Temas: TESTIMONIO – Declaraciones previas de menores víctimas de delitos sexuales / PRUEBA DE REFERENCIA – Inadmisible por no solicitarse como tal / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS – Valoración probatoria «(…) la Sala no valorará las narraciones que la menor de edad hizo de los hechos a su abuela, a los agentes que realizaron la captura del implicado, a la médica forense en la fase de anamnesis, ni a la sicóloga del CTI en entrevista forense, que fueron conocidas en el juicio por medio de esas personas, a pesar de que la víctima declaró también en la audiencia. Lo anterior, porque se trata de declaraciones hechas por fuera del juicio oral que, en este caso, no fueron utilizadas en la audiencia para ayudar a la memoria ni para impugnar la credibilidad de la víctima, ni fueron decretadas para ser introducidas como pruebas de referencia con cumplimiento de las reglas legales para ello.
Como lo disponen los artículos 377 y 379 de la Ley 906 de 2004, el juez sólo podrá tener en cuenta como pruebas las que se practiquen en su presencia en el juicio oral, ya que son las que se someten a controversia entre las partes y, además, con inmediación ante el juzgador. Por tanto, las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral sólo pueden ser tenidas en cuenta cuando se utilizan adecuadamente durante el interrogatorio cruzado para ayudar a la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad (artículos 392 y 393 de la Ley 906).
Excepcionalmente, se pueden incorporar al proceso como pruebas dichos de referencia, pero siempre y cuando se cumplan las reglas previstas para el efecto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906. Esta ha sido la posición de esta Sala Penal sostenida con más énfasis desde sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012, hasta la actualidad.
Este criterio ha sido reiterado por este Tribunal hasta la actualidad, en la que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencias SP2709-2018, SP934-2020 y SP474-2023».
Fuentes: artículos 377 y 379, 392 y 393, 437 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias SP2709-2018, SP934-2020 y SP474-2023. Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, sentencias de 18 de diciembre de 2024 (radicación 63 001 60 00034 2009 02850), 28 de octubre de 2024 (radicación: 63 001 60 00033 2018 02064) y 5 junio de 2024 (radicación 63 130 60 00044 2017 00045).
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación 63 001 60 99021 2015 00041 Acusado ARA Delito: Acto sexual con menor de 14 años de edad Víctima L Acta número 20 Lectura de sentencia: 14 de febrero de 2025, 9:30 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual absolvió al señor ARA por el delito de Acto sexual con menor de 14 años de edad.
HECHOS Y ACUSACIÓN Hacia las nueve de la noche del 8 de febrero de 2015, algunas vecinas del barrio Bosques de Gibraltar de Armenia alertaron sobre la ausencia de la niña LFMD, nacida el 8 de febrero de 2002, por lo que empezaron a buscarla. Algunas personas dijeron que la menor de edad había ingresado al apartamento de ARA, residente en esa unidad.
La niña apareció en las escaleras del edificio, donde su abuela y sus vecinas empezaron a preguntarle qué hacía en el apartamento de Rodas. La niña negó haber estado allí, pero, ante el castigo físico que le dio su abuela, expuso que ARA había tocado sus partes íntimas. Por tanto, llamaron a la Policía, dos de cuyos patrulleros capturaron a Rodas Arredondo.
En audiencia realizada el 10 de febrero de 2015, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación al capturado por la comisión de un delito de Actos sexuales con menor de 14 años. Culminada la investigación, en audiencia celebrada el 14 de mayo de 2015 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía General de la Nación acusó a ARA como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, que se sanciona con pena de prisión de 9 a 13 años.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitida el 23 de marzo de 2016. El juzgado absolvió al enjuiciado al concluir que existen dudas razonables en relación con la comisión del delito. Según su valoración probatoria individual y en conjunto, concluyó que las versiones dadas por la menor víctima fueron incongruentes con los otros testimonios aportados por la Fiscalía. Declaró probado que en la fecha y hora de los hechos la abuela de la niña la envió a botar una basura, pero la menor de edad se demoró, ante lo cual fue buscada por varias personas.
Expuso que la señora Luz Adriana Duque dijo que vio salir a la pequeña del apartamento del acusado, pero sus dichos dejan dudas porque no explicó cómo podía ver el apartamento del acusado desde el sitio donde ella se ubicó. Agregó que la versión de Dora Londoño, quien afirmó que miró hacia el interior del apartamento del enjuiciado y vio los zapatos de la niña, no es coherente, porque, en vez de ayudar a la pequeña, se fue para donde otras vecinas.
Adujo que la señora Luz Dary Marín Dávila, abuela de la niña, ante la negación que esta le hizo, la castigó físicamente, mientras le increpaban por haber estado en ese apartamento, ante lo cual la niña, que lo había negado, dijo que sí ingresó allí, pero porque el procesado la forzó, para luego tocar sus partes íntimas, de donde el juzgador infirió que esa versión pudo ser producto de esa presión. Dijo que la menor de edad expuso que escapó porque su agresor fue al baño para poderse un preservativo, lo que no es creíble, ya que en esa clase de episodios violentos es poco probable que el atacante deje sola a su víctima para que tenga la oportunidad de escapar.
Además, inicialmente dijo que una vecina la llamó para que le hiciera un mandado, pero luego contó lo que presuntamente le pasó con Rodas. APELACIÓN Fiscalía como recurrente El señor fiscal pidió que se revoque la sentencia y que se condene al procesado. Argumentó que las declaraciones de la menor víctima y las de los testigos se correlacionan y prueban más allá de toda duda razonable la ocurrencia de los hechos.
Los fundamentos de su disenso se sintetizan así: El juez de conocimiento desestimó el testimonio de Luz Adriana Duque Bernal de manera subjetiva, sin haber valorado prueba alguna para determinar que la visibilidad de la testigo realmente no era apta para ver a la menor salir del apartamento del acusado. El juzgado tampoco expuso argumentos sólidos para restar credibilidad a Dora Londoño quien vio a la niña en el apartamento del enjuiciado, ya que se limitó a decir que no golpeó la puerta, lo que es insuficiente para desechar ese hecho, que resultó confirmado por Luz Adriana Duque.
El testimonio de la víctima sí tiene respaldo en las declaraciones de quienes la vieron en el apartamento del sindicado. El que la niña haya expuesto que no ingresó voluntariamente es explicable porque la experiencia enseña que en este tipo de abusos sexuales los menores agregan a sus declaraciones ingredientes de violencia por parte del agresor, para evadir su responsabilidad al no haber puesto resistencia, sin que ello signifique que estén mintiendo sobre el abuso sexual que sufrieron.
Defensor como no recurrente Pidió la confirmación de la absolución. Expuso que con los testimonios recibidos en el juicio quedó en evidencia un prejuicio que existe contra el acusado, que fue replicado por la Fiscalía sin fundamento probatorio. La señora Ariana Duque realmente no tenía visibilidad suficiente para ver el apartamento del acusado y solo supuso que la niña estaba allí, pues, ella realmente no la vio en ese lugar.
La niña dijo primero que no estuvo en ese apartamento y que nada ocurrió; luego, ante la presión de su abuela, quien la agredió físicamente, y de Luz Adriana y de Dora, habló del supuesto abuso. La menor dijo que gritó y golpeó a su victimario, pero Dora Londoño, quien supuestamente la vio en ese apartamento, no percibió esas circunstancias.
La versión de la infanta no es coherente con la secuencia fáctica planteada por las demás testigos. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El problema jurídico por resolver consiste en determinar si, en el juicio, la Fiscalía allegó prueba para acreditar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del acusado. La Sala anuncia que confirmará la absolución declarada en primera instancia. De acuerdo con los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, sustentados en el artículo 29 de la Constitución Política, para que una persona sea condenada, su responsabilidad en el delito por el cual se le acusa debe ser probada más allá de toda duda razonable por parte de Fiscalía. Por tanto, para llegar a ese conocimiento, debe realizarse un ejercicio riguroso de valoración probatoria, siempre bajo la orientación de las reglas de la sana crítica, como lo dispone el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal.
Para este caso, como suele suceder en esta clase de ilícitos, la prueba de cargo sobre la existencia del delito y la identificación de quien lo cometió es el testimonio único de la menor de edad que se dice víctima de los hechos. El artículo 44 de la Constitución Política establece que los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes prevalecen sobre los demás; sin embargo, tal prevalencia no anula los derechos de las otras personas, entre los que están los de quienes son acusados de delitos, amparados por la presunción de inocencia consagrada en los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la Ley 906 de 2004, que agregan que la carga de la prueba de la responsabilidad penal corresponde a la Fiscalía y que toda duda se resolverá a favor del procesado.
La prevalencia de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes en el proceso penal lleva a que se les trate en condiciones especiales, con mayor razón cuando son víctimas de las conductas punibles, a que se escuchen sus opiniones, a que se reciban sus declaraciones con garantías para su desarrollo armónico, a que estén asesorados de profesionales especializados, a que estén acompañados de sus padres o representantes legales, a que no sean revictimizados, entre muchas otras medidas, pero no puede producir como efecto que se presuma la responsabilidad penal de las personas acusadas de ser sus agresoras.
Por ello, en casos como estos, en los que la única prueba directa de los hechos es el testimonio de la niña víctima, su revisión debe hacerse, como la de toda la prueba, según las reglas de la sana crítica, sin que exista una tarifa legal que permita darle, por la sola condición de provenir de una niña, mayor o menor valor frente a otros medios de conocimiento, como lo ha predicado esta Sala de decisión en múltiples ocasiones.
Para el análisis de este testimonio es necesario advertir que la Sala no valorará las narraciones que la menor de edad hizo de los hechos a su abuela, a los agentes que realizaron la captura del implicado, a la médica forense en la fase de anamnesis, ni a la sicóloga del CTI en entrevista forense, que fueron conocidas en el juicio por medio de esas personas, a pesar de que la víctima declaró también en la audiencia. Lo anterior, porque se trata de declaraciones hechas por fuera del juicio oral que, en este caso, no fueron utilizadas en la audiencia para ayudar a la memoria ni para impugnar la credibilidad de la víctima, ni fueron decretadas para ser introducidas como pruebas de referencia con cumplimiento de las reglas legales para ello.
Como lo disponen los artículos 377 y 379 de la Ley 906 de 2004, el juez sólo podrá tener en cuenta como pruebas las que se practiquen en su presencia en el juicio oral, ya que son las que se someten a controversia entre las partes y, además, con inmediación ante el juzgador. Por tanto, las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral sólo pueden ser tenidas en cuenta cuando se utilizan adecuadamente durante el interrogatorio cruzado para ayudar a la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad (artículos 392 y 393 de la Ley 906).
Excepcionalmente, se pueden incorporar al proceso como pruebas dichos de referencia, pero siempre y cuando se cumplan las reglas previstas para el efecto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906. Esta ha sido la posición de esta Sala Penal sostenida con más énfasis desde sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012, hasta la actualidad.
Este criterio ha sido reiterado por este Tribunal hasta la actualidad, en la que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencias SP2709-2018, SP934-2020 y SP474-2023.
El testimonio fue recibido de conformidad con las exigencias de los artículos 150, 193 y 194 del Código de la Infancia y de la Adolescencia; las preguntas que se le hicieron en el interrogatorio cruzado fueron calificadas por la defensora de familia y hechas por una sicóloga, con lenguaje respetuoso y comprensible para la declarante. En cuanto a los hechos ocurridos, la menor expuso que iba a decir la verdad, que su abuela la envió a sacar la basura; pero, inmediatamente, la testigo interrumpió ese inicio de su narración y dijo que no fue cierto que una señora la hubiera llamado para que le hiciera un mandado.
La niña continuó su relato y dijo que el ahora procesado le hizo señales desde la ventana del apartamento de él para que ella subiera, según la menor, a comprarle unos huevos. momento en el que él la tomó por la fuerza, le tapó la boca con un pañuelo y la entró a su apartamento, donde el hombre se desnudó y tocó las partes íntimas de la pequeña, por encima de la ropa.
Luego, el agresor entró al baño para ponerse un condón; pero él se dio cuenta de que unas señoras estaban mirando, ocasión en la cual él la empujó de nuevo y ella reaccionó con golpes contra él, abrió la puerta, escapó, contó lo sucedido a una muchacha que estaba afuera y llamaron a la policía. Agregó que, cuando estaban en la Fiscalía, el ahora acusado le hacía señales para que se quedara callada, pero ella le contó a su abuela y a un “capitán”.
Al valorar este testimonio único, de manera individual, se tiene: La joven tenía 13 años cuando rindió su testimonio, estaba en séptimo grado de escolaridad. Su comportamiento durante el interrogatorio cruzado fue normal y respondió las preguntas con tranquilidad, con un lenguaje claro, sin ambigüedades. Se ubicó en el tiempo y el espacio de los acontecimientos.
Se refirió a su agresor por su nombre, ARA. Sin embargo, su versión tiene varias incoherencias. Al comienzo, interrumpió la primera frase de su relato para decir que lo que había dicho sobre una señora que le pidió hacer un mandado era mentira. Esta situación llama la atención porque la única pregunta que se le había hecho era que relatara lo que le pasó esa noche, pero no se le había confrontado en relación con alguna otra versión. Luego, afirmó que subió al piso donde quedaba el apartamento porque el señor ARA la llamó para que le comprara unos huevos, él le ofreció dinero y ella no aceptó, lo que pierde lógica, pues, si ella subió con ese objetivo, no se entiende la razón para no recibir el dinero que sería para la compra de los comestibles.
La escena que ella narró en la que el agresor se dirige al baño, desnudo, para ponerse un condón, mientras ella permanecía en la cama, también genera duda, pues, aunque la dejó sola, ella no reaccionó en ese momento, a pesar de estar en condiciones de poder escapar. Para la Sala, aunque no existe una regla sobre la forma como reaccionan las víctimas de abuso sexual, en este caso la misma afectada narró que sí estaba en capacidad de huir, tanto que dijo que dio golpes a su atacante y salió, lo que significa que con mayor razón pudo haber abandonado ese lugar cuando quedó sola en la cama.
Pero, además, con base en esa misma capacidad de reacción que la niña dijo que tenía, tampoco se comprende por qué no lo hizo cuando se dio cuenta que unas señoras los estaban mirando. Aunque también se ha cuestionado la coherencia de la declaración de la joven porque supuestamente no coincide con versiones anteriores, tal situación no puede ser analizada en este caso, porque, como ya se advirtió, sus declaraciones precedentes no pueden ser valoradas, ya que no ingresaron al juicio con cumplimiento de las reglas probatorias legales que son garantía para un juicio con la debida controversia.
Ahora, deben analizarse las otras pruebas practicadas legalmente en el juicio para establecer si el testimonio de la víctima tiene o no respaldo en relación con circunstancias relevantes que rodearon los hechos. Como prueba útil para complementar la valoración individual del testimonio de la menor de edad, se trajo al juicio el dictamen de la sicóloga del CTI Olga Lucía Méndez Solanilla, quien realizó entrevista forense a la víctima.
No sobra insistir en que los apartes de su testimonio en los que se revela la narración que la niña le hizo sobre los hechos no pueden ser valorados, por ser dichos de referencia inadmisibles en este caso. La perita dijo que recibió una entrevista forense a la menor de edad víctima en este caso, para la que utilizó el protocolo SATAC, sigla que, explicó, resume sus pasos: simpatía, anatomía, tocamientos, abuso y cierre.
La sicóloga expuso que la niña estuvo inquieta, cansada físicamente, pero fue colaboradora en la entrevista y expuso una narración clara y coherente. Ante pregunta de la Fiscalía, la sicóloga concluyó que la narración de la niña fue veraz. Para la valoración de este dictamen, es necesario empezar por decir que la Fiscalía acreditó de manera suficiente la formación profesional de la perita y su amplia experiencia en este tipo de casos, lo que no fue desvirtuado.
Para la Sala, el aporte de este examen a este proceso es la descripción que la experta realizó sobre el comportamiento de la adolescente durante la entrevista; especialmente, en cuanto a su coherencia y claridad; pero, esas situaciones fueron percibidas en esa oportunidad y, ya en el juicio, como ya se advirtió, el relato de la menor de edad no fue coherente.
No puede acogerse su concepto según el cual el relato que le hizo la niña es verídico; primero, porque, como quedó en evidencia durante el contrainterrogatorio que le hizo el defensor, el protocolo que utilizó tiene por objeto extraer información sobre el abuso, pero no valorar la veracidad de la historia; segundo, porque el contenido del relato que la joven le hizo no fue introducido en el juicio con apego a las reglas probatorias, como ya se anotó, y, tercero, porque quien valora la credibilidad del testimonio en un proceso judicial no es el perito, sino el juez.
Como testigo de la Fiscalía intervino en el juicio la señora Luz Adriana Duque Bernal, vecina de la menor de edad y del acusado, a quienes dijo conocer, por vivir allí desde cuatro años antes de su declaración, en el bloque 2 de Bosques de Gibraltar. La declarante expuso que conoce a la joven, a quien veía jugando con los otros infantes del barrio, a la abuela de la niña, quien trabajaba en una panadería, y al enjuiciado, quien le prestaba a ella y al público el servicio de transporte en motocicleta.
Juró que el día de los sucesos ella estaba en su apartamento, en ese entonces, ubicado en el cuarto piso del edificio. Su mamá la llamó y le preguntó si allá estaba la niña víctima; le pidieron que estuviera pendiente de la situación, ante lo cual ella se quedó observando y vio cuando la niña salió del apartamento de ARA, ubicado en un piso más abajo y vio que este perseguía a la infanta.
Por ello, la declarante se dirigió al tercer piso, donde interceptó a la niña, quien estaba muy asustada, “en shock”, le dijo que el hombre intentó violarla, y la testigo avisó a todas las personas que estaban por allí, quienes reaccionaron subiendo y tratando de agredir al hoy acusado. Luego, llegó la policía y se llevaron al señor capturado.
Adujo que la menor, aunque estaba llorando, le negó inicialmente haber salido de ese apartamento, a pesar de que la testigo la vio. Luego, la niña admitió que sí estuvo allí y le dijo que el ahora procesado la iba a violar. Contó que la abuela de la niña le pegó a esta y reclamó airadamente a ARA. El análisis de este testimonio genera las siguientes inquietudes: La declarante no explicó la razón por la que le pidieron estar pendiente de la niña de manera tan especial, ni por qué lo hicieron algunas vecinas y no la abuela de la menor de edad, quien era su cuidadora.
Tampoco se estableció de manera clara el sitio desde donde dijo que se veía precisamente el apartamento del acusado. Aunque aseguró que había visto al procesado observando con malicia a “niñas”, ante pregunta que le hizo el juez, la testigo expresó que en una ocasión ella vio a ARA mirando de manera libidinosa a una joven con edad de 17 o 18 años; es decir, que la testigo percibió esa situación solo una vez, con una joven que ya llegaba a la mayoría de edad; por tanto, incurrió en una generalización sin fundamento que resta objetividad a su testimonio y que, como lo dijo la defensa, hace ver que tenía un prejuicio contra el acusado.
La defensa impugnó la credibilidad de esta testigo porque en la entrevista que rindió durante la investigación no expuso que la niña le narró lo que le había ocurrido, ya que, según dijo la testigo en esa versión, se limitó a decirle a la menor de edad que bajara. En el juicio, en cambio, afirmó que la menor de edad le contó lo que le había ocurrido con el acusado.
Al respecto, la declarante no dio una explicación satisfactoria de esa omisión en la entrevista que rindió al día siguiente de los sucesos, sobre la que se limitó a hablar de la confusión del momento. Luego, en el interrogatorio redirecto hecho por la Fiscalía, dijo que ella en esa oportunidad contestó lo que le preguntaron. Sin embargo, como lo destacó el señor defensor, resulta poco lógico que no hubiera recordado esos detalles tan importantes apenas unas pocas horas después de haberlos percibido, pero sí los hubiera evocado un año después, cuando rindió su testimonio en el juicio.
Con este testimonio también se conoció que la menor negó inicialmente haber salido del apartamento del acusado. La señora Luz Dary Marín Dávila, abuela de la niña afectada, declaró en el juicio. Juró que ella estaba trabajando en una panadería del barrio y envió a su nieta a botar una basura. La niña se demoraba, escuchó una algarabía y llegó la señora Dora, quien le avisó lo que pasaba con la víctima.
La testigo agregó que encontró a la niña llorando, sentada en la primera escalera que comunica los pisos tercero y cuarto; le preguntó qué le sucedía y la menor le contestó que iba a hacer un mandado a una vecina. Como las personas del sector, que se habían aglomerado ante el escándalo, insistían en que la joven había estado en el apartamento de ARA, la abuela dijo en el juicio que castigó físicamente a su nieta para reprocharle la mentira, ante lo cual la víctima admitió que sí había estado en la residencia del acusado y que este había intentado violarla.
Luz Dary expuso que se dirigió al apartamento de ARA para reclamarle, lo encontró allí y observó que estaba sin camisa y con el pantalón desarreglado, le reclamó y él negó haber agredido a la joven, todo lo cual sucedía mientras los vecinos manifestaban su indignación y el ánimo de linchar al señalado, hasta que llegó la policía, preguntaron a la niña lo ocurrido, esta se los confirmó y capturaron al hombre.
La testigo agregó que, cuando estaban en la URI de la Fiscalía, la niña le dijo que su agresor le estaba haciendo señales para que se quedara callada, lo cual ella también observó, hecho que la abuela puso en conocimiento de un investigador de la SIJIN, ante lo cual a ellas las hicieron ingresar a una oficina. Esta declarante narró lo que percibió personalmente.
Separó claramente lo que ella percibió de lo que otras personas le contaron y de lo que le narró su nieta. Admitió que le pegó a su nieta porque ya le había advertido que no se acercara al agresor y porque no tenía motivo válido para hacer subido hasta ese apartamento. También contó que la joven le dijo inicialmente que estaba en ese sector porque hacía un mandado a una señora y, luego, ante el castigo físico, acompañado del reclamo sobre qué hacía donde ARA, la niña dijo que él la entró a su apartamento y abusó de ella.
Dejó claro que envió a la niña a botar una basura, pero no dijo durante cuánto tiempo estuvo ausente, ni explicó por qué no extrañó su ausencia. La abuela puso en conocimiento que, en diciembre de 2014, una vecina, a quien identificó como la esposa de Jonás, le había advertido que pusiera cuidado porque había observado que ARA intentaba tocar a la niña afectada, cuando pasaba cerca de ella.
Este aparte de su testimonio fue objeto de impugnación de credibilidad por el señor defensor, quien puso de presente a la testigo una entrevista que rindió durante la investigación, en la que había dicho que fue la niña quien le contó que ARA asumía ese comportamiento cuando pasaba cerca de ella. La testigo aceptó esa contradicción y la justificó en la sala diciendo que en la Fiscalía no mencionó a la vecina para evitar problemas.
La señora María Dorita (Dora) Londoño Muriel rindió su versión en la audiencia. Empezó por aclarar que es conocida como Dora y que ha sido vecina de los protagonistas de los hechos, pues vivía, desde nueve años antes de su testimonio, en el quinto piso del bloque 2 de Bosques de Gibraltar. ARA se ha dedicado a transportar personas en su motocicleta.
Expuso que Luz Dary Marín Dávila, abuela de la niña, es suegra de la hija de la testigo, aunque insinuó no tener cercanía con ellas. Narró que, en la noche de los hechos, ella estaba sentada en unas escalas y vio a la víctima jugando con otros niños; pero, repentinamente, la niña ya no estaba allí. Como el sector es oscuro y solo a esa hora, se fue a buscarla; subió por las escalas y, cuando bajaba, vio los zapatos de la niña en el interior del apartamento de ARA, lo que pudo percibir a través de una reja ubicada donde están los medidores de consumo de gas, en la puerta de esa vivienda.
Agregó que su reacción fue ir a contarle a Viviana, ya que don ARA tenía fama de que le gustaban las niñas. Con su amiga fueron hasta ese sitio e hicieron un escándalo hasta que llegó la Policía. Aseveró que encontraron la niña cuando bajaba en el primer piso del bloque. Hizo mucho énfasis en que la niña bajaba en condiciones normales, pero, apenas vio a su abuela “súper enojada”, y esta le pegó, la menor de edad cambió de actitud, se asustó y le dijo que entró al apartamento obligada por ARA.
Este testimonio no solo deja varias inquietudes sin solución, sino que, además, narra escenas de manera muy diferente a como lo hicieron otras testigos. No justificó de manera clara la razón por la que estaba tan pendiente de la niña; tampoco explicó por qué, si estaba tan atenta a lo que ocurría con la menor, apenas reaccionó buscándola cuarenta minutos después de haber notado su ausencia, como lo admitió en el contrainterrogatorio que le hizo el defensor, situación que no es coherente con lo que ella dijo.
Aunque en las alegaciones y en la sentencia apelada se ha especulado sobre la posibilidad de ver a través de la rejilla que ella mencionó, lo cierto es que ella no fue interrogada sobre sus características (ubicación, tamaño, material del que estaba hecha, etcétera), ni se trajo prueba que desvirtuara la posibilidad que ella tenía de observar por ese medio hacia el interior del apartamento.
Sin embargo, al comparar la narración que la testigo hizo de ese episodio con lo que la víctima declaró en el juicio, se observa que son discordantes, pues, Dora juró que la rejilla estaba ubicada en la puerta de acceso al apartamento y que por allí vio los zapatos de la menor de edad, quien estaba de pie; pero la víctima aseguró que, cuando ARA dijo que los estaban mirando, ella estaba sobre la cama, la que está ubicada en una habitación. La testigo dijo que reconoció los zapatos de la niña, porque se los había visto en la calle, cuando estaba pendiente de sus juegos, lo que es poco convincente, ya que, según ella, eran varios los niños que jugaban y es poco probable que estuviera tan atenta del calzado de la menor de edad, a pesar de que no destacó que tuviera alguna característica especial que lo hiciera más llamativo que los zapatos de los demás infantes.
Además, la testigo aseveró que ese sector era muy oscuro. La versión de Dora tampoco es acorde con la de la niña, quien aseguró que salió a botar la basura, por encargo de su abuela, y en el trayecto fue llamada por ARA. La joven no mencionó que se hubiera quedado jugando con otros niños y la abuela no mostró extrañeza por el tiempo que demoró su nieta.
El testimonio de la señora Dora también es inconsistente con las versiones de las otras testigos en relación con el sitio donde se produjo el encuentro entre la abuela y su nieta cuando la primera castigó a la niña; pues, Luz Dary (la abuela) y Luz Adriana (la vecina que dijo haber encontrado inicialmente a la menor) juraron que ese episodio ocurrió en el tercer piso (donde queda el apartamento de ARA), pero Dora insistió en que ocurrió en el primer piso.
La señora Londoño también expuso que cuando encontró a la niña estaba normal y que su comportamiento cambió en el momento en que la abuela la castigó, a partir de lo cual empezó a llorar y a decir que ARA abusó de ella. Otro detalle de este testimonio es que Dora juró que sí conocía a Luz Adriana Duque, pero que no la vio durante esa noche de los sucesos; además de que la niña bajó sola por las escaleras.
Luz Adriana juró que ella abordó a la menor de edad en el tercer piso, hasta que llegó la abuela y reclamó airadamente a ARA. Como se anotará a continuación, Viviana Flórez, la amiga que acompañó a Dora, sí vio a Luz Adriana en la escena de los hechos. Tales inconsistencias en la declaración de Dora ponen en duda su historia. Luz Viviana Flórez Bedoya también rindió su testimonio en el juicio.
Afirmó conocer a los protagonistas porque ella vivía en el bloque 2 de ese conjunto residencial y eran sus vecinos. Contó que en la noche de los hechos ella estaba en su apartamento, cuando llegó Dora y le dijo que la niña víctima estaba perdida; que la habían enviado a hacer un mandado y no había regresado, razón por la que ambas se dedicaron a buscarla.
Recorrieron varios pisos y no la encontraron; entonces, Viviana le dijo a Dora que mirara en el apartamento de ARA, lo cual hizo Dora, quien regresó y le dijo que la niña estaba allá, que le vio los zapatos, por lo que fueron donde la abuela y le avisaron. Al rato, bajó la niña despeinada, y la testigo le preguntó si estaba en el apartamento de ARA, lo que fue negado por la niña; pero, al ver que su abuela estaba enojada y subió al tercer piso, la menor de edad dijo que sí ingresó a ese lugar.
Esta testigo habló de lo que Dora le contó; pero percibió que la niña negó lo sucedido, y, ante el castigo que le dio su abuela, expuso que el hombre había abusado de ella. Se ha dicho que las vecinas tenían predisposición negativa contra el acusado, a quien señalaban como persona que hacía insinuaciones sexuales a menores de edad. Esta testigo explicó la razón de esa idea, ya que aseguró que años antes en su familia contaron que el enjuiciado mostró sus genitales a un sobrino de la declarante, situación que ella no presenció y que conoció por comentarios.
Dora no expuso que Viviana hubiera sido quien le dijo que mirara en el apartamento de ARA. Dora juró que fue donde Viviana cuando, por su propia iniciativa, se había acercado a esa vivienda y vio los zapatos de la menor. La médica forense Lina María Zuluaga Bohórquez rindió dictamen en la audiencia. Luego de explicar el procedimiento realizado para el examen físico y sexológico a la menor de edad, leyó las conclusiones de su dictamen.
La forense no encontró señales de lesiones en las partes íntimas de la menor, pero sí en otros sectores de su cuerpo: escoriaciones lineales en la cara lateral externa del tercio medio del brazo izquierdo y en la cara lateral interna del tercio medio del muslo derecho, compatibles con uso de uñas. Estos hallazgos no permiten descartar ni confirmar la agresión sexual, pues, la joven expuso que fue tocada en sus partes íntimas por encima de sus ropas.
Se demostró con el dictamen que la joven tuvo lesiones en un brazo y en un muslo, pero el origen de esos daños no pudo determinarse claramente en el juicio, ya que la menor de edad dijo que fue agredida físicamente por su victimario, pero la abuela de la víctima admitió que la golpeó como castigo por haber desobedecido su advertencia de no acercarse al ahora acusado.
Gran parte del debate en desarrollo del testimonio de la perita giró alrededor del contenido de la anamnesis, sobre la que ella explicó, al final, ante pregunta hecha por el señor juez, que es una entrevista sobre los hechos que sirve como criterio de orientación al forense para establecer el objeto del examen físico. Ya se anotó que la narración que la víctima hizo de los hechos ante la médica legista no puede ser valorada en este caso, por ser dichos anteriores que fueron introducidos en el juicio con violación de las normas que rigen la prueba de referencia y con las que se pretende garantizar el derecho de contradicción. Al final, ante el contrainterrogatorio de la defensa, quedó claro que las conclusiones se orientan con lo expresado en la fase de anamnesis y que el objeto de ese dictamen no era establecer aspectos que corresponden a profesionales de la sicología. Por la Defensa, declaró la señora Anita Zabala.
Dijo que conoció al acusado porque fue su vecino; que es una persona excelente y que ha sido víctima de calumnias. Dijo que se enteró de la captura de ARA, pero no percibió lo que sucedió. El acusado declaró en el juicio, bajo las garantías y los apremios dispuestos en la Constitución y la ley. Expuso que estaba solo en su apartamento en la fecha de los hechos, hacia las nueve de la noche, cuando escuchó una algarabía; se dio cuenta que lo señalaban como abusador de una niña, a quien su abuela golpeaba porque lo negaba.
Dijo que esa noche había visto a la niña desde la ventana de su apartamento, jugando con otros niños. CONCLUSIONES PROBATORIAS El anterior análisis probatorio permite concluir que hay serias dudas sobre la ocurrencia del abuso sexual. El testimonio de la víctima empezó con una explicación que nadie le pidió y que realmente corresponde con la primera versión que ella dio en el momento en que se encontró con su abuela: que una vecina la había enviado a hacer un mandado.
La declaración de la menor de edad fue poco coherente en relación con sus reacciones frente a la presunta agresión. Las testigos de cargo no fueron convincentes en las razones por las que estuvieron tan pendientes de lo que sucedía con la menor de edad, a pesar de que su abuela no mostró esas preocupaciones. Existen discordancias importantes entre la víctima y la testigo Dora Londoño sobre la actividad que desarrollaba la menor cuando subió al tercer piso, pues, la joven dijo que fue llamada por ARA mientras cumplía con la orden de su abuela de llevar la basura, pero Londoño aseguró que lo hizo mientras estaba jugando con otros niños.
También difieren acerca de lo que supuestamente Londoño observó, ya que esta dijo que vio los zapatos de la joven y que la niña estaba de pie, pero la víctima aseguró que cuando su agresor dijo que alguien los miraba, ella estaba acostada en la cama y en una habitación que, se probó, queda en sitio diferente a aquel por el que Dora dijo haber hecho su observación. Existen discordancias entre las testigos de los sucesos concomitantes y posteriores a los hechos, sobre quién tomó la iniciativa para la búsqueda de la menor, la forma como se desarrolló esa búsqueda, el sitio donde la abuela castigó a la niña. Tampoco hubo unanimidad sobre la actitud de la afectada, pues, Dora juró que estaba tranquila (a pesar de haber sido supuestamente abusada) y que cambió a llanto cuando su abuela le pegó; pero Luz Adriana aseveró que estaba llorando.
Existía una clara predisposición en relación con el comportamiento del procesado, que pudo influir en algunas especulaciones que las testigos hicieron. Se probó que la niña dijo inicialmente que estaba en ese piso porque hacía un mandado a una señora, pero, cuando su abuela le pegó y esta y las vecinas le reclamaron que estaba en el apartamento de ARA, la joven cambió su versión y dijo que estuvo allí y que fue abusada.
Este panorama no permite el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del delito. Las dudas que quedaron no fueron superadas en el proceso y deben resolverse en favor del procesado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual se absolvió al señor ARA por el cargo que se le formuló como autor de un delito de Actos sexuales con menor de 14 años de edad en perjuicio de la menor LFMD.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO