630016000033201402997 · Tribunal de Armenia

Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia entre imputación, acusación y sentencia / NULIDADES - Quebranto del principio de congruencia por condena por hechos no imputados / DERECHO DE DEFENSA - Infracción del principio de congruencia como violación a garantías fundamentales / ACUSACIÓN - Delimitación fáctica y jurídica para estructurar el juicio «El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 establece el principio de congruencia, según el cual, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

(…) A partir de allí, el acusado puede entender qué hechos se le atribuyen para, de esa manera, perfilar su defensa y evitar que se le sorprenda con cargos nuevos a los que no ha podido oponerse, lo que ocurre cuando se condena por hechos no incluidos en la imputación y acusación y/o por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica ni jurídicamente en la acusación. Pero la Corte Suprema de Justicia ha advertido también que el principio de congruencia no puede interpretarse ni aplicarse de tal manera que se desconozca la dinámica del proceso penal, en el que las circunstancias de los hechos pueden variar, debido al carácter progresivo de la actuación. Lo importante es que se conserve el núcleo esencial de esos sucesos».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia entre acusación y sentencia / CONCURSO DE DELITOS - Diferencias entre la imputación inicial y los hechos considerados en la sentencia / NULIDADES - Corrección del fallo sin retrotraer actuaciones por desbordamiento de la acusación / DERECHO DE DEFENSA - Garantía del contradictorio frente a los hechos formalmente atribuidos «La Fiscalía calificó tales comportamientos del procesado como un concurso de delitos de Actos Sexuales con menores de 14 años, agravados, como se anotó al comienzo de esta sentencia. Como puede verse, la acusación se refirió a la comisión de un concurso de dos delitos de Actos sexuales con menores de 14 años, agravados específicamente.

Sin embargo, como lo ha advertido el apelante, el juzgado de conocimiento concluyó en su sentencia que se probó que el acusado es penalmente responsable de delitos de Actos sexuales con menores de 14 años, agravados específicamente, “comportamientos ejecutados en concurso homogéneo y sucesivo, toda vez que no solo abusó de las dos menores, sino en varias oportunidades de cada una de ellas”.

(…) En este orden de ideas, se condenó al enjuiciado no sólo por los dos delitos por los que se le acusó, sino además por otras conductas que no le fueron atribuidas en la imputación ni en la formulación de acusación, lo que, efectivamente, desconoce el principio de congruencia. (…) la Sala observa que no es necesario anular actuaciones procesales, porque existe otra forma de remediar la irregularidad, ya que, se reitera, los cargos formulados en la acusación sí fueron objeto de debate en el juicio oral, se decidió de fondo sobre ellos en la sentencia, y, en relación con ellos, el enjuiciado ejerció activamente su derecho de defensa.

Estas conductas corresponden con la descripción típica que el artículo 209 del Código Penal hace del delito de Actos Sexuales con menores de 14 años de edad, que se comete por el que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años de edad. Y también se acreditó que se incurrió en la circunstancia de agravación punitiva atribuida en la acusación, consistente en que las conductas se realizaron por el acusado sobre parientes hasta el cuarto grado de afinidad, y aprovechando la confianza depositada en el agresor, como lo establece el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal.

(…) En este caso, con los actos externos realizados por el señor enjuiciado, se estableció el dolo con el que actuó en los dos episodios. En ambos realizó sus conductas en escenarios en los que estaba a solas con sus víctimas: en el camino al naranjal y en la habitación de las niñas, mientras dormían. En uno de ellos determinó las circunstancias para aprovechar la soledad: camino al naranjal, pidió a la una de las niñas que lo esperara, mientras él continuó con la otra menor de edad y, cuando estuvo a solas con ella, cometió el abuso.

En el segundo, acudió al cuarto de las pequeñas solo, sin avisar a su esposa. Esa forma de actuar lleva a inferir que conocía lo que hacía y quería su realización». Fuentes: artículos 7, 8, 14, 21, 22, 29, 31, 34, 35, 209, 211, 377, 380, 381, 392, 404, 437, 448 y 457 de la Ley 906 de 2004; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP6808-2016, AP5142-2016, SP835-2024, SP471-2025, SP497-2025, SP922-2020, SP2709-2018, SP934-2020, SP409-2023, SP474-2023, SP2296-2024, SP1967-2024, SP883-2024, SP3069-2019.

República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, seis (6) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación 63 001 60 00033 2014 02997 Procesado: JAAP Delitos: Actos Sexuales con menores de catorce años Acta número 072 Lectura de sentencia 13 de mayo de 2025 – 08:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó a JAAP como autor de varios delitos de Actos Sexuales con Menores de Catorce años.

HECHOS Y ACUSACIÓN Durante varias temporadas, las menores LMRC y LJRC residieron con su señora madre, un primo, su tía y con el esposo de esta, JAAP, en varias fincas del área rural de La Tebaida, Quindío. L.J. nació el 29 de junio de 2007 y L.M. nació el 6 de octubre de 2008. En el año 2012, la madre de las niñas mencionadas debió ausentarse del país y las dejó al cuidado de su tía. Durante ese lapso, JAAP, en una noche, tocó las partes íntimas de la niña L.J., mientras estaba acostada para dormir.

El 23 de agosto de 2014, aproximadamente a las cinco de la tarde, el señor JAAP invitó a las dos niñas a que lo acompañaran a coger naranjas. Cuando iban camino al naranjal, JAAP le indicó a la niña L.J. que se quedara atrás, esperándolos, mientras él avanzaba con la menor L.M., a quien, más adelante, JAAP le bajó los pantalones y su ropa interior y le realizó tocamientos con sus manos y con su pene en sus partes íntimas, acontecimiento que fue presenciado por L.J. Por estos hechos, el primero de noviembre de 2018, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida, Quindío, la Fiscalía formuló imputación al señor JAAP como autor de un concurso de delitos de Actos sexuales con menor de catorce años, agravado por ser pariente de las víctimas y por la confianza que ellas habían depositado en él (artículos 209 y numeral 5 del artículo 211 del Código Penal).

En audiencia realizada el 10 de abril de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía General de la Nación acusó a JAAP como autor de un concurso de delitos de Actos sexuales con menores de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado por ser pariente de las víctimas en tercer grado de afinidad (esposo de la tía) y por la confianza que ellas habían depositado en él, según el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado emitió la sentencia el 8 de mayo de 2023 y condenó a JAAP como autor responsable de un concurso de delitos de Actos Sexuales con menores de catorce años, agravados. La señora jueza otorgó credibilidad a los relatos que las víctimas hicieron en el juicio por haber sido claros y coherentes en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos ocurridos con LM cuando fueron a recolectar naranjas y con LJ en la época en que la mamá de las infantas estaba en Ecuador.

Agregó que las versiones de las niñas fueron corroboradas por su madre, quien declaró sobre la convivencia de la familia en una misma finca con la tía de las menores de edad y con el acusado, esposo de esta, su viaje al Ecuador en el año 2012, época en la que dejó a sus hijas bajo el cuidado de su hermana, y el episodio de 2014, cuando dio permiso a sus dos descendientes para que acompañaran a JAAP a recolectar naranjas, fecha en la que las niñas regresaron asustadas, momento en el que LJ le contó sobre el abuso de LM., motivo por el que buscó al procesado para reclamarle, pero no lo encontró, y ella abandonó la finca y denunció los hechos ante la Fiscalía. También adujo que Aldinéver Guerrero confirmó los estados de ánimo de las niñas y su señora madre cuando se conoció la ocurrencia del abuso.

Analizó las pruebas de la defensa y concluyó que con ellas no se desvirtuó lo acreditado por la Fiscalía. Al respecto, expresó que Luis Fernando Pinto Tapasco sólo se refirió a su amistad con el enjuiciado y al comentario que este le hizo sobre la acusación que le hicieron. En relación con el testimonio del procesado, el juzgado expuso que él admitió haber sido sorprendido por su esposa en el año 2012 en una ocasión en que ingresó a la habitación de las niñas, y también dijo haber estado con ellas en agosto de 2014; pero negó la acusación. El despacho desestimó la excusa del acusado, según la cual, las niñas lo acusaron como retaliación porque no les prestaba una tableta electrónica.

Para tasar la pena, partió del mínimo de la prevista para estos casos en la ley penal (144 meses de prisión) y le aumentó 24 meses, por el concurso de delitos “homogéneo y sucesivo”, para imponerle prisión por 168 meses. Dispuso librar orden de captura contra el enjuiciado, para ejecutar la pena. RECURSO DE APELACIÓN La defensa, recurrente Los argumentos de la apelación se sintetizan así: No se desvirtuó la presunción de inocencia, pues, no se allegaron al proceso pruebas de corroboración periférica de los testimonios de las menores de edad, especialmente, de los dichos de LM.

Se introdujo en el juicio lo que el médico legista plasmó en la anamnesis del examen que hizo a LM, prueba de referencia inadmisible y que, además, no fue el relato de la niña, ya que ella en su testimonio aseguró que sólo contó a su mamá lo ocurrido y no a otras personas, de donde se concluye que lo anotado por el forense fue la narración que le hizo la madre de la examinada.

A la niña LJ no se le realizó prueba psicológica ni valoración por medicina legal que evidenciara que, efectivamente, fue víctima de tocamientos. Lo expresado por el testigo Aldinéver, en relación con que presenció cuando las niñas fueron hacia el naranjal, es apenas un hecho indicador, que no sirve como corroboración. Las pruebas debieron ser analizadas en conjunto y no de manera individual.

Se vulneró el principio de congruencia porque se impuso una condena por un concurso homogéneo y sucesivo, como si se tratara de un delito continuado, con desconocimiento de los principios de subsunción y consunción y de que las narraciones de las niñas no fueron corroboradas. Tampoco se acreditó la agravación del delito. No se demostró la culpabilidad, para lo que no basta con la sola intencionalidad del sujeto, sino con el conocimiento de lo ilícito y el querer hacerlo.

Con base en lo anterior, el defensor solicitó que se absuelva al acusado. Subsidiariamente, pidió que se le condene por un delito de Actos sexuales con menor de 14 años, sin concurso y sin agravaciones y, por tanto, que se redosifique la sanción. Los no recurrentes El señor Fiscal pidió confirmar la sentencia condenatoria, porque, a su juicio, se probaron los elementos que tipifican el concurso de delitos con sus agravaciones.

Expuso que sí hubo un concurso de delitos, porque se probó que la menor LM fue víctima de abuso en varias ocasiones en varios lugares del sitio de su residencia, y que la niña LJ fue también abusada en varias oportunidades, mientras dormía. Transcribió apartes de los testimonios recibidos en el juicio, de los cuales concluyó que las menores víctimas fueron concordantes en sus narraciones y que el relato de LJ fue respaldado por LM, quien fue testigo del abuso de su hermana.

Además, fueron corroboradas por sus manifestaciones ante el médico forense y en la historia clínica. Adujo que para otorgar credibilidad al testimonio de un menor de edad no es necesario contar con una valoración sicológica. Apoyó sus argumentos con citas de jurisprudencia sobre el valor de las entrevistas sicológicas y sobre la prueba de corroboración periférica.

La señora Agente del Ministerio Público también pidió la confirmación de la condena. Dijo que los testimonios de las víctimas permitieron conocer de manera detallada las circunstancias en las que se cometieron los abusos, en el sitio donde ambas vivían con sus familiares y con el acusado. Incluso, uno de los episodios fue confirmado por el propio acusado, quien dijo que estuvo junto a una de las niñas, en horas de la noche, cuando estaba ya acostada para dormirse, aunque negó haber abusado de ella.

También se confirmaron circunstancias de los hechos, como la convivencia de las víctimas con su agresor, la ocurrencia de su salida a recoger naranjas, el estado anímico de las infantas al regresar de ese recorrido. Agregó que en la sentencia se analizaron claramente el dolo y la culpabilidad del enjuiciado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 34, numeral 1, de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer sobre los recursos de apelación interpuestos contra decisiones de los jueces del circuito y municipales del mismo distrito.

Esta Sala confirmará la decisión tomada en primera instancia. Para sustentar esta conclusión, inicialmente se hará la precisión sobre los hechos de la acusación, con el fin de atender el principio de congruencia; luego, se procederá a la valoración probatoria para establecer los hechos objetos de la acusación que fueron acreditados; después, se verificará lo relacionado con la comisión de las conductas punibles, para definir lo atinente a la pena.

Congruencia Los hechos objetos de acusación El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 establece el principio de congruencia, según el cual, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que este principio es una garantía del derecho de defensa, en tanto «la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción» (sentencia SP6808-2016), y ha explicado que su aplicación correcta implica que también debe existir consonancia fáctica entre la formulación de la imputación y la formulación de la acusación, lo cual impone límites al tema de debate.

La norma rectora 8, literal h, de la Ley 906 de 2004 complementa ese mandato al prever para la persona procesada la garantía de “conocer los cargos (…) imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”, regla que tiene sustento en el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), en el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (artículo 14) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8), instrumentos internacionales que establecen que toda persona inculpada o acusada de un delito tiene derecho a ser informada detalladamente de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella y a defenderse de la misma.

A partir de allí, el acusado puede entender qué hechos se le atribuyen para, de esa manera, perfilar su defensa y evitar que se le sorprenda con cargos nuevos a los que no ha podido oponerse, lo que ocurre cuando se condena por hechos no incluidos en la imputación y acusación y/o por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica ni jurídicamente en la acusación. Pero la Corte Suprema de Justicia ha advertido también que el principio de congruencia no puede interpretarse ni aplicarse de tal manera que se desconozca la dinámica del proceso penal, en el que las circunstancias de los hechos pueden variar, debido al carácter progresivo de la actuación. Lo importante es que se conserve el núcleo esencial de esos sucesos.

En el caso presente, como se observa en la grabación de la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía General de la Nación acusó al ciudadano JAAP como autor de los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El sucedido el 23 de agosto de 2014, cuando JAAP invitó a las dos niñas víctimas a que lo acompañaran a recoger naranjas, y, en el camino al naranjal, acarició las partes íntimas de LM, hecho presenciado por LJ.

Uno acaecido en el año 2012, cuando JAAP tocó las partes íntimas de la niña L.J., mientras esta dormía, “lo cual ocurrió una noche”, como lo dijo expresamente la señora Fiscal en esa audiencia. La Fiscalía calificó tales comportamientos del procesado como un concurso de delitos de Actos Sexuales con menores de 14 años, agravados, como se anotó al comienzo de esta sentencia. Como puede verse, la acusación se refirió a la comisión de un concurso de dos delitos de Actos sexuales con menores de 14 años, agravados específicamente.

En la parte resolutiva de la providencia apelada, se condenó al procesado como autor «del delito de “Actos Sexuales con Menor de Catorce (14) Años, Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo”.», como lo pidió la Fiscalía en sus alegatos de conclusión en el juicio. En este orden de ideas, se condenó al enjuiciado no sólo por los dos delitos por los que se le acusó, sino además por otras conductas que no le fueron atribuidas en la imputación ni en la formulación de acusación, lo que, efectivamente, desconoce el principio de congruencia. En principio, la solución que se propone de manera general cuando se vulnera el principio de congruencia es la declaración de nulidad de la actuación, por desconocer el debido proceso; pero la Sala de Casación Penal ha enseñado que cada caso debe ser sometido a su estudio particular para establecer cuál es la posición que deben asumir quienes administran justicia ante tal situación. En la sentencia SP835-2024 (radicación 64633), reiterada en sentencia SP471-2025 (radicación 61459), esa Corporación analizó las posibilidades diversas que se deben tener en cuenta cuando se advierte la vulneración del principio de congruencia, y, en relación con la situación que se presenta en este caso, expresó: “Por último, si el juez de primera instancia condena por unos hechos ajenos a los que fueron objeto de imputación y acusación, al Tribunal o a la Corte les corresponde examinar las pruebas y comprobar si estas conducen o no a verificar ejecutados dichos hechos.

Esto es, al superior no le basta con determinar que se violó el principio de congruencia para, de entrada, anular o absolver al acusado, pues […] lo pertinente y necesario, en punto de salvaguardar el principio en cuestión, es definir cuál fue el error o en qué momento procesal ocurrió este [sic]. De esta manera, si las pruebas demuestran que, en efecto, el delito objeto de acusación en lo fáctico, sí fue materializado, lo evidente es que el error provino de la actuación del juzgador de primer grado -o del Ad quem-, en cuanto, violó el principio de congruencia al condenar por hechos distintos.

La solución, parece obvio, apenas pasa por revocar ese fallo de primer grado y disponer la condena por los hechos objeto de acusación, se repite, una vez verificado que las pruebas efectivamente demuestran su ocurrencia, pues, determinado que el a quo materializó un yerro que afecta la congruencia, la mejor manera de restablecerla es emitiendo sentencia por los hechos demostrados, que se compadecen con los que fueron objeto de [la] acusación. Desde luego, si el examen probatorio arroja que esos hechos objeto de [la] acusación no aparecen demostrados, o mejor, que se demuestran otros distintos, así se delimiten delictuosos, la solución no puede corresponder a condenar por estos nuevos hechos, por evidente violación del principio de congruencia, sino que debe absolverse, tal cual se anotó antes.” En este caso específico, este Tribunal ha concluido que no es necesario decretar la nulidad de la actuación, por las siguientes razones: Para que pueda decretarse una nulidad, es indispensable que se cumplan los principios que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido desde hace muchos años y que tienen como finalidad eliminar el excesivo ritualismo.

Tales principios, reiterados en sentencia SP471-2025 (radicación 61459), son: “(i) taxatividad, esto es, que solo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley; (ii) protección, en virtud del cual no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, a menos que se trate de la ausencia de defensa técnica;

(iii) convalidación, según el cual aunque se configure la irregularidad, puede refrendarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre y cuando se observe el respeto de las garantías fundamentales; (iv) la trascendencia exige, por su parte, que quien alegue la nulidad acredite que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento;

(v) el postulado de instrumentalidad enseña que no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que, a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso; y, finalmente, (vi) la residualidad impone acreditar que no exista otra manera de subsanar el yerro procesal.” Se procede a la verificación de su ocurrencia en este caso.

La transgresión del debido proceso, uno de cuyos componentes esenciales es el derecho de defensa, está consagrada como causal de nulidad en el artículo 457 de la Ley 906. Por tanto, se cumple el principio de taxatividad. La defensa, que ahora alega la transgresión de la congruencia, no dio lugar a la configuración de la irregularidad. La irregularidad mencionada no puede convalidarse, porque se trata de vulneración del derecho de defensa.

La afectación de la congruencia es trascendente en este caso, porque, al incluir en la condena delitos adicionales a los que fueron objeto de acusación, se vulneró el derecho de defensa. Ahora, el principio de instrumentalidad se satisface parcialmente, porque la sentencia sí resolvió de fondo sobre los dos delitos que fueron objeto de acusación, por los que el enjuiciado ejerció su derecho de defensa.

En relación con el principio de residualidad, la Sala observa que no es necesario anular actuaciones procesales, porque existe otra forma de remediar la irregularidad, ya que, se reitera, los cargos formulados en la acusación sí fueron objeto de debate en el juicio oral, se decidió de fondo sobre ellos en la sentencia, y, en relación con ellos, el enjuiciado ejerció activamente su derecho de defensa.

El error se cometió en la sentencia al declarar penalmente responsable al procesado por varios delitos adicionales, razón por la que, en segunda instancia, se dejará sin valor esa declaración irregular y se analizará únicamente la responsabilidad penal en lo atinente a los dos punibles objetos de acusación. Al respecto, hay que recordar lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP5142-2016 (radicación 46051) sobre este tema: “Hay incongruencia positiva o por exceso cuando independientemente de lo acertado o no de su pronunciamiento, el sentenciador decide más allá de lo establecido en la acusación, por ejemplo, condena como autor a quien fue acusado como cómplice, sanciona por 3 delitos pese a que se acusó por 2 de ellos, condena por un punible más grave que el objeto de acusación, no tiene en cuenta circunstancias específicas o genéricas de atenuación reconocidas en el pliego de cargos o adiciona circunstancias específicas o genéricas de agravación ajenas a la acusación, caso en el cual, para enmendar la incorrección es necesario salvaguardar el principio de congruencia en el sentido de marginar del fallo el exceso.” Por tanto, se procederá al estudio de la prueba solo en lo referente a los dos delitos materia de acusación. Los hechos probados De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

A su vez, el canon 380 de la misma normativa dispone que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto; sin embargo, agrega que los criterios para apreciar cada uno de ellos están señalados en el respectivo capítulo, lo que significa que, antes de esa valoración en conjunto, debe hacerse el análisis individual de cada prueba.

Ahora, con el fin de depurar el material probatorio que puede tenerse en cuenta como fundamento de la sentencia, la Sala declara que no puede valorar las narraciones que las víctimas hicieron ante el médico legista o ante sus médicos tratantes y que se escribieron en la base de la opinión pericial y en las historias clínicas, ya que se trata de declaraciones hechas por fuera del juicio oral que, en este caso, no fueron utilizadas en la audiencia para ayudar a las memorias ni para impugnar las credibilidades de las afectadas, ni fueron decretadas para ser introducidas como pruebas de referencia con cumplimiento de las reglas legales para ello.

Como lo disponen los artículos 377 y 379 de la Ley 906 de 2004, el juez sólo podrá tener en cuenta como pruebas las que se practiquen en su presencia en el juicio oral, ya que son las que se someten a controversia entre las partes y, además, con inmediación ante el juzgador. Por tanto, las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral sólo pueden ser tenidas en cuenta cuando se utilizan adecuadamente durante el interrogatorio cruzado para ayudar a la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad (artículos 392 y 393 de la Ley 906).

Excepcionalmente, se pueden incorporar al proceso dichos de referencia como pruebas, pero siempre y cuando se cumplan las reglas previstas para el efecto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906. Esta ha sido la posición de esta Sala Penal sostenida con más énfasis desde sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012, hasta la actualidad, en la que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencias SP2709-2018, SP934-2020, SP409-2023 y SP474-2023.

En este proceso, la juzgadora declaró que no tendría en cuenta esas declaraciones anteriores, a pesar de lo cual valoró la información que se plasmó sobre los hechos en la anamnesis de la base de la opinión pericial del señor médico forense, pues, aunque el juzgado no refirió su contenido, sí hizo un juicio sobre si ese relato provino o no la menor de edad y si era o no similar al que la niña expuso durante su testimonio en el juicio.

De acuerdo con lo que se ha expuesto hasta aquí, tal declaración no se puede analizar, por ser de referencia, inadmisible en este caso. Ahora, la prueba sobre la ocurrencia de los hechos y sus circunstancias ha sido de carácter testimonial, para cuya valoración debe atenderse lo previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” Los testimonios fueron acordes en que en la misma finca residían las menores de edad afectadas, la mamá de ellas, una hermana de esta, tía de las niñas, y el ahora acusado, compañero de la tía. Las pruebas testimoniales, incluida la versión del procesado, demostraron la existencia de esa unidad doméstica y de la confianza que existía entre sus integrantes, aspecto este que se analizará más adelante.

Así las cosas, el examen de las pruebas se referirá a la ocurrencia de los abusos en los dos episodios narrados como hechos jurídicamente relevantes en la formulación de acusación. La niña LM declaró en el juicio, con las formalidades y garantías exigidas por el Código de la Infancia y de la Adolescencia. Juró que, cuando ella tenía 6 años y su hermana, 7, vivían en la misma finca con el ahora acusado, quien las invitó a recoger naranjas, lo que ellas aceptaron.

En el camino, el enjuiciado le dijo a la hermana de la testigo que se quedara atrás y que ellos seguirían adelante. Luego, él empezó a manosear a la declarante y a decirle que, si contaba algo a su mamá, él la podía matar o hacerla encarcelar. Explicó que él le bajó sus pantalones, su ropa interior y empezó a manosearla y a sobarla “con su miembro masculino”.

La testigo agregó que ese día su hermana vio lo que le sucedió. Su hermana le dijo que a ella el procesado también la había manoseado, y que debían contar lo ocurrido a su mamá, y, aunque ella sentía miedo, así lo hicieron apenas regresaron a casa. La Sala valora positivamente el testimonio de esta víctima. La joven declaró en el juicio cuando tenía 14 años de edad.

Utilizó un lenguaje que, aunque no fue muy narrativo, corresponde con su edad y su grado de escolaridad, séptimo. Respondió a medida que se le indagó por las circunstancias y limitó sus contestaciones a lo que se le preguntaba. Con sus respuestas iniciales, demostró tener conocimiento de lo que es el abuso sexual y de las partes del cuerpo de mujeres y de hombres, especialmente de sus órganos considerados íntimos.

Identificó a su agresor, el acusado, como el marido de su tía. Explicó también el entorno familiar en el que vivían. Compartían casa ella, su hermana, la madre de ambas, la hermana de esta y el esposo de la última. Se ubicó en el tiempo. Dijo que los hechos ocurrieron un día de agosto de 2014 en la finca. Se ubicó en el lugar. Dio el nombre de la finca y dijo que quedaba en La Tebaida, cerca de una carretera principal que ella determinó. Fue objetiva en relación con el acusado.

Afirmó que él tenía muy buena relación con la familia, “era bueno con nosotras, pues, al principio, cuando no ocurría ninguno de estos comportamientos”. La joven LJ expuso su versión en la audiencia de juicio oral, también con las formalidades y garantías legales. Contó que el acusado tocó sus partes íntimas sin autorización, lo cual ocurrió mientras ella dormía en la casa que compartían con él y con su esposa (tía de la niña).

Agregó que, en una de esas ocasiones, su tía lo sorprendió. Describió que, en esa oportunidad, hacia las siete u ocho de la noche, su agresor le tocó su vagina mientras ella estaba en la cama. Tal hecho sucedió en el año 2012. Luego, narró que, en otra finca y en agosto de 2014, ella y su hermana fueron a recoger naranjas con el procesado, quien le dijo que los esperara y él siguió con su hermana.

Como se demoraban, ella fue a buscarlos y sorprendió al esposo de su tía sobándole el pene a su hermana, mientras esta tenía los pantalones abajo. Este testimonio también es creíble. La víctima declaró en el juicio cuando tenía 15 años de edad y cursaba el décimo grado de educación. La forma de sus respuestas, cortas, limitadas a lo que se le preguntaba, demuestra que no inventaba, que narró algo que vivió y que lo contó sin fantasías.

También demostró tener claridad sobre lo que es el abuso sexual, acerca de las partes del cuerpo de mujeres y hombres y de cuáles son consideradas íntimas. Explicó claramente por qué no contó a su mamá lo que le ocurrió cuando dormía. Al respecto, dijo que no lo hizo, porque le daba miedo que se presentaran problemas por ello, porque “no quería que tuviera un disgusto o una separación.” Agregó que su tía discutió con el acusado cuando lo sorprendió en esa ocasión, pero calló ese suceso.

Separó claramente los episodios que describió. Expresó que el primero sucedió en el año 2012 y explicó que en esa época ellas quedaron bajo el cuidado de su tía, porque su mamá se fue para el Ecuador. Dijo que el segundo suceso acaeció en agosto de 2014, aunque no recordaba el día. También diferenció los escenarios. El primer hecho, sucedido en una habitación de una finca donde sólo ella fue agredida.

El segundo, ocurrido en un naranjal, en otra finca, donde la abusada fue su hermana. No recordó los nombres de las fincas, pero sí adujo que ambas quedaban en área rural de La Tebaida. No incurrió en contradicciones y dejó claro que de un suceso fue víctima y, del otro, testigo. Los testimonios de las menores víctimas son coherentes entre sí. No se observa, en ninguna de las dos, ánimo de perjudicar al esposo de su tía, quien las acogió en su casa.

LM sólo habló del episodio en el que ella fue afectada y LJ se refirió a los hechos en los que ella resultó abusada y con clara diferenciación de lo que ella presenció después cuando su hermana fue víctima. LJ confirmó lo que su hermana narró sobre lo sucedido en el naranjal, en ello son coincidentes, en relación con las circunstancias de tiempo (agosto de 2014), modo (invitación a ambas, instrucciones para que una se quedara atrás, abuso de la otra y sorprendimiento por la que el acusado había dejado en el camino) y lugar (naranjal de una finca donde todos vivían en familia).

Realmente, la defensa no atacó el valor intrínseco de estas declaraciones, ni su concordancia en lo relativo al hecho común que ellas vivieron, ni la coherencia de sus narraciones. La defensa cuestionó que se tratara, en su concepto, de versiones aisladas, sin pruebas que las confirmaran, porque no se practicaron valoraciones sicológicas y porque no se trajeron pruebas de corroboración. La ausencia de valoración sicológica forense no tiene incidencia en la apreciación que de sus testimonios en el juicio debe hacer el juzgador, ya que no es un presupuesto legal para ello.

Lógicamente, el dictamen sicológico forense puede ser de ayuda importante para ese efecto; pero, como lo ha sostenido también este Tribunal desde hace muchos años, en relación con los resultados de esos dictámenes, “la labor de valoración probatoria corresponde al Juez, quien debe considerar, en conjunto, los medios de conocimiento allegados (artículo 380 de la ley 906 de 2004)” (sentencias de marzo 22 de 2007 y 5 junio de 2024).

Para continuar con la respuesta a la apelación, debe afirmarse que en este caso sí se practicaron en el juicio pruebas de corroboración de los asertos de las víctimas. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que en estos casos en los que, por regla general, los hechos son cometidos sin la presencia de testigos, se puede acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.

En tal sentido, en la sentencia SP2296-2024 (radicación 60794), la Corte ha reiterado: “En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;

(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.» (CSJ SP3069-2019)” Pero la Sala de Casación Penal también ha dejado claro que la prueba de corroboración periférica no es esencial cuando las declaraciones de las víctimas son creíbles (SP1967-2024 –radicación 63719--, SP883-2024 --radicación 57803).

La señora Ileana Fernanda Cardona, madre de las dos niñas víctimas corroboró, con su testimonio en el juicio, varias de las circunstancias que rodearon los hechos. Narró que, en el año 2014, meses de julio o de agosto, ella estaba trabajando en la granja donde vivían su hermana con el esposo de esta, sitio donde ella fue recibida con sus hijas.

Aseveró que ella culminó sus labores como a las cinco de la tarde y regresó con sus niñas a la casa, donde su cuñado invitó a las pequeñas a recoger naranjas. 15 o 20 minutos después, regresaron, pero ella notó que sus niñas estaban nerviosas, asustadas, por lo que preguntó a LJ (de siete años), quien le dijo que JAAP había tocado a su hermanita LM.

La testigo expresó que salió a perseguir a su cuñado, pero este huyó. Ella decidió irse de la finca y los trabajadores le ayudaron a salir con sus niñas. Fue a la Fiscalía a presentar la denuncia. Agregó que, en la Fiscalía, se enteró que su cuñado también había abusado de su niña LJ, en el año 2012, en época en que ella viajó al Ecuador a trabajar y dejó sus niñas al cuidado de la tía. La testigo expuso claramente las razones de sus dichos.

Explicó que se separó de su esposo y que su hermana le ayudó y le permitió vivir con ellos en las fincas donde trabajaban. Contó que viajó fuera del país y dejó sus niñas bajo el cuidado de su hermana, la esposa del ahora acusado. Fue detallada en las circunstancias que rodearon el hecho de agosto de 2014. La razón por la que ella llegó a la casa con sus dos niñas, la invitación que el acusado hizo a las pequeñas, su regreso, los comportamientos nerviosos, al borde del llanto, que tenían sus hijas al volver, y, lógicamente, el diálogo que tuvo con ellas para conocer la causa de esas actitudes.

Adujo que nunca desconfió de su hermana ni de su cuñado, con quienes tenía una buena relación. Con este testimonio se respaldaron varios hechos y circunstancias que rodearon los hechos narrados por las víctimas: En las dos fincas donde se produjeron los abusos, compartieron vivienda las dos afectadas, su mamá, la hermana de esta, con su esposo y su hijo.

Se tenían confianza. En el año 2012, ella viajó a Ecuador y dejó las niñas bajo el cuidado de la tía de estas. En una tarde del año 2014, el acusado fue solo con las niñas al naranjal y regresó con ellas varios minutos después, momento en el que las menores de edad estaban nerviosas, casi llorando. El señor Aldinéver Guerrero, trabajador de la finca donde sucedió el abuso en el año 2014, presentó su testimonio en el juicio.

Juró que trabajó durante más de 10 años como auxiliar de granja en la finca La Alborada en La Tebaida. Dijo que conoció al acusado porque era el galponero o administrador de la granja. También conoció a la madre de las niñas y a estas, porque llegaron a vivir en esa misma finca, con su cuñado, el ahora procesado. Narró que, en una tarde, en agosto de 2014, cuando terminó su labor del día, se dirigió a la casa, donde, mientras se bañaba, escuchó una discusión, salió y vio que una de las niñas gritaba porque su mamá estaba desmayada, por lo que él entró al cuarto donde ella estaba, y, cuando ella despertó, hizo reclamos al acusado que porque había tocado a una de las niñas.

Luego, él acompañó a la señora y a las niñas mientras salían de la casa. Este testigo también merece crédito, porque expuso lo que personal y directamente percibió, no presentó narraciones inverosímiles y habló de hechos de probable ocurrencia. Determinó qué percibió por sus oídos y por su vista. No mostró ningún interés malintencionado hacia alguna persona.

Con este testimonio se prueba que en una tarde de agosto de 2014 ocurrió un hecho extraordinario en la granja donde él trabajaba, consistente en un escándalo y en reclamos airados de la mamá de las niñas hacia el hoy enjuiciado. Además, que él ayudó a la progenitora de las menores y a estas para irse de esa casa. Este declarante, por tanto, corrobora varios aspectos expresados por las niñas y por su madre.

Para esta Sala, la prueba de cargo, al analizarse en conjunto, se constituye como sólida, pues, los testimonios de las víctimas directas son creíbles; el episodio de 2014, en el que fue abusada una de las niñas, fue presenciado por su hermana, quien declaró sobre tales hechos; las circunstancias de tiempo, algunas de modo y de lugares fueron confirmadas con pruebas de corroboración, como las declaraciones creíbles que se refirieron a las razones de la convivencia de la familia, la confianza en el acusado, esposo de la tía de las niñas, las causas por las que las menores de edad pudieron estar a solas con su agresor, la identidad del señalado como abusador, esposo de una tía de las afectadas, y el estado de ánimo de las víctimas al culminar lo acaecido en agosto de 2014.

El enjuiciado JAAP renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su juicio. Habló inicialmente sobre el episodio de agosto de 2014. Dijo que, en esa fecha, entre cuatro y cinco de la tarde, su cuñada, la madre de las niñas, estaba en el interior de la casa de la finca con Aldinéver, uno de los trabajadores, y él permanecía afuera cuidando a las niñas; en sus palabras, “haciéndole el cuarto”, ya que el trabajador y su cuñada tenían una relación sentimental.

Agregó que las dos niñas le pidieron prestada una tableta electrónica que era de su hijo, razón por la que él se negó a ello. Las niñas le dijeron que le contarían a su mamá. Cuando salió la mamá de las pequeñas, le reclamó que por haberle hecho algo a las niñas, ella se desmayó y luego lo insultó, más tarde, llegó la policía, lo golpearon y lo dejaron privado de la libertad toda una noche, colgado.

Más adelante, al contestar el interrogatorio directo, se refirió al otro episodio. Expuso que, en una ocasión, mientras las niñas permanecían al cuidado de él y de su esposa, porque la madre de ellas estaba en el Ecuador, él estaba cobijando a las pequeñas cuando llegó su esposa y le preguntó qué estaba haciendo, él le explicó y su cónyuge se dio cuenta que era cierto que apenas las estaba arropando.

El procesado también expuso que su relación con las niñas y con su cuñada eran buenas y que nunca habían tenido problemas. Al respecto dijo: “o sea, normal, eran como como familia, digamos como una relación de un papá sustituto, porque pues nosotros veíamos por ellos.” Sin embargo, en otro aparte de su testimonio, ya dijo que él casi no trataba con las niñas, debido a que, como era el administrador de la finca, se la pasaba con los empleados hasta tarde, tanto que llegaba a su casa a dormir.

Después, el enjuiciado dijo que su relación con Aldinéver fue buena, hasta que este amenazó a su cuñada, por la relación que sostenían, a pesar de que él era casado, situación que conoció porque esta se lo contó. Al analizar individualmente este testimonio, se observa que el procesado planteó una excusa de ocurrencia poco probable y que, por el contrario, confirmó varias circunstancias narradas por las víctimas.

Además, hizo manifestaciones que denotan su ánimo de hacer ver a las niñas como personas perversas. La Sala no ve como inverosímil su exposición sobre la posible relación entre su cuñada y uno de los trabajadores de la finca. Incluso, esa historia confirma que él sí estuvo solo con las niñas en el episodio de agosto de 2014. En relación con lo ocurrido en ese momento, el procesado ratifica los dichos del trabajador Aldinéver en el sentido que la mamá de las niñas se desmayó y que surgió un escándalo en el que ella recriminaba a su cuñado, el ahora enjuiciado.

Tampoco prosperó su intento por hacer ver que sus relaciones con Aldinéver no eran buenas por esa época, porque este había amenazado a su cuñada, con quien sostenía una relación sentimental. Al respecto, tal afirmación se desvirtúa con la propia versión del acusado en el juicio, pues, si su relación con el trabajador era mala, no tendría sentido que él lo encubriera y se quedara con las niñas mientras la pareja de enamorados se encerraba en un cuarto; además, en su testimonio, Aldinéver no incriminó al procesado y se limitó a hablar del desmayo de la mamá de las pequeñas y del enojo de esta con el acusado.

Ahora, este Tribunal estima como muy poco probable que las dos niñas, de cinco y siete años de edad, en esa fecha, hubieran inventado de manera tan rápida y coherente una historia de abuso sexual con tantos detalles, por el solo hecho de que el acusado no les hubiera prestado una tableta. De acuerdo con el relato del propio sindicado, él les negó ese favor y ellas, apenas su mamá salió del cuarto donde estaba, le contaron un suceso inventado, por lo que su cuñada se desmayó, lo insultó y le reclamó. Las dos niñas, de tan cortas edades, contaron que él las invitó a coger naranjas, que le dijo a la mayor que los esperara en el camino, mientras él seguía con la menor, de quien abusó, siendo sorprendido por la mayor.

Esa narración fue consistente y fue vertida, varios años después, de manera acorde, por las dos, lo que, como ya se anotó, demuestra que corresponde con un suceso vivido y no producto de la fantasía. La afirmación del declarante en el sentido que “ellas estaban pequeñas, pero realmente ellas tienen un mundo de una persona adulta, y si usted las escuchara hablar personalmente, usted diría, tienen la mentalidad de una persona adulta, por todo lo que han vivido” no tuvo sustento alguno, pues, ni siquiera explicó en qué consistía el “mundo de una persona adulta” que tenían dos niñas de cinco y siete años de edad.

En lo atinente al segundo episodio, el procesado también confirmó que, en una noche, en la época en que la mamá de las niñas estaba en Ecuador, él fue sorprendido por su esposa (la tía de las menores) cuando estaba en el cuarto de estas. Aunque el enjuiciado dijo que estaba cobijándolas, la niña afectada en ese hecho aseguró en el juicio que la estaba manoseando libidinosamente y contó que su tía lo sorprendió en ese hecho, le reclamó, pero no contó a nadie lo sucedido.

En síntesis, las versiones del enjuiciado sobre los sucesos no desvirtúan la fortaleza de la prueba de cargo; por el contrario, afirman su presencia en los dos episodios y su posibilidad física de consumar los delitos. Los delitos cometidos Del análisis que se ha hecho, este Tribunal concluye que la Fiscalía probó, más allá de duda razonable, los hechos de la acusación y su autoría por parte del enjuiciado, así: El 23 de agosto de 2014, aproximadamente a las cinco de la tarde, el señor JAAP invitó a las dos niñas a que lo acompañaran a coger naranjas.

En el trayecto, tocó las partes íntimas de la niña L.M., nacida el 6 de octubre de 2008. En el año 2012, mientras la madre de las niñas mencionadas debió ausentarse del país y las dejó al cuidado de su tía y del esposo de esta, el ahora procesado, JAAP, en una noche, tocó las partes íntimas de la niña L.J., mientras esta dormía. La afectada nació el 29 de junio de 2007.

Todos los testigos, incluido el acusado, aceptaron que las niñas eran sobrinas de la esposa del enjuiciado; es decir, tenían un parentesco de tercer grado de afinidad. La norma comentada establece que, para la configuración de la agravación, el parentesco por afinidad se deriva de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. Además, las niñas y su madre declararon que convivieron con el acusado, su esposa y su hijo durante varios meses, en varias temporadas, porque el enjuiciado y la hermana de la madre de las pequeñas las apoyaron y las acogieron cuando se produjo la ruptura de la familia de estas.

La confianza llegó a tal grado, que la mamá de las afectadas las dejó con la familia del sindicado mientras ella estuvo fuera del país. El enjuiciado en su testimonio admitió esa relación y su origen, aunque después trató de hacer ver que no tenía trato con las niñas, aserto este último que contradijo en su propia declaración cuando admitió que las cuidaba y que ingresaba a su cuarto cuando ellas estaban dormidas.

Las conductas del enjuiciado, por tanto, correspondieron con esa descripción típica y él realizó las acciones de los delitos en las dos oportunidades. Hubo, entonces, tipicidad objetiva. También se estableció la tipicidad subjetiva, ya que el procesado actuó con dolo en las dos oportunidades. El artículo 22 del Código Penal declara que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización; por ello, el dolo está integrado por dos elementos: uno intelectual o cognitivo, de conocimiento de los hechos, y otro voluntario o volitivo, de la voluntad en su realización. Para referirse a uno de los aspectos de la apelación, es necesario precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reiterada en sentencia SP497-2025 (radicación 67167) el dolo, en el actual modelo dogmático penal vigente en Colombia, contenido en el artículo 21 de la ley 599 de 2000, es una modalidad de la conducta punible y no una forma de culpabilidad, como lo era en el esquema fijado en el anterior ordenamiento penal sustantivo consagrado en el artículo 35 del Decreto Ley 100 de 1980.

En este contexto dogmático, el dolo es natural o avalorado: querer la conducta típica, con independencia de si, conscientemente, el agente persigue vulnerar el bien jurídico (Corte Suprema de Justicia, sentencia SP922-2020). El elemento cognoscitivo se refiere al conocimiento que la persona tiene de los hechos constitutivos del delito y a la forma como los va a realizar; pero no se puede exigir que ese conocimiento sea técnico jurídico, sino que debe ser el de una persona promedio, un conocimiento profano. En este caso, con los actos externos realizados por el señor enjuiciado, se estableció el dolo con el que actuó en los dos episodios.

En ambos realizó sus conductas en escenarios en los que estaba a solas con sus víctimas: en el camino al naranjal y en la habitación de las niñas, mientras dormían. En uno de ellos determinó las circunstancias para aprovechar la soledad: camino al naranjal, pidió a la una de las niñas que lo esperara, mientras él continuó con la otra menor de edad y, cuando estuvo a solas con ella, cometió el abuso.

En el segundo, acudió al cuarto de las pequeñas solo, sin avisar a su esposa. Esa forma de actuar lleva a inferir que conocía lo que hacía y quería su realización. Con esos comportamientos vulneró sin justa causa la integridad y la formación sexuales de dos niñas menores de catorce años que no tenían la madurez necesaria para iniciar sus vidas sexuales con suficiente comprensión de lo que ello implicaba y mucho menos sin su consentimiento consciente.

Sus conductas fueron culpables, porque él tenía conocimiento de la ilicitud de sus actos y se le podía exigir una conducta diferente. Es una persona mayor de edad, sin limitaciones mentales, con acceso a la información que públicamente se difunde sobre la calificación como delitos de las agresiones sexuales a las niñas y niños. Su forma de obrar así lo confirma.

En conclusión, JAAP actuó en las dos ocasiones y cometió dos conductas típicas, antijurídicas y culpables; es decir, consumó los dos delitos por los que fue acusado. Se trató de un concurso de conductas punibles, porque, como lo define el artículo 31 del Código Penal, con varias acciones infringió dos veces la misma disposición penal. No es un concurso aparente, como lo insinúa la defensa, porque las conductas fueron claramente separadas en el tiempo (aproximadamente dos años de diferencia entre una y otra), se consumaron en lugares distintos (dos fincas diferentes) y en circunstancias claramente diferenciables, como quedó narrado.

Por tanto, no se aplican en este caso los criterios de subsunción o de consunción para declarar que se trató de un solo delito. De conformidad con lo discurrido hasta este punto, la declaración de responsabilidad penal del acusado hecha en la sentencia de primera instancia debe confirmarse en relación con los dos delitos por los que fue acusado.

Ahora, como se deben excluir de tal declaración otros delitos que no fueron objeto de acusación, debe procederse a redosificar la sanción. Redosificación de la pena Para calcular la sanción según la modificación expresada, la Sala sigue el criterio general que se tuvo en cuenta en primera instancia, que individualizó la pena para uno de los delitos en el mínimo posible, de acuerdo con los artículos 209 y 211 del Código Penal: 144 meses de prisión. El juzgado incrementó 24 meses porque, en su criterio, no acogido en esta instancia por razones de congruencia, el acusado “no solo abusó de las dos menores, sino en varias oportunidades de cada una de ellas”.

En consecuencia, como el concurso materia de acusación y probado se refirió a un solo delito adicional, la Sala, actuando con proporcionalidad en relación con el criterio del juzgado, aumentará seis meses de prisión. Por tanto, la pena quedará en 150 meses (12 años y 6 meses) de prisión. En el mismo lapso se fija la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor JAAP, pero con la ACLARACIÓN que la declaración de responsabilidad penal se refiere a los dos delitos de Actos Sexuales con menores de 14 años por los que fue acusado. Por tanto, se REVOCA la condena impuesta por el concurso de delitos diferente a los dos que fueron objeto de acusación.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que al condenado JAAP se impone la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión, como penalmente responsable de los dos delitos por los que fue llamado a juicio. En igual lapso se fija la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos.

Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso de casación, el cual podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO