Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: imposibilidad de retractación cuando se verificó validez del consentimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitutos penales: improcedencia de la suspensión condicional por prohibición legal expresa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Libertad condicional: inaplicabilidad por falta de firmeza del fallo condenatorio Resumen: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia confirmó la sentencia condenatoria impuesta a dos personas que aceptaron cargos por tentativa de hurto calificado y agravado, al haberse apropiado de mercancía transportada durante una protesta vial.
Los acusados, en virtud de un preacuerdo, obtuvieron una pena reducida, la cual fue aún más atenuada por la reparación integral del daño, pero se les negó la suspensión condicional de la pena en aplicación del artículo 68A del Código Penal. En la apelación, su defensor intentó introducir una causal de exclusión de responsabilidad basada en estado de necesidad (hurto famélico), lo que fue interpretado como una tentativa de retractación del preacuerdo.
No obstante, el Tribunal consideró que dicha retractación era improcedente por haberse verificado la validez del consentimiento. También se rechazó la solicitud de libertad condicional por falta de firmeza del fallo, dejando claro que ninguna de las solicitudes del apelante tenía viabilidad jurídica. Fuentes: Artículos 32.7, 63, 64, 68A, 239, 240, 241, 268, 269 y 293 del Código Penal; artículos 293, 327 y 351 de la Ley 906 de 2004;
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP055-2023 (rad. 62542), SP2491-2024 (rad. 62354), AP830-2014 (rad. 34699), AP895-2015 (rad. 45333), AP1979-2023 (rad. 56202), AP3358-2015 (rad. 46031), SP11235-2015 (rad. 45927), SP4498-2016 (rad. 44718), AP6557-2016, AP948-2024. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, catorce (14) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicación 63 001 60 00000 2021 00204 Delitos Hurtos Calificados agravados Procesados CACG y JSCC Acta número 002 Lectura de sentencia: 21 de enero de 2025 (9:00 am) La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor de los acusados contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, Quindío, por medio de la cual los condenó como autores de delitos de Hurtos calificados y agravados, por los que aceptaron cargos, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
ANTECEDENTES El 5 de mayo de 2021, varios vehículos se encontraban parados en la carretera que pasa frente al sector de La Estación de La Tebaida, Quindío, debido a que la vía estaba bloqueada por manifestantes. Entre tales automotores, estaba el camión de placas SRP-220 conducido por el señor Jesús Armando Narváez y que transportaba arroz.
Hacia las cinco y media de la tarde de esa fecha, varias personas sustrajeron la mercancía que se llevaba en ese carro. Agentes de la Policía Nacional reaccionaron y capturaron a CACG y JSCC, cuando llevaban consigo, cada uno de ellos, dos pacas de arroz que fueron avaluadas en ochenta mil pesos, elementos que luego fueron devueltos al conductor afectado.
Con ellos también fue capturado el ciudadano Jhon Jander Collante Montoya. El 6 de mayo de 2021, la Fiscalía formuló imputación a los tres capturados como autores de la comisión de un delito de Asonada agravado y de un delito de Hurto calificado y agravado. Se impuso medida de aseguramiento de detención a CACG. Los otros imputados no fueron sujetos de medidas preventivas.
En audiencia realizada el 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, por solicitud de la Fiscalía, declaró la preclusión de la investigación por el delito de Asonada, ordenó la libertad de CACG y dispuso la ruptura de la unidad procesal. Luego de varios aplazamientos pedidos por la Fiscalía y la Defensa, con el fin de lograr la comparecencia de los procesados, el 15 de junio de 2022, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, la Fiscalía General de la Nación acusó a CACG, JSCC y Jhon Jander Collante Montoya como autores de la comisión de sendos delitos de tentativas de Hurto (artículos 239 y 27 del Código Penal), calificados por haberse cometido sobre mercancía que se llevaba en medio motorizado (artículo 240 Código Penal) y agravados por realizarse en medio de transporte público (artículo 241, numeral 11, Código Penal).
En la presentación de los hechos, la Fiscalía explicó que los procesados actuaron de manera separada, por iniciativa de cada uno, sin acuerdo entre ellos, como lo hicieron otras personas que también se dedicaron a sustraer arroz del camión. La Fiscalía expuso que, en relación con Jhon Jander Collante Montoya, se aplicaba la disminución de punibilidad consagrada en el artículo 268 del Código Penal, porque el valor de lo apropiado no superaba un salario mínimo legal y porque este procesado carecía de antecedentes penales, situación que no amparaba a los otros dos acusados, quienes sí tienen esa clase de antecedentes.
Cuando se iba a iniciar la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la Defensa anunciaron que llegaron a un preacuerdo en relación con dos de los procesados. El acuerdo consistió en que CACG y JSCC aceptaban sus responsabilidades penales por los delitos por los que fueron acusados, a cambio de que se les impusiera la pena mínima prevista para los cómplices, la que pactaron en 31 meses y 15 días de prisión, para cada uno. En sesiones de 27 octubre de 2022 y 14 de febrero de 2023, la señora jueza verificó las condiciones de los pactos procesales, con interrogatorios personales a los enjuiciados mencionados, y los aprobó. También se estableció que la víctima aceptó los términos de esos convenios, que los elementos que se intentaron hurtar le fueron devueltos y que fue indemnizada por los perjuicios que se le causaron.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitida el 22 de febrero 2023. La señora jueza, luego de analizar los elementos de prueba para concluir que respaldan las aceptaciones de los cargos, condenó a los acusados CACG y JSCC como autores de los delitos por los que se les acusó. Para la tasación de la pena, tuvo en cuenta la pactada y la disminuyó porque los dos procesados repararon los daños causados con los hurtos cometidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal.
Por ello, impuso a cada uno de ellos la sanción principal de 1 año, 3 meses y 22 días de prisión. Negó la rebaja de pena por la cuantía de los hurtos, consagrada en el canon 268 del Código Penal, porque, aunque el valor de los bienes apropiados no superó el de un salario mínimo legal mensual, ambos acusados tienen antecedentes penales. Negó a los dos procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque ese subrogado está excluido expresamente para quienes sean condenados por el delito de Hurto calificado, según el artículo 68A del Código Penal.
Finalmente, dispuso la ruptura de la unidad procesal para que el juicio continuara en forma separada en relación con el acusado Jhon Jander Collante Montoya. APELACIÓN El defensor de los acusados pidió que se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con base en los argumentos que, a continuación, se sintetizan: El parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal, que establece que lo dispuesto en el primer inciso de ese canon no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena, debe interpretarse de manera armónica con el numeral 3 del artículo 63 del mismo código que prevé que los antecedentes penales deben haberse configurado dentro de los cinco años anteriores.
El hurto cometido fue famélico, pues, los procesados se encontraban en condiciones difíciles debido a la pandemia y a las protestas que se presentaban en el país en la época de su comisión, lo que les impedía generar ingresos económicos para sostener a sus familias. A los acusados no se les podía exigir otra conducta diferente a la que realizaron, en medio de un numeroso grupo de personas que se dedicaron a saquear el camión. CACG estuvo privado de la libertad durante varios meses, que se le deben tener en cuenta como parte cumplida de la pena, con lo que tiene derecho a libertad condicional, como lo prevé el artículo 64 del Código Penal, por haber cumplido las tres quintas partes de la sanción. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Este Tribunal ha concluido que no deben concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni la libertad condicional –esta, en este momento procesal--, como mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad a los acusados pedidos por el apelante.
Aspecto preliminar: La retractación del preacuerdo Antes de analizar los aspectos centrales de la apelación, ya mencionados, es necesario referirse a algunos argumentos del recurrente que podrían entenderse como una manifestación de retractación de los acuerdos a los que llegaron dos de sus defendidos con la Fiscalía. El abogado apelante expone que los procesados incurrieron en lo que la doctrina denomina hurto famélico, por lo que a ellos no se les podía exigir otra conducta frente al ordenamiento jurídico, en el contexto en el que ocurrieron los hechos, cuando aún se sufría la pandemia por el Covid y en medio de protestas sociales generalizadas en el país en las que muchas personas se dedicaron a sustraer mercancías que se transportaban por las carreteras que estaban bloqueadas.
Se plantea, entonces, que actuaron bajo estado de necesidad, causal que excluye la culpabilidad de la conducta punible y, por tanto, la responsabilidad penal, de conformidad con el numeral 7 del artículo 32 del Código Penal y con la doctrina de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresada en sentencia SP055-2023 (radicación 62542).
Esa manifestación del apelante contradice lo que los dos procesados, con asesoría de la defensa, dijeron ante la señora jueza de conocimiento, pues, ellos, al contestar los interrogatorios detallados que ella les hizo, de manera expresa, aceptaron sus responsabilidades penales, y quedó claro que lo hicieron con conocimiento suficiente de la naturaleza y de las consecuencias de esa admisión de culpabilidad, de manera libre y voluntaria.
Es, entonces, una retractación que no ha sido manifestada por quienes admitieron que incurrieron en tentativas de hurtos y que lo hicieron con conocimiento de la antijuridicidad de esas conductas. De conformidad con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, a partir del momento en que la juzgadora verificó que las manifestaciones de aceptación de responsabilidad penal fueron voluntarias, libres y espontáneas, no es posible la retractación de alguno de los intervinientes, la que excepcionalmente podría admitirse cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP2491-2024 (radicación 62354), ha reiterado al respecto: “104. Para que opere la retractación, según se desprende de los artículos 351 y 293 de la Ley 906 de 2004, debe demostrarse que, en el trámite de aceptación de cargos, se incurrió en vicios del consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales.
De lo contrario, el acuerdo no solo es vinculante para la fiscalía y el implicado, sino que también lo es para el juez, a quien le corresponde dictar la sentencia respectiva en concordancia con lo convenido por las partes (Cfr. AP830-2014, rad. 34699). De modo que, una vez la autoridad judicial le imparte aprobación al preacuerdo las partes carecen de interés jurídico para controvertir mediante los recursos de apelación o casación aspectos relacionados con la conducta punible y la responsabilidad (Cfr. AP, 20 oct. 2005, rad. 24026 y AP3807-2023, rad. 60678).
Este sería un escenario de retractación que implicaría «deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada» (Cfr. AP830-2014, rad. 34699, y AP895-2015, rad. 45333).” En este caso específico, el defensor apelante se limitó a enunciar la posible causa de exclusión de responsabilidad penal, que, de haber ocurrido, haría inviables las aceptaciones de cargos, por violar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados (inciso final del artículo 327 de la Ley 906); sin embargo, el impugnante no desarrolló su argumento, no expuso las circunstancias concretas en que se encontraban los dos procesados ni mencionó con qué medios se probaron.
Por el contrario, lo que se establece al revisar las audiencias de primera instancia es que las aceptaciones de responsabilidades válidas expresadas por los dos procesados se sustentan en elementos de prueba que desvirtúan esa presunción de inocencia. Debe tenerse en cuenta que, en este caso específico, en las audiencias en las que se verificaron los preacuerdos, la señora Fiscal expuso de manera muy detallada no solo los hechos constitutivos de los delitos y sus circunstancias, sino también los razonamientos según los cuales los dos acusados actuaron con conocimiento de la ilicitud de su conducta y, particularmente, que se les podían exigir comportamientos ajustados al ordenamiento jurídico.
La señora Fiscal determinó expresamente que las conductas de los dos implicados fueron típicas, antijurídicas y culpables. En esas condiciones, la señora jueza preguntó a cada uno de los dos sindicados si aceptaban sus responsabilidades por los cargos que se les formularon y ellos expusieron que sí y que habían sido asesorados por su defensor para ello.
A lo anterior se suma que la Sala no observa violación a los derechos de los acusados; por el contrario, ha verificado que les fueron garantizados. Por tanto, la retractación es improcedente y debe continuarse con en análisis de los otros puntos de la apelación. Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena La Sala ha concluido que no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en este caso, por prohibición legal expresa.
El apelante ha confundido el argumento con el que el juzgado negó la suspensión condicional de la ejecución de las penas de prisión impuestas a los acusados. Para pedir la revocación de esa negativa, el recurrente ha argumentado que la sola existencia de antecedentes penales no es suficiente para negar el subrogado, pues, el numeral 3 del artículo 63 del Código Penal prevé que, si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Además, ha planteado que el parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal, que prohíbe la concesión de subrogados en algunos casos, declara que esa prohibición no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la necesidad de la efectividad de esa sanción. Sin embargo, la señora Jueza de conocimiento negó la concesión del sustituto penal porque está prohibido claramente para las personas condenadas por Hurto calificado, según el inciso segundo del artículo 68 A mencionado, y no porque los acusados tengan antecedentes penales, de conformidad con el inciso primero del mismo canon.
La excepción a la que se refiere el apelante tiene que ver, como lo dice expresamente la regla, con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 68 A del estatuto punitivo, que, se insiste, no fue el aplicado en este caso. En efecto, el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal dispone que las personas que sean condenadas por Hurto Calificado no pueden ser amparadas por la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni con ningún otro beneficio, judicial o administrativo.
Esa prohibición cubre todos los supuestos de hurto calificado, con independencia de si las personas condenadas tienen o no antecedentes penales. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, reiterada en el auto AP1979-2023 (radicación 56202), ha enseñado sobre este tema: «Sobre el asunto, esta Sala en providencia CSJ AP, 17 ene. 2018, rad. 51775, precisó: “5.9.
En efecto, en el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, criterio reiterado en decisiones SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718, la Corte advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. 5.10.
Entonces, conforme se explicó en el auto AP3358-2015, el segundo inciso del citado artículo 68A expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de hurto calificado.
De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. 5.11. El artículo 68A original sobre «exclusión de beneficios y subrogados» fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. 5.12.
Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso», en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). 5.13.
Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.” (…)» Para culminar este aparte, como lo dijo acertadamente el Juzgado de primer grado, el hecho que el delito no se haya consumado no lo exime de la exclusión, pues, la tentativa es un amplificador del tipo penal.
El hurto es calificado sea tentado o consumado y, en tal condición, está excluido de la posibilidad de conceder subrogados penales, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en autos AP, 28 sep. 2016, radicación 48467, AP6557-2016 y AP948-2024. Sobre la libertad condicional La Sala estima que en este momento procesal no es posible analizar la procedencia de la concesión de libertad condicional para el acusado CACG, por las siguientes razones: El artículo 64 del Código Penal establece que la libertad condicional se concederá a la persona condenada que cumpla con los requisitos que fija esa norma.
El primer requisito es que la persona haya cumplido las tres quintas partes de la pena, lo que ocurre cuando la sentencia condenatoria está en firme, pues, como lo advirtió el mismo apelante, según el numeral 3 del artículo 37 del Código Penal, la detención preventiva no se reputa como pena y será tenida como parte cumplida de la sanción, en caso de condena.
En este caso, la sentencia no se encuentra en firme, pues, ahora se resuelve la apelación y deberá esperarse si las partes o intervinientes hacen uso del recurso de casación. En este orden de ideas, al no estar en firme la condena, no es posible analizar la procedencia de ese subrogado, el que, además, no solo depende de la parte cumplida de la prisión, sino de otros requisitos, como la conducta observada por la persona condenada y la ausencia de prohibiciones legales para su concesión. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia mediante la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida condenó a CACG y JSCC como autores de sendos delitos de Hurto calificado y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA (Impedimento aceptado) JUAN CARLOS SOCHA MAZO