáctica únicamente para disminuir la pena / FACULTADES DE LA FISCALÍA - Los beneficios por negociación con el procesado no pueden extenderse hasta suprimir totalmente la sanción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Control material del preacuerdo: el juez debe verificar que la variación jurídica respete los límites constitucionales y legales «Bien, consolidando lo dicho por cada una de las cortes en aquellos puntos donde comparten criterios se tendría que la fiscalía puede conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica sin desconocer la base factual, la naturaleza jurídica de las conductas, el buen prestigio a la administración de justicia y, exclusivamente, para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado.

Así, pues, queda claro que los cambios de calificación jurídica sin base fáctica, orientados a disminuir la pena, no pueden entenderse como una facultad desmedida de la fiscalía para conceder beneficios que puedan conllevar, incluso, a la supresión de la totalidad de la pena. En resumen, siendo cierto que los fiscales cuentan con margen de maniobra para la concesión de beneficios mediante negociaciones con los procesados, también es cierto que el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución. Ello incluye atender los mandatos del Código de Procedimiento Penal, artículos 351 y 352, y las directivas de la Fiscalía General de la Nación, amén que no pueden descocer la base factual ni la calificación jurídica real».

CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO POR FINES DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES - La participación en labores de apoyo logístico como el almacenamiento de estupefacientes no permite desestimar la existencia del agravante / PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES - La variación de la calificación jurídica sin base fáctica solo procede en el marco de una negociación y con efectos limitados a la rebaja de la pena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - El juez debe impedir que se desvirtúe la responsabilidad material del acusado mediante beneficios procesales carentes de sustento fáctico «(…) la fiscalía varió la calificación jurídica del delito incluido en el preacuerdo pasándolo de “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes” (Art 340- inciso segundo – Código Penal) a Concierto para delinquir (Art 340- inciso primero – ib.), ello para que la condena se emita por “Concierto para delinquir simple” y, como parte del preacuerdo, dijo que la pena a imponer sería de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Advertidos por la señora jueza que ello constituía doble beneficio porque, por una parte, se eliminaba la agravante del “concierto para delinquir” sin mostrar base fáctica y, por otra, se acordaba la imposición de pena en la cuantía mínima de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, fiscal y defensor insistieron en que su pretensión era que se emita sentencia por Concierto para delinquir simple.

(…) La Sala, después de verificar el relato procesal y encontrar que la vinculación de LMRA con el delito de concierto para delinquir tiene que ver con el almacenaje de estupefacientes en su lugar de residencia, encuentra razonables los argumentos y la decisión de la “a quo”. Las consideraciones del fiscal, en cuanto a la “pequeña” participación de la enjuiciada dentro de la organización e, incluso, al hecho de no conocer a miembros de la banda que no fueran su hijo, y la compañera y la suegra de aquel, no constituyen base para desmentir, por lo menos hasta ahora, su vinculación al tráfico de estupefacientes que la fiscalía le imputó desde el comienzo.

La observación y decisión de la “a quo” coinciden a plenitud con los criterios jurisprudenciales expuestos en precedencia, es decir con que la variación de la calificación jurídica sin base fáctica solo procede como parte de un preacuerdo y, en tal caso, constituye un “acto ficticio” solo válido para efectos punitivos». PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES - No es posible aprobar un acuerdo que omite de manera absoluta conductas imputadas ni que agrupa delitos sin tasación punitiva específica / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Se vulnera cuando la Fiscalía excluye cargos de forma irregular, contrariando el deber constitucional de ejercer la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - El juez debe impedir que la negociación procesal desconozca el debido proceso y se convierta en un mecanismo para renunciar indebidamente a la acción penal «La Sala, sin ocuparse aún de los argumentos que llevaron a la señora jueza a improbar el preacuerdo en primera instancia, ha encontrado vulneraciones al principio de legalidad y al derecho al debido proceso que impiden aprobar el preacuerdo en referencia. (…) Con respecto a lo primero, es decir a la omisión u olvido de conductas enlistadas en la audiencia de imputación, vale aclarar que lo avistado no tiene que ver con eliminación de cargos por cambio de imputación jurídica con base o sin base fáctica, sino con omisiones absolutas, con falta de consideración o referencia al homicidio de JOSÉ EDUARDO BARRERA MEDINA y a la fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido o privativo de las FFAA.

Y respecto a lo segundo, cual es la agrupación de conductas para efectos punitivos prescindiendo de tasación especifica de pena para varias de ellas, lo que avizora la Sala es que el preacuerdo penó como conductas singulares los concursos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

En ese orden, puede afirmarse que el preacuerdo con ARR desconoce el principio de legalidad y el debido proceso y, por tanto, no puede aprobarse. (…) Y para el juez es obligatorio verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución, en este caso el principio de legalidad y el debido proceso, según los cuales, entre las formas de terminación de la acción penal no está la simple exclusión u omisión de cargos por parte de la fiscalía, pues, contrario a ello es el mandato consagrado en el artículo 250 de la Constitución Política en cuanto obliga a la FGN a adelantar el ejercicio de la acción penal y a no renunciar a ella sino en los casos de aplicación del principio de oportunidad».

Fuentes: artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias: SP2073-2020 del 24 de junio de 2020, rad. 52227; SP359-2022 de 16 de febrero de 2022, rad. 54535, y SP3002-2020 de 19 de agosto de 2020, rad. 54039. Armenia Quindío, primero (1º) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 63001 60000 00 2023 00176 Acusados: ARR y LMRA Delito: Concierto para delinquir agravado y otros Aprobado Según Acta No. 157 de la fecha Lectura: nueve (9) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Hora: 08:00 a.m. Vistos La Sala resuelve recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y por la defensa de ARR y LMRA, frente a decisión anulatoria de preacuerdo, proferida el 14 de mayo de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Armenia.

Hechos Se trata de dos (2) personas señaladas de integrar la banda u organización delincuencial conocida como “Los Flacos”. Según relato ofrecido en audiencia de acusación celebrada el 27 de febrero de 2024, la imputación original fue contra treinta y nueve (39) capturados que la fiscalía presentó como aliados para la comisión de conductas relacionadas con tráfico de estupefacientes en “Alcalá, Cartago y Ulloa Valle del Cauca”, y “Quimbaya, Armenia y La Tebaida Quindío”.

El estupefaciente distribuido procedía del Cauca y del Chocó. La fiscalía señala como líderes a ALEXANDER BLANDON VALENCIA, alias Pacho, y a sus cuñados conocidos con los alias El Flaco, Sierra y El Caquillo. Según lo dicho por la fiscalía, la imputación básica contra los señalados de pertenecer a Los Flacos se refiere a hechos correspondientes de treinta y dos (32) actuaciones procesales integradas para formar el caso 6300160000 00 2023 00176.

Los treinta y dos (32) casos integrados, mismos que la fiscalía cita como “las treinta dos (32) materialidades”, son los siguientes: A partir de los casos enlistados, que suman al concierto para delinquir dos (2) casos de homicidio; dieciocho (18) de tráfico de estupefacientes; tres (3) de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego (Incluida una de armas de uso restringido o privativo de las FFAA); uno (1) de destinación ilícita de muebles e inmuebles y uno (1) de estímulo al consumo de estupefacientes, la fiscalía formuló imputación y acusación contra los treinta y nueve (39) integrantes de la banda en calidad de coautores funcionales.

De manera expresa dijo que los imputaba como “coautores impropios” bajo modalidad de “imputación recíproca”. Para el caso de LMRA la relación que la fiscalía dijo para con la “banda” tiene que ver, esencialmente, con el almacenaje de estupefacientes en su lugar de residencia. Estupefacientes que eran llevados por su hijo ARR. El lugar de residencia de LMRA, sitio donde se dice que almacenaba estupefacientes corresponde a la Manzana “K”, Casa 16, del barrio “La Miranda de Armenia Quindío”.

Según informa la fiscalía, el estupefaciente que almacenaba LMRA se comercializaba en los barrios Santander y La Miranda (Cfr. Páginas 141 y s.s. del escrito de acusación 2023 00176). Actuación procesal La imputación La audiencia de imputación contra los treinta y nueve (39) reseñados tuvo lugar el 28 de julio de 2021 ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia.

Dicho acto incluyó a la pareja de madre e hijo conformada por: ARR (a. Terremoto) y LMRA (a. Doña Luz) Teniendo en cuenta su pertenencia a la “banda”, a LMRA y a ARR la fiscalía les atribuyó participación en calidad de coautores funcionales en la totalidad de hechos imputados a la organización, es decir: “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes” (Art. 340-2 del Código Penal), “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” (Art. 376-2 ibidem), “Homicidio agravado” (Art. 104 ib.), “Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones” (Art. 365-7 ib.), “Destinación ilícita de muebles e inmuebles” (Art.377 ib.) y “Estímulo al uso ilícito” (Art. 378) Presentación y debate de preacuerdos con aceptación de cargos Actuación previa En la audiencia del 27 de febrero de 2024, citada para formulación de acusación, la fiscalía informó que tenía preacuerdo con aceptación de cargos y solicitó, en primer lugar, decretar conexidad entre los asuntos 2021 51339, 2023 00204 y 2023 00176.

Decretada la conexidad en mención, quedaron como coautoría funcional recíproca a cargo de ARR los delitos que la fiscalía cita como “las treinta dos (32) materialidades” más los homicidios agravados de FELIPE OCHOA, EDWARD ANDRES MOLANO y JOHN ALEXANDER ROA. Aquí vale recordar que en “las treinta dos (32) materialidades” viene el homicidio de JOSE EDUARDO BARRERA MEDINA.

Según dijo el fiscal, la ejecución de los homicidios de FELIPE OCHOA, ocurrido el 18 de octubre de 2019 en la Calle 35 No. 26-61, Barrio Santander de Armenia Quindío; EDUARD ANDRÉS MOLANO ESPINOZA, consumado el nueve (9) de octubre de 2019 en la esquina de la calle 34 con carrera 35 de Armenia Quindío, y JHON ALEXANDER ROA, cometido el dos (2) de julio de 2021 en la Calle 30A frente a la nomenclatura 40-99 del Barrio El Placer de Armenia Quindío, con participación de ARR, tuvieron como móvil la consolidación y permanencia del control territorial en el contexto operacional de la Banda de Los Flacos.

La reseña del homicidio de FELIPE OCHOA aparece en la acusación y en el escrito de acusación 2021 00137 (páginas 40 y 141). Dicho escrito remite, por su parte, al escrito de acusación 2019 02229. A ARR se lo presenta como acusado número 30 y no como autor del homicidio agravado por aprovechamiento de circunstancias de indefensión de FELIPE OCHOA, sino como “cómplice”.

Por su parte, el homicidio de EDUARD ANDRÉS MOLANO ESPINOSA aparece reseñado en el escrito de acusación 2021 51339 que incluye un escrito de preacuerdo. ARR, figura como acusado número siete (7). El relato textual dice: “En la ciudad de Armenia Q, para el 09 de octubre del año 2019, siendo aproximadamente las 19:30 horas en la calle 34 con carrera 25 del barrio Santander, vía pública, es ultimado con arma de fuego el ciudadano identificado como Edward Andrés Molano Espinoza con cedula de ciudadanía 1.004.798.238 y resultó lesionada la menor Yuliana González Jiménez T.I 1.004.917.544.

Según los elementos materiales probatorios quienes participaron en este hecho fueron el señor Guillermo Leal Muñoz, en retaliación por la muerte de su hermano, Luis Alfredo Rodríguez Ramírez, John Fredy Amariles Baquero, el señor José Ider García Rozo, Elvis José Leonel Beuses y ARR. El homicidio de JOHN ALEXANDER ROA también aparece en el escrito de acusación 2021 51339 que incluye un escrito de preacuerdo.

Lo que dice es: En la ciudad de Armenia Quindío, para el dos de julio de 2021, siendo aproximadamente las 22:30 horas, en la Calle 30ª, frente a la nomenclatura 40 – 99 del Barrio El Placer de Armenia Quindío, vía pública, es ultimado el ciudadano JOHN ALEXANDER ROA cédula de ciudadanía 9.733.392 según los elementos materiales probatorios, los determinadores de este hecho fueron los señores LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ, ARR y YEFRID GONZÁLEZ ROMERO. … (Uno de los testigos señala a) ARR, como el hermano de alias “LUIS PINGA” y el encargado de recolectar el dinero productos de las ventas de estupefacientes y de coordinar los homicidios que ordenaba su hermano como líder, explica que ARR, lo contactó para que llevara a cabo la muerte de JHON ALEXANDER ROA ALIAS “PELUDO”, y que lo conectó directamente con la persona que estaba pagando por que se realizara este hecho de homicidio, así mismo señala que para el día de los hechos los transportó en una motocicleta hasta una cuadra anterior del lugar donde se hallaba la víctima y le canceló la suma de 750.000 pesos como pago por la conducta ilícita desplegada.

Socialización del preacuerdo con LMRA La socialización de los preacuerdos se formalizó ante la señora Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada de Armenia, en audiencia del 12 de abril de 2024. Respecto a LMRA la fiscalía anunció que modificaba la imputación por el delito de “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes”, para “ajustarla al principio de legalidad”.

El ajuste consistió en cambiar la imputación del “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes” (Art 340- inciso segundo – Código Penal) a “Concierto para delinquir” (simple) (Art 340- inciso primero – ib.). Luego advirtió que en el preacuerdo con LMRA solo incluiría el “Concierto para delinquir” y que, previa ruptura de unidad procesal, pediría preclusión por las demás conductas imputadas.

Hechas las precisiones dijo que el preacuerdo consistía en que LMRA aceptaba cargos e imposición de pena privativa de la libertad equivalente a cuarenta y ocho (48) meses de prisión por el delito de “Concierto para delinquir, a cambio de eliminación del agravante” (Sic). El fiscal enfatizó que la pena para LMRA se tasó partiendo de su responsabilidad penal a “título de dolo en calidad de coautora del delito de concierto para delinquir simple”.

Pese a haber dicho que la eliminación del agravante era por ajuste al “principio de legalidad” (Estricta tipicidad), explicó que el único beneficio consistía en eliminar la agravante del inciso segundo del artículo 340 del Código Penal. La tasación de la multa y las penas accesorias se dejaron a discreción del juzgador. Socialización del preacuerdo con ARR R. El preacuerdo con ARR consistió en que aceptaba cargos por tres (3) delitos de “homicidio agravado por aprovechamiento de situación de indefensión” (Art. 104-7 C.P.), “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes” (Artículo 340 - inciso segundo), “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” (Artículo 376 – inciso segundo), “Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones” (Artículo 365 – inciso siete), “Destinación ilícita de muebles e inmuebles” (Artículo 377) y “Estímulo al uso ilícito” (Artículo 378), a cambio de una rebaja de la mitad de la pena.

La dosificación punitiva propuesta contra ARR se expuso así: “… acepta responsabilidad penal a título de dolo, en calidad de autor y coautor de los delitos de: i.-) “Homicidio Agravado” de los señores Felipe Ochoa (405 meses de prisión), Eduard Andrés Molano (Cuatro (4) meses de prisión) y, John Alexander Roa (Cuatro (4) meses de prisión) ii.-) “Concierto para Delinquir” (Dos (2)meses de prisión) iii.-) “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes” (2) meses de prisión) iv.-) “Fabricación, Trafico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado” (Dos (2)meses de prisión) v.-) “Destinación Ilícita de Muebles o Inmuebles” (Un (1) mes de prisión) y vi.-) “Estímulo al Uso Ilícito de Drogas” (1) mes de prisión); para un total de 421 meses de prisión y, en consideración de la única rebaja pre acordada del 50% autorizada por el artículo 351 del C.P.P., se pactó una sanción penal en 210.5 meses de prisión y la multa e interdicción de derechos y funciones públicas se dejaron a discrecionalidad del Juez”.

Los procesados fueron interrogados sobre aceptación de cargos y respondieron afirmativamente. En el caso de LMRA la señora jueza precisó que la condena sería por el delito de “concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes”, puesto que la eliminación de la agravante solo se tendría en cuenta para fines punitivos.

Fiscal y defensa dijeron que lo que habían acordado era que la condena sería por “Concierto para delinquir simple”. El diálogo entre juez y partes fue así: JUEZA: … “Usted va a ser condenada por concierto para delinquir agravado, pero, solo para efectos punitivos de la pena, se elimina ese agravante para que quede (según el) inciso primero (del artículo) 340, bajándole sustancialmente la pena a 44 meses de prisión”.

“¿Usted entiende que eso es lo que está aceptando y la única rebaja que va a recibir?” LMRA: “Sí, señora”. JUEZA: “Esa decisión suya es libre, consciente, voluntaria, espontánea, sin ningún tipo de presión. Perdone un momentico que está levantando la mano la el señor Defensor”. DEFENSOR: “Gracias. Señoría, quisiera pedirle una claridad con respecto a lo que le acabo de entender.

Ha manifestado su Señoría que, que ella saldría condenada por concierto para delinquir agravado, pero que para efectos punitivos”. “¿Creería?” “Yo no sé si el señor Manuel Guillermo le puede aclarar que la negociación fue la eliminación del agravante y quedaría condenada por concierto simple su Señoría. Entonces no sé si nos lo puede corroborar el señor fiscal, porque así fue que lo leyó su Señoría, señor fiscal.

Entonces nos aclara este punto porque le entendí que era solamente para efectos positivos”. FISCAL: “No, su Señoría es la eliminación del agravante, es decir, que no sería ya por concierto para delinquir del inciso segundo, sino al concierto simple. Su Señoría, que parte a partir de cuatro (4) años y la pena sería de cuatro (4) años”. JUEZA: “Pero, entonces: ¿Sería condenada por concierto simple?” “Es la pregunta del Defensor”.

FISCAL: “Sí, Su Señoría”. JUEZA: “Entonces corrijo”: “Doña LMRA, usted sería condenada por concierto simple y como única rebaja es eliminar ese agravante”. “¿Usted entiende eso?” LMRA: “Sí, señora”. Luego se suspendió la audiencia hasta el 14 de mayo de 2024, para revisar los términos del preacuerdo y preparar la decisión. Decisión de primera instancia En la fecha prevista, la señora jueza verificó la existencia del mínimo probatorio sobre materialidad de las conductas y responsabilidad penal de los procesados, dio por cumplido el estándar de verdad o convicción “más allá de toda duda razonable” (Art. 381 CPP) y decidió “anular” (sic) los dos (2) preacuerdos socializados por la fiscalía y acogidos por la defensa y por los acusados.

En primer lugar, dijo que el preacuerdo con LMRA es ilegal porque se orienta al reconocimiento de un doble beneficio, desconociendo la prohibición que consagra el artículo 351 del CPP. Luego ahondó en el análisis de los antecedentes que relacionan a la procesada con el “tráfico de estupefacientes” y concluyó que la eliminación de la agravante del “Concierto para delinquir” no puede aceptarse como ajuste al “principio de legalidad por tipicidad estricta” porque carece, en absoluto, de “base fáctica”.

Y, respecto al preacuerdo con ARR, estimó que la rebaja de pena concedida es exagerada y desprestigia la administración de justicia, pues, por cada homicidio adicional al que sirvió de base solo se agregaron cuatro (4) meses de prisión, amén que por todo lo demás, que incluye “31 materialidades cometidas dentro de la organización y una (1) cometida en forma individual”, solo se sumaron ocho (8) meses.

Citando antecedentes de este tribunal y jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia concluyó que el “quantum” punitivo a imponer, totalizado en 210 meses y quince (15) días de prisión, es “irrisorio” frente al número y a la gravedad de los delitos cometidos por el enjuiciado, así como al peso de los bienes jurídicos ofendidos y a las funciones que debe cumplir la sanción penal.

El recurso La “anulación” del preacuerdo fue objeto de recurso de apelación por parte del fiscal y del defensor de los procesados. Intervención de la fiscalía El fiscal alegó que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado son obligatorios para el juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

Reprochó de manera específica que en vez de aprobar o improbar los preacuerdos, la autoridad judicial los hubiese anulado. Enseguida se refirió al doble beneficio aludido por la “a quo”, diciendo que no es cierto, pues, al proponer el preacuerdo en favor de LMRA no tuvo interés diferente al de ajustar la imputación a la realidad procesal y viabilizar un merecido beneficio punitivo de hasta el 50% de rebaja de pena.

Dijo que la variación de la calificación jurídica obedeció a la “pequeña” participación que la enjuiciada tuvo dentro de la organización e, incluso, al hecho de no conocer a miembros de la banda que no fueran su hijo, y la compañera y la suegra de aquel. Con relación a ARR apuntó que la pena a imponer no puede considerarse ilegal e irrisoria, y que los antecedentes citados por la falladora de primera instancia corresponden a delitos contra la vida donde concurren las circunstancias que describen los artículos 56 y 57 del Código Penal e, inclusive, la legítima defensa.

Acotó que, para dosificar la pena, aparte de los criterios sobre ausencia de antecedentes e inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad, tuvo en cuenta la colaboración y la voluntad de sometimiento a la justicia. Calificó los argumentos de la señora jueza de primera instancia como subjetivos, e insistió en que su proposición parte de lo que dispone y permite la ley.

También se refirió a la inconveniencia de llevar el caso a juicio no solo por el desgaste para la justicia, sino porque la decisión aprobatoria del preacuerdo que se está solicitando cristaliza una justicia cercana a lo materialmente justo y da garantías a las víctimas. Para finalizar la solicitud de revocatoria de la decisión de primera instancia y de aprobación de los preacuerdos, dijo que la pena pactada con ARR es superior a 17 años de prisión y se enmarca dentro de lo legal y proporcional.

Intervención de la defensa El defensor también pidió revocar la decisión de primera instancia y aprobar los preacuerdos. En primer lugar, se refirió a la naturaleza de la decisión diciendo que solicitaron y esperaban un decreto de aprobación o improbación del preacuerdo, y que la funcionaria los sorprendió con un decreto de nulidad. Consideró que el preacuerdo con LMRA no tiene doble beneficio: la eliminación de la agravante corresponde a lo estipulado en el numeral primero del artículo 351 del CPP, y la dosificación de la pena a lo dispuesto en artículo 447, ibidem.

Por otra parte, estimó que el preacuerdo con ARR no desprestigia a la administración de justicia porque no vulnera el principio de legalidad. La tasación de la pena parte del delito más grave y las penas por el concurso se impusieron de acuerdo a lo estipulado en el artículo 31 del Código Penal. El apoderado de víctimas no se pronunció. Consideraciones de la Sala 1.

Competencia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es competente para resolver la impugnación incoada, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. En este punto la Sala considera necesario advertir que el magistrado ponente de esta providencia intervino como Procurador 40 Judicial Penal de Armenia, sin que ello implique causal de impedimento, porque la presencia del funcionario solo intervino en: Audiencia de verificación de preacuerdo con los acusados DIEGO FERNANDO ARANGO GONZALEZ Y JOHN JAIRO CORREA LONDOÑO, celebrada el 22 de julio de 2022.

Audiencia convocada para solicitud de preclusión por muerte de uno de los acusados, fallida, instalada el 22 de noviembre de 2022. Audiencia convocada el 28 de noviembre de 2022 para formulación de acusación contra diferentes imputados, incluidos ARR y LMRA. La acusación no se llevó a cabo porque varios procesados pidieron suspensión para hablar sobre posible preacuerdo con la fiscalía. Además, uno de los defensores recusó al juez de instancia. Audiencia de preclusión por fallecimiento del procesado EDGAR AUGUSTO TIRADO MONTOYA.

Celebrada el 20 de enero de 2022. Audiencia convocada para formulación de acusación contra ALBA MARCELA BOTERO SABOGAL, ALBA NORI CORREA, JOSE TOMBÉ DAGUA, JONATHAN ANDRES MONSALVE AGUDELO y JEMMY ANDRES RAMÍREZ MONTOYA. Se instaló el nueve (9) de mayo de 2023, pero no se realizó. 2. Problema jurídico Se trata de dos (2) preacuerdos “anulados o improbados” por la jueza de primera instancia, amén del debate sobre naturaleza del acto que se pide revisar.

Lo primero será, entonces, establecer si se trata de una declaratoria de nulidad o de una improbación de preacuerdos y, luego, decir si: En el caso de LMRA, el asunto de fondo consiste en resolver, por una parte, si se trata de una variación de la calificación jurídica seguida de un preacuerdo o de un preacuerdo con doble beneficio y, por otra, si la variación de la calificación jurídica fue legal y, por tanto, puede aceptarse para definir la validez del preacuerdo anunciado.

En lo atinente a ARR, se debe definir si el preacuerdo cumple el principio de legalidad y el debido proceso y, a partir de ello, determinar su ajuste con las normas legales y con las reglas jurisprudenciales en materia en preacuerdos. 3. Hipótesis de trabajo A) En cuanto a la naturaleza de la actuación que motivó la apelación, la Sala considera que anulación e improbación de preacuerdo tienen naturaleza jurídica similar, pues, las dos se cimentan en la violación de garantías fundamentales.

Se diferencian no más que en la naturaleza de los actos que afectan: La primera cae sobre actos procesales propios de la jurisdicción, mientras la segunda toca actos de parte, como los preacuerdos. Tratándose de una confusión de conceptos con efecto formal, pues, contra la improbación de preacuerdos también procede el recurso de apelación, la Sala lo resolverá como tal y no como nulidad de la actuación. Recuérdese que contra las decisiones de aprobación e improbación de preacuerdos y allanamiento a cargos proceden los recursos ordinarios, tal y como lo recuerda la Corte Suprema de Justicia en Auto AP677 de 2024 Rad. 54708 … La decisión judicial por medio de la cual se imparte aprobación o se acepta un allanamiento a cargos, clara e indiscutiblemente, es un pronunciamiento sobre un aspecto sustancial y trascendente del proceso.

Igual consideración le corresponde a la negativa en esa materia, pues resulta desafortunado sostener que no acoger la declaratoria de responsabilidad del procesado sea para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Esas decisiones, con innegables efectos sustanciales, pueden ser objeto de impugnación y control judicial.

B) En lo referido al preacuerdo con LMRA la Sala comparte los argumentos de primera instancia y concluye que, sin contar con “base fáctica”, la fiscalía no puede modificar la imputación, por tanto, la responsabilización y condena no puede emitirse por el delito de “Concierto para delinquir”, sino por “Concierto para delinquir agravado por fines tráfico de estupefacientes”.

C) Frente al preacuerdo con ARR, la Sala encuentra que, por encima de la desproporción entre la gravedad de los delitos y el quantum punitivo a imponer, los autores del preacuerdo pasaron sin referirse a varias conductas punibles incluidas en la imputación por la que aceptó cargos el acusado; ya porque las omitieron en forma absoluta o porque las agruparon con otras y no las consideraron de manera específica en la tasación de la pena.

Con ello, sin lugar a dudas, desconocieron el principio de legalidad y el debido proceso. 4. Marco jurídico de los preacuerdos y de la aceptación de cargos El allanamiento a cargos y los preacuerdos previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, se orientan a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo, como producto del consenso entre las partes, sin que ello implique renuncia al poder punitivo del Estado.

Su propósito consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y penal menos severo. Aunque el preacuerdo con aceptación de cargos se traduce en un beneficio de carácter punitivo, su naturaleza es diferente al allanamiento a cargos.

Las posibilidades de beneficio punitivo a través de los preacuerdos, son múltiples: Eliminación de agravantes, supresión de cargos, tipificación de la conducta de manera más favorable, etc. Ahora, según señala el inciso segundo del artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, al celebrar preacuerdos el funcionario debe “observar las reglas trazadas por la Fiscalía General de la Nación y demás normas sobre la materia, para asegurar el aprestigiamiento de la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

Con base en el citado artículo podría decirse que la discrecionalidad de la fiscalía para celebrar preacuerdos es reglada y que el juez de conocimiento, como juez constitucional, tiene facultades de control, sin embargo, el debate sobre dichas facultades no ha sido pacífico y hay quienes reclaman respeto absoluto para los términos convenidos entre fiscalía y acusados o imputados.

A estas alturas, en el debate sobre control de los preacuerdos hay consenso en lo referido al control judicial de vulneraciones a derechos y garantías fundamentales. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia predican sin oposición alguna que el juez debe ejercer control en dicha materia. La Sala de Casación Penal de la CSJ, pese a que desde hace más de tres (3) lustros ha defendido la autonomía de la fiscalía para celebrar preacuerdos y negociaciones, reconoce la competencia de los jueces para ejercer control dirigido a salvaguardar los derechos y garantías fundamentales.

No es lo mismo, sin embargo, en cuanto al control del contenido del acuerdo, pues, en dicha materia la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que los términos del pacto son vinculantes para el juez, mientras la Corte Constitucional ha dado pautas para viabilizar la intervención de los jueces sobre los términos de los arreglos entre fiscalía y procesados.

En efecto, para la Corte Suprema de Justicia el punto distintivo de los preacuerdos es su carácter vinculante para el juez, pues, tal y como lo dispuso el legislador en el art. 351.4 del C.P.P., dichos convenios “obligan al juez de conocimiento”. En sentencia 189 de 2023, rad. 54084, del 10 de mayo de 2023, dicha Corte advierte que su punto máximo de depuración sobre el tema, se encuentra en la sentencia 54535 de 2022, donde precisó: “La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro supuestos: i) Los preacuerdos tienen efectos vinculantes para el juez pues, en términos del inciso 4º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”; ii) el preacuerdo, en aquellos casos en que se logra después de la formulación de la imputación, hace las veces de escrito de acusación, como que de conformidad con el artículo 350 ídem, “Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación”; iii) no le es legalmente posible al juez controlar materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente relevantes corresponde con exclusividad a la Fiscalía, sin perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la sentencia anticipada y iv) como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único” (…) “Como fácil se advierte, a través de todos estos casos la Sala ha venido consolidando, eso sí no de manera pacífica, una tesis de conformidad con la cual, se reitera, la sentencia originada en un preacuerdo se profiere según lo pactado, con todas sus consecuencias y la ha sustentado, como ya se señaló en precedencia, en el efecto vinculante del convenio, en la imposibilidad de ejercer un control material propiamente dicho sobre los juicios de imputación y acusación y en la prohibición de reforma peyorativa, lo cual no significa ineludiblemente que ese sea el ideal jurídico pues también ha entendido, desde aquél mismo momento y a partir de sus propias disquisiciones y de la jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la actividad de la Fiscalía en ese ámbito se sujeta a ciertos límites que deben satisfacer los objetivos de esta forma de terminación anormal del proceso”.

“Por eso, no ha impedido tal doctrina, que en varias ocasiones, desde los albores de la aplicación del sistema penal oral acusatorio y de los preacuerdos, se advirtiera y se llamara la atención en torno a la forma como debería adelantarse la respectiva negociación y plasmarse sus cláusulas a efectos de que no se llegara, como ocurrió en la práctica, dados los supuestos ya reseñados y según se evidencia de la anterior relación jurisprudencial, a la aprobación de acuerdos sin una base fáctica sólida que atendiesen, entonces y por demás, los parámetros señalados en la sentencia C-1260/2005 y ahora en la SU-479/2019”.

Esta transcripción confirma que la Corte Suprema, al menos desde el punto de vista teórico, no admite el control judicial material de los preacuerdos y solo matiza su posición en casos extremos. Bajo la misma filosofía, ha establecido como límite a la restricción del control sobre los preacuerdos, la obligación de cuidar el prestigio de la administración de justicia, asegurando que no se pueden aprobar rebajas de pena desproporcionadas o exageradas.

En ese orden, en sentencia SP2073-2020, del 24 de junio de 2020, rad. 52227, concretó que: “En virtud de un acuerdo no es posible asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.

En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados”.

En síntesis, según la Corte Suprema de Justicia, a los jueces les está restringido el control material de los preacuerdos, salvo en lo referido a la salvaguarda de los derechos y garantías fundamentales y, en ese orden, a cuidar que se celebren dentro de límites de razonabilidad que guarden los marcos probatorios mínimos y el principio de congruencia, así como el buen nombre de la administración de justicia. Por su parte, la Corte Constitucional, partiendo del deber que atañe a los jueces de salvaguardar los derechos y garantías fundamentales, ha dado pautas y ha fijado criterios para determinar la validez de los preacuerdos.

De sentencias de la Corte Constitucional como la C-1260 de 2005 y la SU-479 de 2019 se han decantado criterios como los que expone la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las Sentencias: SP2073-2020 del 24 de junio de 2020, rad. 52227; SP359-2022 de 16 de febrero de 2022, rad. 54535, y SP3002-2020 de 19 de agosto de 2020, rad. 54039, según las cuales, por virtud de preacuerdo las partes no pueden: Incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria;

Conceder rebajas de pena desproporcionadas, y Desconocer la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional vulnerable. Bien, consolidando lo dicho por cada una de las cortes en aquellos puntos donde comparten criterios se tendría que la fiscalía puede conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica sin desconocer la base factual, la naturaleza jurídica de las conductas, el buen prestigio a la administración de justicia y, exclusivamente, para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado.

En ese orden, es deber de los jueces atender, además de la defensa de los derechos y garantías fundamentales, los intereses sociales mediante consideraciones sobre “momento procesal en que se celebra la negociación, importancia o trascendencia del beneficio que la negociación aporta a la administración de justicia, trascendencia de los delitos que se trata, respeto por el derecho a la igualdad o proporcionalidad frente a otros procesados, salvaguarda de los derechos de las víctimas, etc.” Los parámetros descritos en precedencia aparecen sistematizados en la Directiva 010 del diez (10) de noviembre de 2023, donde el Fiscal General de la Nación establece restricciones, permisiones y lineamientos para la celebración de preacuerdos, resaltando los intereses que le asisten a la entidad como persecutora del delito y, a la vez, garante de los derechos fundamentales.

Ahí, destaca, además, que para negociar las penas se debe tener en cuenta “la consistencia y contundencia de la teoría del caso, la gravedad de las conductas descritas por los HJR, las circunstancias atenuantes y agravantes que podrían aplicarse, el cumplimiento del estándar probatorio y las posibilidades de éxito de la acción penal en la audiencia de juicio oral (Mínimo probatorio); el respeto de principios y de la legalidad sustancial y formal que rige la materia, y la real voluntad de acogerse al instituto”. 5.

Discusión del caso Con los insumos descritos, la Sala pasa a analizar los casos, así: PREACUERDO CON LMRA Según actas de audiencia de imputación los cargos contra LMRA se sustentan con el señalamiento de pertenencia a la banda de Los Flacos, y quedaron definidos así: “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes” (Artículo 340 - inciso segundo - Código Penal), “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” (Artículo 376 – inciso segundo- ibidem), “Complicidad en Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones” (Artículo 365 – inciso siete – ib.), “Destinación ilícita de muebles e inmuebles” (Artículo 377 ibidem) y “Estímulo al uso ilícito” (Artículo 378) En el preacuerdo se incluyó solo el delito de concierto para delinquir, pues, según se advirtió, por los demás delitos se solicitará preclusión. Tal y como se percata al inicio de la exposición del preacuerdo, la fiscalía varió la calificación jurídica del delito incluido en el preacuerdo pasándolo de “Concierto para delinquir agravado por fines de tráfico de estupefacientes” (Art 340- inciso segundo – Código Penal) a Concierto para delinquir (Art 340- inciso primero – ib.), ello para que la condena se emita por “Concierto para delinquir simple” y, como parte del preacuerdo, dijo que la pena a imponer sería de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Advertidos por la señora jueza que ello constituía doble beneficio porque, por una parte, se eliminaba la agravante del “concierto para delinquir” sin mostrar base fáctica y, por otra, se acordaba la imposición de pena en la cuantía mínima de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, fiscal y defensor insistieron en que su pretensión era que se emita sentencia por Concierto para delinquir simple.

Así, entonces, después de verificar de manera exhaustiva que las partes querían variar la calificación jurídica en los términos anotados, la jueza declaró nulo el preacuerdo considerando que había doble beneficio. Dijo que los antecedentes procesales relacionan a la procesada con el “tráfico de estupefacientes” de manera inescindible y concluyó que la eliminación de la agravante no puede aceptarse como ajuste al “principio de legalidad por tipicidad estricta”, pues, carece, en absoluto, de “base fáctica”.

La Sala, después de verificar el relato procesal y encontrar que la vinculación de LMRA con el delito de concierto para delinquir tiene que ver con el almacenaje de estupefacientes en su lugar de residencia, encuentra razonables los argumentos y la decisión de la “a quo”. Las consideraciones del fiscal, en cuanto a la “pequeña” participación de la enjuiciada dentro de la organización e, incluso, al hecho de no conocer a miembros de la banda que no fueran su hijo, y la compañera y la suegra de aquel, no constituyen base para desmentir, por lo menos hasta ahora, su vinculación al tráfico de estupefacientes que la fiscalía le imputó desde el comienzo.

PREACUERDO CON ARR El preacuerdo consistió en que ARR aceptaba y aceptó cargos a cambio de una rebaja del 50% de la pena. La dosificación punitiva propuesta fue así: Por el homicidio agravado de Felipe Ochoa: 405 meses de prisión Por el homicidio agravado de Eduard Andrés Molano: Cuatro (4) meses de prisión Por el homicidio agravado de John Alexander Roa: Cuatro (4) meses de prisión Por concierto para delinquir agravado: Dos (2) meses de prisión Por tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes: Dos (2) meses de prisión Por fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado: Dos (2) meses de prisión Por destinación Ilícita de Muebles o Inmuebles: Uno (1) y mes de prisión Por estímulo al uso ilícito de drogas: Uno (1) mes de prisión La tasación de la pena de multa y de las accesorias se dejó a discreción del Juez.

La señora jueza lo improbó porque la rebaja fue exagerada y desprestigia a la justicia, pues, por los homicidios adicionales al de FELIPE OCHOA solo se agregaron ocho (8) meses de prisión, es decir, cuatro (4) por el de EDUARD ANDRÉS MOLANO y cuatro (4) por el de JOHN ALEXANDER ROA; por lo demás, que incluye concierto para delinquir, destinación de bienes para la comisión de delitos, otro homicidio agravado, estímulo al consumo de estupefacientes, porte ilegal de armas y múltiples casos de tráfico de estupefacientes cometidos dentro de la banda, apenas se sumaron otros ocho (8).

Citando antecedentes de este tribunal y jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia concluyó que el quantum punitivo totalizado en 210 meses y quince (15) días de prisión, es “irrisorio” frente al número y a la gravedad de los delitos, así como al peso de los bienes jurídicos ofendidos y a las funciones de la sanción. Como puede verse, la funcionaria de primera instancia no estuvo de acuerdo en que los preacordantes, pudiendo acoger una pena menos baja, ya que se trataba de beneficiar al procesado con una rebaja proporcional de pena y no de variar o degradar la tipicidad de la conducta, se ubicaron en el mínimo de las penas imponibles, sumaron el mínimo posible por el concurso con otras conductas y optaron por la rebaja máxima permitida.

La Sala, sin ocuparse aún de los argumentos que llevaron a la señora jueza a improbar el preacuerdo en primera instancia, ha encontrado vulneraciones al principio de legalidad y al derecho al debido proceso que impiden aprobar el preacuerdo en referencia. En efecto, al revisar el preacuerdo presentado por la fiscalía se nota: 1) Omisión de referencias a varias conductas enlistadas en la audiencia de imputación y 2) Agrupación de conductas para efectos punitivos, prescindiendo de tasación especifica de pena para varias de ellas.

Como conductas desconocidas en el preacuerdo o descartadas de la tasación punitiva, nos referimos a: El homicidio de JOSÉ EDUARDO BARRERA MEDINA, conducta enlistada en casilla veintidós (22) de la relación de hechos atribuidos a la Banda Los Flacos, según escrito de acusación leído por la fiscalía y, por ende, imputada como coautoría funcional a ARR.

Los dieciocho (18) eventos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que aparecen en la relación de hechos atribuidos a la banda, incluido el caso de captura en flagrancia de ARR, respecto a los cuales se fijó pena única de dos (2) meses de prisión, sin especificar si corresponde a los 18 casos o solo al atribuido individualmente al procesado.

Los tres (3) eventos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego atribuidos a la banda, para los que se fijó pena única de dos (2) meses de prisión, sin distinguir la fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido o privativo de las FFAA inmerso en dicho concurso. Con respecto a lo primero, es decir a la omisión u olvido de conductas enlistadas en la audiencia de imputación, vale aclarar que lo avistado no tiene que ver con eliminación de cargos por cambio de imputación jurídica con base o sin base fáctica, sino con omisiones absolutas, con falta de consideración o referencia al homicidio de JOSÉ EDUARDO BARRERA MEDINA y a la fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido o privativo de las FFAA.

En ese orden, puede afirmarse que el preacuerdo con ARR desconoce el principio de legalidad y el debido proceso y, por tanto, no puede aprobarse. Y no se trata de control material al contenido del preacuerdo, sino de salvaguardar derechos y garantías fundamentales, pues, a ciencia cierta, las omisiones delatadas no tienen relación con cambios de calificación jurídica por preacuerdo, ni hacen parte de pacto alguno para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado.

El punto sustancial se encuentra en una eliminación por omisión de referencias a una pluralidad de conductas muy trascendentes que, a pesar de encontrarse en la imputación, desaparecen sin explicación en el preacuerdo presentado por la fiscalía. Lo dicho atenta contra el principio de legalidad y contra el debido proceso porque el margen de la fiscalía para celebrar preacuerdos, a la luz de los dispuesto en los artículos 351 y 352 del C.P.P. así como de las directrices jurisprudenciales e institucionales, no incluye posibilidad de eliminar cargos sin explicación o causa jurídica.

Y para el juez es obligatorio verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución, en este caso el principio de legalidad y el debido proceso, según los cuales, entre las formas de terminación de la acción penal no está la simple exclusión u omisión de cargos por parte de la fiscalía, pues, contrario a ello es el mandato consagrado en el artículo 250 de la Constitución Política en cuanto obliga a la FGN a adelantar el ejercicio de la acción penal y a no renunciar a ella sino en los casos de aplicación del principio de oportunidad.

ARTICULO 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad … Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la IMPROBACIÓN de los preacuerdos entre la fiscalía y los procesados LMRA y ARR. Adicionalmente aclarará que la naturaleza de la decisión examinada no corresponde a una declaratoria de nulidad sino a improbación de preacuerdos.

Decisión En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, Resuelve PRIMERO: ACLARAR que la decisión objeto de recurso, proferida el 14 de mayo de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Armenia, no fue de anulación sino de improbación de los preacuerdos suscritos entre la fiscalía y la defensa de LMRA y ARR.

SEGUNDO: CONFIRMAR la improbación de los preacuerdos suscritos entre la fiscalía y la defensa de LMRA y ARR. Devuélvase la actuación al despacho de origen para que prosiga la actuación TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO