Temas: CORRUPCIÓN DE MEDICAMENTOS - Inaplicabilidad de la analogía para equiparar productos farmacéuticos alterados y fraudulentos / TIPICIDAD - Exigencia de correspondencia literal entre la conducta y la norma penal / LEGALIDAD PENAL - Prohibición de la interpretación analógica en perjuicio del procesado / ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO - Alcance del Decreto 677 de 1995 en la definición de productos alterados «(…) las conductas de los enjuiciados que podrían corresponder con la descripción típica del delito de Corrupción de Alimentos, productos médicos o material profiláctico descrito en el artículo 372 del Código Penal, consisten en la presunta comercialización de medicamentos deteriorados, caducados o alterados.
(…) Ya se anotaron los supuestos de hecho que el decreto referido fija como productos farmacéuticos alterados, elemento al que se refiere el legislador penal como objeto del ilícito analizado. Por tanto, se insiste, al aplicar el principio de tipicidad estricta, ellos son los que deben verificarse para establecer las conductas de los acusados.
El artículo 2 del Decreto 677 de 1995 no incluye como productos farmacéuticos alterados los que utilizan envases, empaques o rótulos diferentes a los autorizados, ni los introducidos al país sin cumplir con los requisitos técnicos y legales, ni los que no estén amparados con Registro Sanitario. Tales situaciones están definidas en esa normativa como “Producto farmacéutico fraudulento”, concepto que se separó claramente en esa disposición del de “Producto farmacéutico alterado”.
Si en el decreto se diferenciaron de manera expresa esos conceptos, no puede decirse que sean los mismos. Para la tipificación del delito de Corrupción de medicamentos, no pueden asimilarse los productos fraudulentos a los productos alterados, porque, con base en el principio de tipicidad estricta, como componente del de legalidad, la aplicación analógica está prohibida en la ley penal, como lo declara el artículo 6 del Código Penal».
Fuentes: artículos 6 y 374 A del Código Penal; Decreto 677 de 1995; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP4129-2016 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintidós (22) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicación 11 001 60 00090 2017 00108 Delito Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico Acusados: Gildardo de Jesús Cifuentes y Hernando Urueña Martínez Acta número 008 Lectura de sentencia: 28 de enero de 2025 8:00 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y las víctimas contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia, mediante la cual absolvió a los acusados por la comisión del delito de Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.
HECHOS , ACUSACIÓN Y TRÁMITE PROCESAL En el año 2016, una empresa farmacéutica denunció la existencia de una organización delictiva que distribuía y comercializaba medicamentos alterados en varias ciudades del país, razón por la que se adelantó una investigación en relación con las conductas de diversas personas. De las averiguaciones iniciales, se conoció que algunos de esos comportamientos ilícitos se desarrollaban en la ciudad de Armenia, Quindío, donde, según la Fiscalía, se comercializaban de manera ilícita medicinas en diferentes droguerías.
En lo que tiene que ver con este juicio, la Fiscalía General de la Nación expuso que los procesados, desde el primero de septiembre de 2018 y hasta el 7 de noviembre de 2018, en la ciudad de Armenia, desplegaron las siguientes conductas: Por estos hechos, en audiencia preliminar realizada el 23 de enero de 2019, la Fiscalía formuló imputación a Gildardo de Jesús Cifuentes y Hernando Urueña Martínez por los delitos de Ilícita explotación comercial, Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y Enajenación ilegal de medicamentos.
En audiencia realizada el 16 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía acusó a los señores Gildardo de Jesús Cifuentes y Hernando Urueña Martínez como autores de los delitos de Ilícita explotación comercial (artículo 303 del Código Penal), Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico (artículo 372 del Código Penal) y Enajenación ilegal de medicamentos (artículo 374 A del Código Penal).
En relación con el delito de Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, la Fiscalía destacó que el tipo penal debe completarse con las disposiciones del Decreto 677 de 1995 “por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia”.
Cuando iniciaba la audiencia de juicio oral, en sesión del 28 de enero de 2022, por iniciativa del señor agente del Ministerio Público, y con base en manifestación que la señora Fiscal había hecho en similar sentido en una audiencia anterior, el Juzgado de conocimiento declaró prescritas las acciones penales por los delitos de Enajenación ilegal de medicamentos y de Ilícita explotación comercial.
En consecuencia, como esa decisión quedó en firme, el juicio continuó únicamente por el delito de Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, tipificado en el artículo 372 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de mayo de 2023, el Juzgado de primera instancia absolvió a Gildardo de Jesús Cifuentes y Hernando Urueña Martínez por el delito de Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, al considerar que la Fiscalía no probó la responsabilidad de los acusados, y que gran parte de los testimonios rendidos se referían a los delitos que ya habían prescrito.
Luego de hacer el análisis dogmático del delito, con base en la sentencia SP4129-2016 de la Sala de Casación Penal, resaltó la aplicación de la tipicidad estricta y que el ilícito no incluye como ingrediente normativo el que los elementos sobre los que recae la conducta no tengan registro sanitario, entendido como la autorización que otorga la autoridad competente.
En relación con la conducta del acusado Urueña Martínez, el señor juez expuso que no se demostró que hubiera actuado dolosamente, porque no se acreditó que estuviera relacionado con una organización dedicada al comercio ilícito de medicamentos. Su vinculación con este caso se dio por ser el dueño de la droguería donde se hallaron medicinas que no cumplían con requisitos para su venta; pero el señor Hernando Urueña Bermúdez, padre del enjuiciado Hernando Urueña Martínez, aceptó su responsabilidad en ese delito y en el juicio juró que su hijo no tenía conocimiento de esas irregularidades.
En lo que tiene que ver con Gildardo de Jesús Cifuentes, el juzgador expresó que no se demostró que vendiera productos vencidos, ni alterados, como para predicar que estaba en riesgo la salud pública. Tampoco fue señalado de pertenecer a alguna organización dedicada al tráfico ilícito de medicamentos. La comercialización de medicamentos de uso institucional corresponde con el tipo penal de Enajenación ilegal de medicamentos, en relación con el que se declaró prescrita la acción. APELACIONES La Fiscalía y las víctimas apelaron la sentencia y pidieron que se emita una de condena contra los dos enjuiciados, con base en los argumentos que, a continuación, se sintetizan.
Fiscalía El Juzgado no tuvo en cuenta las definiciones previstas en el Decreto 677 de 1995, con el que debe complementarse el tipo penal descrito en el artículo 372 del Código Penal, indispensables para establecer, con un adecuado análisis probatorio, que los acusados comercializaron sustancias o medicamentos deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas.
Laboratorios Abbott No se hizo una valoración correcta de las pruebas y se incurrió en una interpretación errónea de la ley. Durante los allanamientos realizados en las droguerías de propiedad de los dos acusados, se encontraron productos vencidos, de uso institucional y sin la debida autorización del INVIMA, lo que configura la conducta de comercialización de productos que no cumplían con los estándares legales.
Hernando Urueña es responsable porque en la droguería de la que es propietario se hallaron esa clase de productos y, por tanto, tenía la obligación de estar al tanto de las actividades comerciales de su empresa, sin que pueda evadir esa responsabilidad alegando desconocimiento. El padre de este acusado se autoincriminó para favorecer a su hijo.
La responsabilidad de Gildardo Cifuentes se probó con el testimonio de Sandra Flórez, empleada del enjuiciado, quién confirmó que Cifuentes dirigía las operaciones del negocio, incluyendo las ventas de los productos ilegales. Debe aplicarse la teoría de la prevención general de las penas y deben imponerse sanciones ejemplares para disuadir a otros miembros de la sociedad de cometer delitos similares.
La sentencia absolutoria es un mensaje de impunidad. Novartis farmacéutica El juzgado no tuvo en cuenta las responsabilidades inherentes a la posición de Urueña Martínez como representante legal de la droguería, conforme con las leyes comerciales colombianas, en particular el Decreto 410 de 1971 y la Ley 222 de 1995. Según estas normas, y tal como lo establece el artículo 29 del Código Penal, quien actúa como representante legal de una empresa puede ser considerado autor de un delito si realiza la conducta punible en nombre de la persona jurídica.
El hallazgo de medicamentos alterados y vencidos en la droguería es suficiente para establecer la responsabilidad penal de este acusado. Los testimonios y las incautaciones demostraron que en las droguerías del enjuiciado Cifuentes se comercializaban medicamentos no autorizados y vencidos, lo que constituye una clara violación de las normas sanitarias y pone en riesgo la salud pública.
Los peritos presentados por la Fiscalía acreditaron su experiencia, pero no fueron tenidos en cuenta para establecer la materialidad del delito. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal, una vez analizadas las pruebas y los argumentos del señor juez de primera instancia y de los apelantes, ha concluido que no se desvirtuó la presunción de inocencia de los acusados.
Para desarrollar la argumentación, la Sala inicialmente delimitará el tema general de debate, después, se referirá al principio de tipicidad que orienta al derecho penal, para luego analizar el tipo penal por el que se adelantó el juicio y finalmente revisar la prueba con la que la Fiscalía pretendió acreditar las responsabilidades de los acusados.
Delimitación del debate Debido a las vicisitudes de este proceso, es indispensable precisar que el juicio se ha referido únicamente a la posible ocurrencia del delito de Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, tipificado en el artículo 372 del Código Penal. Es necesario recordar que, aunque la acusación se formuló por ese ilícito y por los punibles de Enajenación ilegal de medicamentos y de Ilícita explotación comercial, las acciones penales por estos dos últimos tipos penales prescribieron y así lo declaró el juzgado en la sesión de audiencia del 28 de enero de 2022, en auto que quedó ejecutoriado.
Por tanto, el análisis que debe hacerse se debe limitar a la posible prueba de los hechos jurídicamente relevantes que se adecúen al único delito por el que realiza el enjuiciamiento y a la posible responsabilidad de los acusados en su comisión. Esta precisión también obedece a que en las sustentaciones de las apelaciones se pide condena por hechos que no corresponden con el delito al que se limitó el juicio, sino a los ilícitos prescritos, como se anotará más adelante.
La tipicidad como principio rector del derecho penal Los artículos 29 de la Constitución Política, 6 y 10 del Código Penal establecen el principio de legalidad de los delitos y de las penas, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Uno de los principales componentes de este principio constitucional es el de tipicidad o taxatividad que significa que las características básicas estructurales del tipo penal y de las penas deben estar definidas de manera inequívoca, expresa y clara.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-238 de 2005, resalta que la tipicidad estricta salvaguarda la libertad individual y asegura la igualdad frente al poder punitivo estatal: “En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa”.
El tratadista Gómez López conceptualiza la tipicidad como “la fórmula legal que define, describe y especifica con todas sus características objetivas y subjetivas la conducta que se califica como punible”. El legislador establece la tipicidad, al describir las conductas que atentan gravemente contra los bienes jurídicos y que merecen sanción penal, de acuerdo con su concepción político criminal.
Luego, el juzgador analiza cada caso particular para establecer si la conducta de una persona (por acción o por omisión) se adecúa a la descripción típica que hizo el legislador, con todos sus elementos. En este punto, es necesario recordar que el legislador también ha establecido tipos penales denominados “en blanco”, en los “que no se encuentra descrita la conducta en forma total, debiendo remitirnos al momento de emitir el juicio de estricta tipicidad a otros ordenamientos jurídicos para concretar el alcance y contenido del objeto material y/o las circunstancias y predicados que acompañan al verbo rector de la conducta”, como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2048-2024 (radicación 60286).
El artículo 6 del Código Penal advierte de manera expresa que la preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en los tipos penales en blanco. El principio de legalidad y, por tanto, su componente de tipicidad estricta son límites para el poder punitivo del Estado, que solo podrá sancionar los comportamientos que realmente correspondan con la descripción que de los delitos hace el legislador.
Por ello, existe la prohibición de aplicación analógica de la ley penal, salvo cuando se trata de favorecer a la persona procesada. Como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en sentencia SP263-2023 (radicación 53862), “(…) se acude al derecho penal solo cuando sea la última y extrema alternativa de solución de conflictos (derecho penal de última ratio).
Así, no es deseable que todas las conductas reprochables y que causen perjuicio a la sociedad sean estructuradas como delitos, sino que, dentro de todas las vulneraciones que puedan acaecer, se tipifiquen como tales exclusivamente las que se consideren en realidad más graves (principio de residualidad) para la estructura social en un momento histórico determinado.
Ese carácter fragmentario del derecho penal es el que impone la necesidad para el legislador de limitarlo al máximo, pues no puede huirse hacia el derecho penal cada vez que surja algún problema conyuntural de relevancia social discutible.” (…) “No puede perderse de vista que existen varias formas de asumir el derecho penal. La primera, como un conjunto de normas que describen conductas y sanciones.
Es una definición formal y un tanto descriptiva. Otra, definirlo como un conjunto de límites al poder punitivo del Estado. En esta concepción es esencial considerar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos y no expectativas sociales.” Estas limitaciones para el poder punitivo del Estado tienen también efecto en la dignidad humana (preámbulo y artículo 1 de la Constitución Política, artículo 1 del Código Penal), en la medida que la persona no puede ser tratada como un instrumento del Estado, como sucede, por ejemplo, cuando se pretenden imponen “penas ejemplarizantes”, como lo pide uno de los apelantes.
El delito de Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico El artículo 372 del Código Penal describe esta conducta de la siguiente manera: “El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión ( ), multa (…) e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio (…) En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia. Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o comercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró. (…)” Con el fin de abordar el estudio para este caso concreto, es necesario recordar los hechos por los que la Fiscalía acusó a los procesados.
Gildardo de Jesús Cifuentes fue acusado de comercializar en sus droguerías muestras de medicamentos cuya venta está prohibida, medicamentos vencidos, medicinas traídas del Ecuador, medicamentos de uso institucional, medicinas sin registro sanitario o con notificación sanitaria suspendida y medicamentos cuyos nombres no corresponden con los autorizados.
Hernando Martínez Urueña fue acusado de comercializar en su droguería medicamentos sin registro del INVIMA, medicinas vencidas, medicamentos de uso institucional (de venta prohibida) y medicinas traídas del Ecuador. Ambos procesados fueron también acusados de comercializar medicamentos alterados por haber sufrido transformaciones en sus características físico-químicas, biológicas, organolépticas, o en su valor terapéutico por causa de agentes químicos, físicos o biológicos.
Al comparar los hechos de la acusación con la descripción típica transcrita, algunas de las conductas referidas podrían corresponder con lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 372 del Código Penal, ya que se dijo que los dos enjuiciados comercializaron medicamentos deteriorados o caducados o alterados. Al señor Cifuentes se le acusó por haber comercializado medicamentos cuyos nombres no corresponden con los autorizados, lo que podría constituir una alteración de las medicinas, situación que se dilucidará más adelante.
Se les atribuyeron acciones consistentes en comercializar medicamentos de uso institucional, conductas que no corresponden con la descripción típica del delito mencionado y que aparentemente podrían encuadrar en los supuestos de hecho del delito de Enajenación ilegal de medicamentos descrito en el artículo 374 A del Código Penal y en relación con el cual no puede hacerse pronunciamiento por haberse declarado extinguida la acción penal por prescripción. También se les acusó por vender muestras médicas que son gratuitas, acción que, eventualmente, podría encuadrar en la descripción que el artículo 303 del Código Penal hace del delito de Ilícita explotación comercial, en relación con el que también se declaró extinguida la acción penal, por prescripción. Tampoco es constitutiva del delito de Corrupción de medicamentos, al que se ha referido esta causa, la acción consistente en comercializar medicinas traídas de otro país, al parecer, de manera ilegal, como se insinuó en la acusación en relación con medicamentos que supuestamente fueron introducidos desde el Ecuador.
Ahora, como lo dijo el Juzgado de primera instancia, la Corte Suprema de Justicia ha declarado que el tipo penal analizado no tiene como ingrediente normativo el que los medicamentos no tengan registro sanitario. Así lo expuso esa Corporación en la sentencia SP4129-2016 (radicación 43007) en la que el despacho de primer grado fundó la conclusión que se acaba de enunciar: “El precepto legal no prevé como ingrediente normativo del tipo, el que los elementos sobre los que recae la conducta no tengan registro sanitario, entendido como la autorización que otorga la autoridad competente -INVIMA- para que un producto de uso humano pueda ser fabricado, importado, exportado, envasado, o comercializado en el país, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de calidad y seguridad, como lo consideró sin fundamento alguno el Tribunal.
Es abundante la jurisprudencia del órgano de cierre de la justicia constitucional, en el sentido de que para establecer la idoneidad de un medicamento para el tratamiento de una enfermedad no es criterio excluyente el registro sanitario, sino que depende, en gran medida, de criterios médico-científicos de los cuales es titular no solo el INVIMA sino principalmente los médicos y la comunidad científica, por lo cual en varios casos ha ordenado a las EPS suministrar los medicamentos prescritos por el galeno tratante, así éstos no tengan registro sanitario en Colombia, siempre y cuando se trate de productos reconocidos por la comunidad médica como seguros y eficaces.
De ahí que el legislador de 2000 no haya considerado incluir dentro del tipo de corrupción de alimentos, medicamentos o material profiláctico el que los mismos se importen o comercialicen sin el registro sanitario del INVIMA. Y si en Colombia se puede prescribir un medicamento que no tenga registro sanitario INVIMA, también se puede utilizar un dispositivo médico que no tenga tal registro, siempre y cuando haya sido elaborado por un laboratorio autorizado, cumpliendo todas las condiciones técnicas relativas a su composición, estabilidad o eficacia. Lo anterior no significa que la Corte prohíje prácticas violatorias de las normas administrativas encaminadas a proteger la salud y, de contera, la vida, como la referente a la obligación que tiene toda persona de obtener, no solo el respectivo registro sanitario, sino también las licencias o permisos para importar, comercializar, distribuir o suministrar productos que tengan impacto en la salud de la comunidad.
Tampoco considera que se ajuste al ordenamiento jurídico vigente que se pretermitan los controles que deben ejercer las autoridades competentes en relación con el ejercicio de tales actividades, casos para los cuales el ordenamiento jurídico prevé sanciones administrativas. El análisis se ciñe, de manera exclusiva, al tipo penal que se atribuyó al procesado, por lo cual no es de recibo el argumento del apoderado de la víctima, cuando depreca que se nieguen las súplicas de la demanda, porque en este caso quedó demostrado el desconocimiento de diversas normas administrativas.” De paso, hay que responder a una de las apelantes que las definiciones que el Juzgado utilizó en su sentencia fueron tomadas de esta providencia de la Sala de Casación Penal y del Decreto 677 de 1995; por tanto, tales conceptos no fueron producto de la invención ni del capricho.
En consecuencia, se descarta también la tipicidad de las acciones consistentes en comercializar medicamentos sin registros sanitarios en el INVIMA. Esta delimitación es trascendental para decidir en la sentencia en congruencia con los hechos y el delito de la acusación y la petición de condena (artículo 448 de la Ley 906 de 2004) y para establecer si se probaron las conductas que corresponden de manera estricta con la descripción típica que se hace del ilícito por el que se adelantó el juicio.
De acuerdo con lo razonado hasta este punto, las conductas de los enjuiciados que podrían corresponder con la descripción típica del delito de Corrupción de Alimentos, productos médicos o material profiláctico descrito en el artículo 372 del Código Penal, consisten en la presunta comercialización de medicamentos deteriorados, caducados o alterados.
Como lo han advertido los apelantes, para precisar los conceptos fijados por el legislador en el tipo penal materia de esta sentencia, es indispensable acudir al Decreto 677 de 1995 “por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia” Tal normativa fue expedida el 26 de abril de 1995 y publicada en el Diario Oficial el 28 de abril de 1995.
Fue modificada en algunos apartes por el Decreto 2086 de 2010. Ambas disposiciones estaban vigentes para la época en que la Fiscalía afirma que se cometieron las conductas objeto de este juicio --entre el primero de septiembre de 2018 y el 7 de noviembre de 2018--; es decir, son preexistentes a los actos materia de acusación. El Decreto 677 de 1995 en su artículo 2 define el medicamento así: “Medicamento.
Es aquél preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad. Los envases, rótulos, etiquetas y empaques hacen parte integral del medicamento, por cuanto éstos garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado”.
Asimismo, define producto farmacéutico alterado de la siguiente manera: “Producto farmacéutico alterado. Se entiende por producto farmacéutico alterado, el que se encuentra en una de las siguientes situaciones: Cuando se le hubiere sustituido, sustraído total o parcialmente o reemplazado los elementos constitutivos que forman parte de la composición oficialmente aprobada o cuando se le hubieren adicionado sustancias que puedan modificar sus efectos o sus características farmacológicas, fisicoquímicas u organolépticas; b) Cuando hubiere sufrido transformaciones en sus características físico-químicas, biológicas, organolépticas, o en su valor terapéutico por causa de agentes químicos, físicos o biológicos; c) Cuando se encuentre vencida la fecha de expiración correspondiente a la vida útil del producto; d) Cuando el contenido no corresponda al autorizado o se hubiere sustraído del original, total o parcialmente; e) Cuando por su naturaleza no se encuentre almacenado o conservado con las debidas precauciones.” Y, en el artículo 72, el decreto referido establece que las etiquetas, rótulos y empaques deberán contener una leyenda que indique la “fecha de vencimiento, expiración o caducidad, que en ningún caso podrá ser superior a cinco (5) años contados a partir de la fecha de su elaboración”.
La Fiscalía basó su acusación por la alteración de los medicamentos en los literales b), c) y d) del concepto que sobre esa calidad trae el artículo 2 del Decreto 677 de 1995. La Sala insiste en que son indispensables estas precisiones para hacer efectivos los principios de tipicidad estricta y de congruencia. La Fiscalía ha reclamado la aplicación del Decreto 677 de 1995 como complemento del tipo penal objeto de juicio.
Por ello, para hacer efectivo el principio de tipicidad estricta, se deben tener en cuenta las definiciones que tal normativa trae en relación con los elementos normativos de ese delito. Ya se anotaron los supuestos de hecho que el decreto referido fija como productos farmacéuticos alterados, elemento al que se refiere el legislador penal como objeto del ilícito analizado.
Por tanto, se insiste, al aplicar el principio de tipicidad estricta, ellos son los que deben verificarse para establecer las conductas de los acusados. El artículo 2 del Decreto 677 de 1995 no incluye como productos farmacéuticos alterados los que utilizan envases, empaques o rótulos diferentes a los autorizados, ni los introducidos al país sin cumplir con los requisitos técnicos y legales, ni los que no estén amparados con Registro Sanitario.
Tales situaciones están definidas en esa normativa como “Producto farmacéutico fraudulento”, concepto que se separó claramente en esa disposición del de “Producto farmacéutico alterado”. Si en el decreto se diferenciaron de manera expresa esos conceptos, no puede decirse que sean los mismos. Para la tipificación del delito de Corrupción de medicamentos, no pueden asimilarse los productos fraudulentos a los productos alterados, porque, con base en el principio de tipicidad estricta, como componente del de legalidad, la aplicación analógica está prohibida en la ley penal, como lo declara el artículo 6 del Código Penal.
Se ratifica, entonces, que la falta de registro sanitario del medicamento no corresponde con el concepto de producto alterado, como ya se había dicho con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (§9), a lo que se agrega que tampoco quedan incluidos en el concepto de productos alterados los que los que utilizan envases, empaques o rótulos diferentes a los autorizados, ni los introducidos al país sin cumplir con los requisitos técnicos y legales.
En este orden de ideas, las acciones atribuidas a los acusados por esos supuestos de hecho tampoco se tipifican como Corrupción de medicamentos. En este aparte debe destacarse que, con base en los hechos de la acusación y con estas definiciones fijadas por el ordenamiento jurídico, el juzgado limitó su análisis a la supuesta alteración de algunos medicamentos por haber sufrido transformaciones en sus características físico-químicas, biológicas, organolépticas, o en su valor terapéutico por causa de agentes químicos, físicos o biológicos, supuesto de hecho normativo que corresponde con el concepto de productos farmacéuticos alterados, y no a la utilización de envases, empaques o rótulos diferentes a los autorizados, situaciones que no se incluyen en esa definición, sino en la de productos farmacéuticos fraudulentos.
La Fiscalía apelante reprocha ese análisis, pero no cae en cuenta que en la acusación expresamente expuso que la alteración se refirió a las transformaciones en las características mencionadas. A esa acusación debe ceñirse el juicio de responsabilidad en relación con este aspecto, para acatar el principio de congruencia. En este contexto, tampoco pueden calificarse como alteraciones del medicamento el borrar en los empaques letreros que advierten sobre su distribución gratuita o su uso institucional, pues, estas no son transformaciones en las características físico-químicas, biológicas u organolépticas de la medicina.
Al señor Cifuentes se le acusó por haber comercializado medicamentos “cuyo nombre del producto no corresponde al autorizado”, lo que, por sí solo, tampoco constituye alteración de las medicinas, porque tal situación se define como producto fraudulento y no como producto alterado. Hecho distinto es que el contenido del recipiente no corresponda con el medicamento autorizado o que se hubiere sustraído del original, total o parcialmente, supuesto también expresado por la Fiscalía y que sí hace parte del concepto de medicamento alterado en el artículo 2 del Decreto 677 de 1995.
Delimitados los supuestos fácticos del delito atribuido, debe continuarse con la valoración probatoria. Análisis probatorio La valoración debe dirigirse a establecer si se probó que los enjuiciados comercializaron medicamentos deteriorados, caducados o alterados. En relación con las causas de alteración, se debe establecer si se acreditaron las siguientes, atribuidas por la Fiscalía en la acusación: “b) Cuando hubiere sufrido transformaciones en sus características físico-químicas, biológicas, organolépticas, o en su valor terapéutico por causa de agentes químicos, físicos o biológicos; c) Cuando se encuentre vencida la fecha de expiración correspondiente a la vida útil del producto; d) Cuando el contenido no corresponda al autorizado o se hubiere sustraído del original, total o parcialmente”.
Situación de Gildardo de Jesús Cifuentes Con prueba documental consistente en el certificado expedido por la Cámara del Comercio de Armenia y del Quindío, se acreditó que Gildardo de Jesús Cifuentes es el propietario de las Droguerías Cuyabra número 1, ubicada en la carrera 20 número 19 2 local 5 de Armenia, y Cuyabra número 5, localizada en la carrera 18 número 17 60 de esta misma ciudad.
La autenticidad de ese documento, introducido con el investigador Cristian Giraldo, no fue desvirtuada. En el juicio rindió su testimonio la patrullera de la Policía Fiscal y Aduanera –POLFA— Karen Tatiana Reyes Álvarez, quien afirmó ser la responsable del desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro realizada a la Droguería Cuyabra 5 ubicada en la carrera 20 número 19-2 de la ciudad de Armenia, el 7 de noviembre de 2018, según lo declaró ella, con la lectura del acta respectiva.
Toda su declaración en el juicio se basó en la lectura del acta del allanamiento y registro. Se refirió a la descripción del lugar y a quienes laboraban en ese establecimiento y estuvieron presentes. La patrullera expresó que en el registro intervinieron varias personas que trabajan para laboratorios farmacéuticos, especialmente para Novartis y Pfizer, y para el INVIMA, quienes usualmente apoyan las labores de la Policía Fiscal y Aduanera en estos casos, debido a sus conocimientos específicos, así que los policiales incautaron los medicamentos que esas personas les indicaban que eran falsificados, de uso institucional y que no tenían autorización sanitaria.
Leyó el listado de esas sustancias. La Fiscalía hizo énfasis especial en la actuación de la persona que intervino en nombre de la empresa Novartis y la testigo leyó que fue Juan Carlos Rodríguez, quien es perito. Agregó que este ciudadano verificó específicamente dos productos: Voltarén de 75mg/3 ml., lote S2850 fabricado el “6 del 2017”, el que, según el perito, es falsificado; el segundo, Voltarén 50 mg., lote KB 091 fabricado el “11 del 2017”, de contrabando procedente de Ecuador.
La testigo dijo que no recordaba de dónde tomaron los medicamentos los funcionarios del INVIMA para ser incautados, pues, ellos revisaron los estantes, pero también la bodega ubicada en el segundo piso del edificio. La policial informó que todas las sustancias incautadas fueron sometidas a cadena de custodia y que ella las entregó al funcionario líder de la investigación, cuyo nombre no recordaba.
Admitió que en el registro de cadena de custodia no aparecían los nombres de las personas que le entregaron esas sustancias ni del líder de la investigación que los recibió; pero insistió en que ella los entregó a este en la Estación de Policía de Armenia, donde también llegaron otros policiales con elementos incautados en otros allanamientos hechos en otras droguerías de la ciudad.
Como dato especial, leyó que, durante el desarrollo de la diligencia, ingresó al local el señor Alejandro Cifuentes Aragón, quien manifestó ser hijo del señor Gildardo Cifuentes, propietario de la droguería Cuyabra, y sacó de la caja fuerte $18.383.500. Narró que en esa actuación fueron capturadas las empleadas y el administrador de esa droguería, por ser quienes vendían los medicamentos.
El formato de cadena de custodia se aportó al expediente y en él se observa que, efectivamente, solo aparece el nombre de la declarante, como responsable del allanamiento, pero no hay ninguna anotación sobre el destino de esos elementos. Al expediente también se allegó el álbum fotográfico correspondiente con el allanamiento y el registro realizado en esta droguería ubicada en la carrera 20 número 19-02 local 5 de Armenia, en el que se observan el local, la distribución de los estantes y algunos medicamentos que se dice que fueron hallados por funcionarios del INVIMA.
El testimonio de la patrullera Reyes es creíble en relación con su participación como líder del allanamiento de la Droguería Cuyabra ubicada en la carrera 20 con calle 19 de Armenia, aunque su espontaneidad se vio menguada por que la gran mayoría de sus respuestas se dieron con lectura de las actas que se elaboraron en esa diligencia. De su contenido se extracta que los que intervinieron activamente en esa diligencia fueron los funcionarios enviados por el INVIMA y por varias empresas farmacéuticas, quienes fueron las personas que registraron el local e indicaron a los policiales qué elementos se debían incautar.
La patrullera admitió que, a pesar de ser la líder del operativo. no estuvo atenta a todo lo ocurrido, pues, no se dio cuenta si las medicinas que se incautaron fueron tomadas solamente de los estantes de exhibición al público o también de un espacio ubicado en el segundo piso, cuya descripción ella no brindó y del que tampoco quedó registro fotográfico.
También se conoció con este testimonio que hubo serios errores en la documentación de la cadena de custodia de los bienes incautados, pues, aunque se hizo una relación de ellos, no se anotó en el formato quiénes se los entregaron a los policiales ni tampoco se supo a quién ella se los entregó luego de la diligencia, en momentos en que, como ella lo declaró, se encontraron en el comando de la Policía de Armenia varios servidores con medicinas incautadas en otras droguerías registradas durante ese día. Ella dijo que no recordaba el nombre del policial a quien ella traspasó esos elementos.
Aunque la cadena de custodia no se acredita indispensablemente con un documento, por ser un procedimiento que puede ser probado por cualquier medio válido, lo cierto es que, en este caso, dada la cantidad de objetos recogidos, la incautación de elementos similares en otras droguerías de la ciudad en el mismo tiempo y la simultaneidad de la entrega de todos ellos a quien lideraba la investigación, se genera duda sobre la forma como se pudo garantizar la identidad de esos bienes.
También rindió su testimonio el patrullero Wilmer Díaz Martínez, quien participó en el allanamiento y el registro del establecimiento Droguería Cuyabra localizado en la carrera 18 número 17-60 de Armenia, el 7 de noviembre de 2018. Juró que la diligencia fue atendida por el señor Gildardo de Jesús Cifuentes, propietario de la droguería y que en ella participaron Juan Carlos Rodríguez, perito de una farmacéutica y un perito del INVIMA.
El policial leyó un listado de medicamentos incautados, vencidos, sin registros sanitarios, de uso institucional, varios con supresión de la leyenda “de uso institucional” en sus cajas, y también leyó un acta elaborada por un funcionario del INVIMA en la que relaciona medicinas sin registros sanitarios, la que también se incorporó a este expediente.
Narró que los peritos del INVIMA y de las farmacéuticas fueron quienes recogían los medicamentos y se los entregaban para incautar. Respondió a la defensa que se inspeccionó todo el local: en el primer piso, atención al público y, en el segundo, una bodega, pero que no podía precisar qué elementos se encontraron en cada una de esas dependencias.
Con este testigo también se allegó el acta de incautación de elementos en ese local. Con este testigo se introdujeron fotografías tomadas durante la diligencia comentada. Al explicar sus contenidos, el declarante indicó un medicamento con el sello de uso institucional exhibido en uno de los estantes visibles para el público, otro cuya caja tenía señales de borrados claramente perceptibles sin necesidad de instrumentos especiales.
Este testigo también es creíble en relación con su participación en la diligencia y, en términos generales, de su desarrollo. Con su declaración se probó que los funcionarios del INVIMA y de las empresas farmacéuticas fueron quienes realizaron la revisión de los medicamentos e indicaban a los policiales cuáles se deberían incautar. No se estableció cuáles se recogieron en la bodega y cuáles se obtuvieron en el salón de atención al público.
No hubo claridad en este testimonio sobre el procedimiento de cadena de custodia de los bienes incautados. El patrullero de la POLFA Cristian Giraldo Correa también rindió su testimonio. Expuso su experiencia y su formación en investigaciones relacionadas con falsificación y contrabando de medicamentos. El declarante habló sobre la investigación iniciada con ocasión de la denuncia presentada por el señor Jaime Albuja en relación con comercialización ilícita de medicamentos, en desarrollo de la cual algunos delitos se cometieron en el Eje Cafetero.
Habló de la obtención de copias de un expediente que contiene otra investigación penal por delitos relacionados con comercialización ilícita de medicinas, en el que aparecen vinculadas personas diferentes a los ahora enjuiciados. Este testigo se refirió a actividades realizadas por otros policiales para verificar la existencia de una droguería en Armenia y de una persona, diferentes a las que son enjuiciadas en este proceso y compras que hicieron en ese establecimiento.
También explicó unas fotografías tomadas en ese local y leyó un informe pericial hecho por Juan Carlos Rodríguez, jefe de seguridad de laboratorios Novartis, relacionado con productos comprados en esa droguería y en las droguerías Súper Unidas y Cuyabra, de propiedad de los procesados en este caso. Según lo expresado por este testigo, personas al servicio de laboratorios farmacéuticos compraron medicamentos en esos establecimientos, los que fueron examinados por el señor Rodríguez para rendir su informe pericial.
Sobre estos apartes del testimonio del investigador Giraldo, la Sala hace las siguientes precisiones. La primera, que él se refirió a actividades que desarrollaron agentes de esa institución, diferentes a él, e investigadores privados para obtener algunas informaciones diferentes a elementos materiales probatorios o evidencias físicas. Esas averiguaciones que ellos hicieron personalmente deben ser probadas por medio de sus testimonios, ya que fueron ellos quienes percibieron de manera directa lo que así conocieron.
Los informes no fueron solicitados en este caso como pruebas de referencia. Situación diferente se presenta con los certificados de cámara de comercio, que se obtuvieron en esas averiguaciones, los cuales son pruebas documentales cuya autenticidad se presume, por ser certificaciones de registros públicos, como lo declara el artículo 425 de la Ley 906, y con las fotografías tomadas, que también son documentos.
Para el efecto, debe recordarse que el canon 429 del Código de Procedimiento Penal prevé que los documentos pueden ser introducidos en el juicio por uno de los investigadores que participaron en el caso. En últimas, las actividades y las fotografías a las que se refieren esos informes corresponden con investigación adelantada contra otras personas por hechos similares y, aunque se trató por la Fiscalía de hacer alguna conexión con los que son objeto de este proceso, la introducción de esa información se hizo de manera inadecuada ya que se trata de dichos de referencia inadmisibles.
La segunda precisión tiene que ver con lo que la Fiscalía y el testigo denominaron como informe de un perito de Novartis, cuyo contenido fue leído en la audiencia por el testigo Giraldo. Las bases de opiniones periciales emitidas por personas expertas en determinada ciencia, técnica o arte que tienen como finalidad ilustrar al juzgador sobre conocimientos especializados sólo pueden ser incorporadas por medio de las personas que realizaron las experiencias, quienes deben rendir sus dictámenes en el juicio (artículo 413 de la Ley 906).
El canon 415 de la ley procesal penal dispone de manera tajante que “en ningún caso” la base de la opinión pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio. Esta exigencia es necesaria para garantizar el derecho de contradicción de la prueba, en ejercicio del cual no solo se deben cumplir las reglas de los artículos 417 y 418 del Código de Procedimiento Penal, sino que también la contra parte puede presentar otros dictámenes para confrontar los propuestos.
Por tanto, las bases de opiniones periciales, que generalmente se plasman en documentos (escritos, grabados en video o en audio, mensajes de datos, etcétera), no son prueba documental. En el auto AP948-2018, la Corte Suprema de Justicia se refirió expresamente a esa situación y, al recordar su precedente, expuso: “La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba pericial.
En un caso donde la Fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep. 2008, Rad. 30214).” En este caso, el perito no declaró en el juicio, su informe fue leído por otra persona cuyo testimonio no se decretó como prueba pericial.
Por tanto, no se pudo ejercer el derecho de contradicción en relación con la idoneidad de quien lo rindió, con su imparcialidad, los análisis que hizo el experto; no se permitió el debate con el perito sobre el origen de los materiales examinados, su cadena de custodia, los métodos utilizados, su aceptación en la comunidad científica, ni sus conclusiones.
Así las cosas, tal medio de conocimiento no puede ser valorado, porque ingresó al juicio sin el cumplimiento de normas legales que garantizan su publicidad, inmediación y su contradicción, componentes del debido proceso, principios rectores de la ley procesal penal, como lo declaran los artículos 15 y 16 de la Ley 906 de 2004. La otra parte del testimonio de investigador Giraldo tiene que ver con los allanamientos y registros de las droguerías de propiedad de los enjuiciados.
Aseguró que fue el coordinador de todos los allanamientos realizados en ese día y que recibió los informes de todos ellos. No se le preguntó de manera concreta por los elementos que fueron incautados en los registros. Al final, contestó a la defensa que en unas interceptaciones telefónicas que se hicieron a algunas personas involucradas en comercio ilícito de medicamentos no se escuchó mencionar a Gildardo de Jesús Cifuentes.
Declaró en la audiencia la señora Sandra Patricia Flórez, empleada de la droguería Cuyabra ubicada en la carrera 20 número 19-2 de la ciudad de Armenia. Su presencia durante el allanamiento y registro a ese establecimiento se corroboró con el testimonio de la patrullera Karen Reyes (§18) de la Policía Fiscal y Aduanera -POLFA-, quien habló de esa presencia y de que la señora Flórez fue capturada con los otros empleados de ese establecimiento de comercio.
Expuso que ingresaron una mujer policía, quien les exhibió la orden de allanamiento, y tres personas más, quienes se dedicaron a revisar medicamentos que estaban en las estanterías y en las gavetas. Dijo que separaron productos que no tenían registro sanitario y unas ampollas de Voltarén, de Novartis, que, al parecer, no correspondían a ese laboratorio.
Contó que ella vio en una ocasión a Gildardo Cifuentes, el dueño de la droguería, cuando borraba letreros de cajas de medicamentos, para lo que usaba algodones impregnados con removedor. Negó haber hecho ventas de medicamentos de uso institucional, ni vencidos. Aclaró que en la droguería sí había medicamentos vencidos, pero estaban en un lugar destinado a depositar los que se llevarían a los sitios conocidos como puntos azules, autorizados para recibirlos, ya que ellos revisaban las medicinas y separaban las que estaban en esas condiciones o próximas a vencer.
Juró que en los estantes no había medicamentos vencidos. Este testimonio podría resentirse por el interés que tiene la declarante de no ser responsabilizada penalmente, pues, como ella lo advirtió, fue capturada en la diligencia de allanamiento, situación confirmada por la patrullera líder de esa actuación. Sin embargo, admitió que el propietario de la droguería borraba letreros de algunas cajas de medicinas, y advirtió que sí había medicamentos vencidos, aunque dijo que estaban separados para su disposición final en los denominados puntos azules, sitios precisamente destinados para ese fin.
Con este testimonio no se pudo conocer qué letreros borraba el señor Cifuentes, si se trataba de los que advertían el uso institucional de las medicinas, o sus fechas de vencimiento o su destinación para distribución gratuita. No es preciso, entonces, afirmar que con este testimonio se probó de manera contundente la conducta ilícita del señor Cifuentes, como lo dice la Fiscalía. En relación con el caso específico de Droguerías Cuyabra, se recibió finalmente el dictamen pericial rendido por el investigador de la Policía Nacional Ricardo Espitia.
Este declarante habló de su experiencia como investigador de la Sijin de la Policía nacional y de su formación y experiencia como perito documentólogo, grafólogo. Como lo advirtió la defensa, esta prueba se decretó en relación únicamente con la droguería Cuyabra, razón por la que la Sala no analizará sus estudios acerca de elementos obtenidos en otras droguerías, a pesar de que la Fiscalía le pidió hacer exposición sobre todos ellos.
Dijo que recibió 8 contenedores con sendos comprobantes de cadenas de custodia y material de referencia y fichas técnicas para su respectiva comparación. Tales contenedores estaban marcados como hallazgos en las droguerías Jesús Sanitas, Súper Unidas, Cuyabra, Armenia, La 50 y Pharmaco, todas de la capital del Quindío. Uno de los contenedores de material dubitado procedía, según la cadena de custodia, de la Droguería Cuyabra ubicada en la carrera 18 número 17-60 local 2 de Armenia y contenía un frasco del producto Novartis, Voltarén 75 mg/3 ml, lote S2850, el que fue entregado con una factura de compra en ese establecimiento, identificado con el nombre de Cifuentes Gildardo de Jesús. El perito lo rotuló con el nomenclador 3.1.3. y dijo que estaba marcado como “hallazgo número 3”.
También mencionó que, con el rótulo “hallazgo número 8”, recibió 5 frascos de vidrio del producto Diclofenaco Sódico, lote S2850, dentro de una caja alusiva al producto Novartis, Voltarén 75 mg/3 ml, y un frasco de vidrio sellado, con líquido, alusivo al producto Decadrón Dexametasona fosfato 8mg/2ml inyectable, Tecnofar TQ SAS, Villarrica, Colombia LT17103, inmerso en una caja de cartón alusivo al producto Decadrón Dexametasona fosfato 8mg/2ml.
Con estos elementos se allegó una factura de la Droguería Cuyabra número 5, Cifuentes Gildardo de Jesús, carrera 18 17-60 local 2. Expuso que el material de referencia, indubitado, fue entregado “por el funcionario investigador solicitante”, quien también aportó fichas técnicas certificadas por los representantes de las empresas. Identificó al solicitante como Cristian Andrés Giraldo, investigador de la POLFA.
Luego, explicó el método utilizado: observación, comparación y juicio de identidad para determinar si un producto es o no auténtico. Seguidamente, mencionó los instrumentos empleados, equipos especializados con luces y aumentos para determinar las características propias de cada marca. Posteriormente, leyó de su base de opinión pericial la conclusión acerca de la comparación de los productos dubitados marcados como Novartis Voltarén y los indubitados suministrados por el laboratorio que lo produce legalmente, en la que afirma que los primeros discrepan de los indubitados respecto al diseño, tonos, sistemas de impresión, colores, intensidad de las tintas, tamaño de letras y líneas, información, orden de los textos, lo cual ilustró con imágenes fotográficas que se exhibieron en el juicio y que explicó. En relación con el objeto Decadrón Dexametasona fosfato, 8mg/2ml, el perito concluyó que el dubitado y el indubitado son iguales, salvo que el material de duda tiene la leyenda “uso institucional” impresa en la caja, conclusión que también explicó con fotografías exhibidas en la audiencia. Ante el contrainterrogatorio de la defensa, el perito admitió desconocer quién entregó al investigador solicitante el material que se tuvo como indubitado y que desconocía si las cajas y los frascos de esos medicamentos varían en otros países.
También advirtió que su dictamen se refirió a las características físicas de la caja y el frasco, mas no a su contenido, examen que corresponde a un perito en química, y aclaró que todos los elementos que revisó estaban sellados. La base de la opinión pericial se admitió como evidencia. No se discuten la idoneidad del perito ni la de los métodos que utilizó, ni de sus hallazgos, que ilustró de manera clara y detallada con apoyo en fotografías exhibidas en la audiencia. Sin embargo, la Sala encuentra que no quedó clara la procedencia del material examinado.
Según el informe pericial, los elementos provenientes de la Droguería Cuyabra fueron obtenidos en el local de la carrera 18 número 17-60 de Armenia; pero, al analizar el testimonio del investigador líder del allanamiento a ese local, ya se expuso que no hubo claridad sobre el procedimiento de cadena de custodia de los bienes incautados (§19).
Llama la atención del Tribunal que las evidencias dubitadas recibidas por el perito provenientes de ese establecimiento hubieran estado acompañadas de sendas facturas de compras, cuyas fechas no fueron plasmadas en el informe. Esta situación lleva a inferir que los medicamentos que fueron objetos de análisis no fueron incautados, sino que fueron comprados en ese establecimiento.
El investigador Cristian Giraldo expuso que funcionarios de los laboratorios compraron productos en varias droguerías de Armenia y, al verificar que estaban alterados, pusieron los hechos en conocimiento de las autoridades para su investigación (§20). Tales compradores no declararon en el juicio. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, como consta en el acta de incautación introducida en el juicio, en la Droguería Cuyabra de la carrera 18 número 17-60 de Armenia fueron incautadas varias ampolletas de Diclofenaco sódico, marca Voltarén, correspondientes al lote S2850; es decir, al mismo al que pertenecían los marcados como hallazgos 3 y 8 y entregados al perito.
En el testimonio del experto se reveló que le fueron entregados medicamentos de ese mismo lote con el informe que procedían de otras droguerías de Armenia. Pero, además, el dictamen analizado no se refirió a la composición fisicoquímica de los medicamentos, sino a las características de sus contenedores, sobre las que el experto expuso, ante pregunta de la defensa, que ignoraba si esas peculiaridades podían variar en otros países.
En el dictamen se menciona que un medicamento entregado para estudio, correspondiente a otra droguería, se aclara, tenía registro sanitario del Ecuador. Al analizar en conjunto las pruebas aportadas por la Fiscalía en relación con los hallazgos en las droguerías Cuyabra de Armenia, se tiene lo siguiente, en lo que tiene que ver con los hechos descritos por la Fiscalía en la acusación y la tipificación del delito de Corrupción de medicamentos atribuidos a Gildardo de Jesús Cifuentes: En los dos locales se hallaron medicinas vencidas; pero no se probó, más allá de duda razonable, que estuvieran dispuestas para la comercialización. En ambas diligencias no se determinó con claridad en qué sitios fueron encontrados los medicamentos cuyas fechas de vencimiento habían sido superadas.
Los investigadores líderes de los allanamientos no supieron precisar esa situación y en los dos casos los funcionarios de INVIMA y de las industrias farmacéuticas inspeccionaron tanto los espacios dispuestos para las ventas al público como los dedicados a almacenamiento. La testigo Sandra Patricia Flórez, empleada del acusado, juró que las medicinas vencidas se mantenían en sitios separados de las vigentes, con el fin de llevarlas a los lugares de disposición final conocidos como puntos azules.
El hecho de que no hubiera letreros que indicaran que algunas medicinas estaban en cuarentena no desvirtúa la afirmación de dicha testigo, quien tenía relación directa con el objeto de su percepción, por ser trabajadora de ese lugar durante varios años. No se probó que los medicamentos fueran alterados, según las definiciones ya analizadas al inicio de estas consideraciones previstas en el Decreto 677 de 1995 (§11).
El dictamen pericial que se allegó al respecto se refirió a la presentación de los empaques de algunas medicinas (dictamen grafológico), pero no a las características fisicoquímicas, biológicas, organolépticas, o a su valor terapéutico. Tal dictamen pierde fortaleza probatoria debido a la falta de claridad sobre la procedencia de los elementos dubitados sometidos a la valoración del experto, pues, no se dilucidó si fueron los medicamentos comprados por investigadores de las farmacéuticas (ya que se acompañaron con facturas de compras) o si correspondieron con los incautados en el allanamiento y registro de la droguería Cuyabra.
Tampoco se descartó que las presentaciones diversas puedan corresponder con las usadas en otros países. No se probó que los contenidos de los contenedores incautados no correspondieran con sus originales o hubieran sido sustraídos total o parcialmente. Ni los testimonios ni el dictamen pericial analizaron este aspecto. En este orden de ideas, no se probó, más allá de duda razonable, la tipicidad del delito por el que se adelantó este juicio contra el señor Gildardo de Jesús Cifuentes, lo que significa que debe mantenerse su absolución. Situación de Hernando Urueña Martínez Con prueba documental consistente en el certificado expedido por la Cámara del Comercio de Armenia y del Quindío, se acreditó que Hernando Urueña Martínez es el propietario de las Droguerías Súper Unidas de Armenia.
La autenticidad de ese documento, introducido con el investigador Cristian Giraldo y también durante el testimonio del acusado, no fue desvirtuada. Declaró el investigador del CTI Rubén Darío Castellanos Pinzón, quien participó en el allanamiento y el registro realizados el 7 de noviembre de 2018 en la Droguería Súper Unidas número 2 ubicada en la calle 19 número 18-37 de Armenia.
Lo primero que expuso este declarante fue que, al iniciar el procedimiento, al lado de unos estantes, encontraron dos cajas que estaban selladas con cintas y que contenían medicamentos vencidos. Luego, advirtió que esas cajas se hallaron al final del área de almacenamiento de la droguería. Después, continuó, en los estantes se encontraron medicinas que tenían borradas las leyendas de “uso institucional”, medicamentos de origen ecuatoriano y medicinas que no tenían registro sanitario del INVIMA.
Expuso que la diligencia fue atendida por el señor Hernando Urueña Bermúdez, quien dijo ser el administrador del establecimiento y les explicó que los medicamentos vencidos estaban empacados en cajas porque estaban a la espera de ser recogidos por la empresa autorizada para su disposición final. A pesar de esa advertencia, esas medicinas fueron incautadas porque, de acuerdo con la opinión del funcionario del INVIMA, tenían que estar en un área especialmente delimitada para almacenarlas en cuarentena, lo que no ocurría en ese local.
Contó que fueron acompañados por peritos de diversos laboratorios farmacéuticos y del INVIMA, quienes, por sus conocimientos técnicos, revisaban las mercancías siempre bajo la supervisión de los integrantes de Policía Judicial. Leyó el listado de medicinas incautadas, con detalle de los sitios donde fueron halladas, y expuso que el patrullero Cristian Cardona elaboró las informaciones para la cadena de custodia de los elementos obtenidos en el registro.
Expuso que en las cajas selladas se hallaron medicamentos vencidos (cuyas fechas de caducidad leyó) y que en los estantes se encontraron medicinas que tenían alteraciones en las cajas que las contenían, medicamentos de uso institucional y medicinas de contrabando. Dio lectura al acta de visita elaborada por un funcionario del INVIMA en la que se describe el inmueble y se anota que se hallaron medicamentos vencidos, medicamentos de uso institucional, muestras gratuitas de medicinas, medicamentos traídos del Ecuador, medicinas sin registro sanitario.
En tal acta también se advierte que los medicamentos vencidos estaban empacados en unas cajas. Agregó que el funcionario del INVIMA enseñó el acto administrativo que lo comisionó para acompañar a la Policía Judicial en esas diligencias. Puso en conocimiento que en esa diligencia fue capturado el señor Hernando Urueña Bermúdez, administrador de la droguería. Con este declarante se introdujeron el acta del allanamiento y del registro, el acta de la visita del INVIMA en apoyo a esa diligencia y el acta incautación elementos.
También explicó los contenidos de las fotografías tomadas durante esa diligencia, las que fueron anexadas como pruebas documentales. De estas ilustraciones se destaca la imagen 7, en la que se observa una caja donde según el testigo estaban guardados los medicamentos vencidos. Este testimonio es creíble, porque el investigador expuso con detalle lo ocurrido, demostró que estuvo totalmente atento a lo que sucedía y respaldó sus afirmaciones con documentos.
Con los dichos de este investigador, respaldados con los documentos, se prueba que los medicamentos vencidos no estaban en los estantes para venta al público y que en tales exhibidores se ofrecían medicinas de uso institucional, muestras gratuitas de medicamentos, medicinas sin registro sanitario y medicamentos de origen ecuatoriano. El investigador Omar Alexis Cuervo, de la Policía Fiscal y Aduanera --POLFA— rindió su declaración en la audiencia. Dijo que comisionó a investigadores de Pereira para hacer las averiguaciones relacionadas con las identidades del jefe de compras de la droguería Súper Unidas de Armenia, para lo cual dialogaron con Hernando Urueña Bermúdez, actividad sobre la que elaboraron un informe que el declarante leyó. Advirtió que comisionó a otros investigadores, porque él no podía salir de su sede en esa época.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los informes policivos, como contienen declaraciones hechas por los agentes por fuera del juicio oral, no pueden ser tenidos como pruebas, salvo que se admitan como pruebas de referencia, por reunirse los requisitos y las condiciones exigidas en el Código de Procedimiento Penal.
La Sala de Casación Penal se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias SP19617-2017 y SP729-2021, en las que se advierte que esas declaraciones documentadas pueden utilizarse para ayudar a las memorias de los policiales o impugnar sus credibilidades o como pruebas de referencia cuando se acreditan los requisitos legales o como testimonios adjuntos, en caso de retractación. Por tanto, no pueden valorarse las manifestaciones que hicieron los investigadores comisionados, porque ellos no comparecieron al juicio, ni sus declaraciones contenidas en sus informes fueron decretadas como pruebas de referencia. El acusado Hernando Urueña Martínez renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su juicio.
Expuso ser hijo de Hernando Urueña Bermúdez, en quien confiaba plenamente, y que este era quien administraba la droguería que fue allanada, ya que Urueña Martínez permanece en otro de los locales, donde está la sede administrativa. El procesado se refirió a los volúmenes de compras realizadas por sus droguerías, apoyado en documentos denominados boletines de compras, los cuales explicó. Sostuvo que no tenía conocimiento de la existencia de medicamentos institucionales, o sin registros sanitarios o procedentes de otro país en la droguería administrada por su padre, que fue objeto de allanamiento, y explicó que con el crecimiento constante de sus ventas no necesitaban adquirir mercancías sin facturas.
Agregó que él no controlaba las estanterías. Afirmó que los productos que se vencen se guardan para que Copidrogas, cooperativa que es su mayor proveedora, o la empresa RH, especializada, los recoja y disponga adecuadamente de ellos. El enjuiciado introdujo documentos en los que consta que la empresa RH recoge y dispone de los residuos biosanitarios y medicamentos vencidos de las droguerías Súper Unidas.
Al revisar tales documentos, se observa que la empresa RH certifica en varios de ellos que se encargó de la disposición final de envases de medicamentos de la droguería allanada. Varios de esos documentos certifican que esa empresa recogió en la Droguería Súper Unidas número 2 ubicada en la calle 19 número 18-37 de Armenia (la que fue allanada) medicamentos vencidos y realizó su disposición final los días 13 de diciembre de 2017, 12 de abril de 2018 y 22 de noviembre de 2018; es decir, antes y después del allanamiento (7 de noviembre de 2018).
En los certificados se informa que la empresa tiene autorización de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC-- para almacenamiento y tratamiento de residuos hospitalarios e industriales y que tiene sede en ese departamento, en la autopista Cali-Yumbo. La autenticidad de estos documentos no fue desvirtuada. Con este testimonio se acreditó que las droguerías de propiedad del acusado tenían implementado de manera constante un programa para la disposición de residuos y de medicamentos vencidos, contratado con la empresa RH, como se probó con las planillas exhibidas y explicadas durante la declaración, las que se incorporaron como pruebas documentales.
Además, el procesado también ilustró que con el proveedor Copidrogas existía un convenio para la disposición de medicinas vencidas. Como testigo también compareció el señor Hernando Urueña Bermúdez, quien juró ser el padre de Hernando Urueña Martínez, administrador de la Droguería Súper Unidas 2 y haber sido condenado por estos mismos hechos.
El testigo explicó que era el administrador de esa droguería y que su hijo se encargaba de la administración de los demás locales de la cadena. Relató detalles del allanamiento y del registro al establecimiento que él administraba. Narró que le presentaron la orden y unos peritos registraron todo el local y retiraron varios medicamentos que eran fraudulentos, por ser institucionales o traídos de otro país. Advirtió que en cajas que se ubicaron en el suelo, aledañas a una estantería, se guardaban medicamentos vencidos, los que se tenían allí mientras eran recolectados por la empresa RH para su disposición final.
Dijo que las cajas estaban selladas. Luego, admitió que él adquiría las medicinas de uso institucional que le vendían algunos usuarios y las que traían del Ecuador algunos vendedores, actividad que realizaba personalmente, sin conocimiento de su hijo, y que los vendía, por su cuenta, sin facturación. El interrogatorio cruzado se refirió en gran parte a las medicinas de uso institucional y a las fabricadas en el Ecuador, situaciones que, como ya se concluyó en esta providencia, no corresponden con el objeto del juicio (§10 y siguientes).
En lo que tiene que ver con el delito por el que se adelanta este juicio y, específicamente, con el supuesto de hecho consistente en comercialización de medicamentos vencidos, este testigo informó que las medicinas caducadas estaban guardadas en cajas selladas que se colocaron fuera de las estanterías de exhibición mientras la empresa encargada de su disposición final las recogía. No existe elemento de juicio para aseverar que el testigo mintió al respecto.
El señor Wilmar Rodríguez Toro, perito de la empresa Juritech, rindió su dictamen en el juicio en relación con elementos incautados en la Droguería Súper Unidas. Explicó que la empresa para la que trabaja se dedica a la seguridad de productos farmacéuticos y que una de sus actividades es el reconocimiento de medicamentos. Habló sobre la capacitación que ha recibido para realizar esa labor, de parte de varios laboratorios y de la empresa para la que trabaja.
Dijo que estuvo presente en el allanamiento y registro de la Droguería Súper Unidas de Armenia el 7 de noviembre de 2018, en representación de laboratorios Abbott. Expuso que encontró medicamentos cuyos empaques “secundarios” estaban alterados, porque habían sido borrados letreros que informaban que eran de uso institucional, lo que consignó en un informe entregado a los integrantes de la Policía Fiscal y Aduanera.
Advirtió que los productos que examinó tenían características originales en los tamaños de sus letras, en la tonalidad de los colores de las cajas, entre otros aspectos, pero fueron alterados en las características físicas de su empaque, lo que equivale a sustraer algo del medicamento, pues, el medicamento es el conjunto entre la sustancia y su empaque como lo define el Decreto 677 de 1995.
La base de su opinión pericial se allegó como evidencia. Con este perito se conoció que varios de los medicamentos hallados eran de uso institucional, pero las leyendas que así lo advertían fueron borradas de las cajas. Al aplicar el principio de tipicidad estricta, la Sala no puede validar la interpretación que el perito hace de la norma que define cuáles son los productos farmacéuticos alterados.
Primero, porque su conclusión excede el campo de su técnica, ya que se trata de una interpretación jurídica que corresponde al juez: la subsunción de los hechos en la norma que consagra las consecuencias jurídicas para ellos. Segundo, porque la alteración debe hacerse en la sustancia del medicamento y no en sus empaques, a pesar de que estos hagan parte del concepto, ya que la disposición que fija las causas de alteración prevé como una de ellas que el “producto farmacéutico” hubiere sufrido transformaciones en sus características físico-químicas, biológicas, organolépticas, o en su valor terapéutico por causa de agentes químicos, físicos o biológicos.
El peritaje no se refirió al producto farmacéutico, sino a su empaque. No se revisaron las características fisicoquímicas de la sustancia, sino las características de su contenedor. También declaró el perito Balmiro Canedo, quien trabaja para el laboratorio Sanofi Aventis de Colombia. Este ciudadano dijo que realizó un análisis documental a varios medicamentos que le fueron entregados por un investigador de la POLFA y pudo establecer que varios de ellos, aunque originales, son fabricados para ser comercializados en Ecuador y otros, aunque también originales, fueron manipulados en sus cajas ya que se borraron los letreros de su uso institucional.
Precisó que revisó los empaques, pero no las sustancias. La base de su opinión pericial se anexó como evidencia. En el formato de cadena de custodia se anotó que se trataba de un paquete de remanentes de la destrucción de elementos de la droguería Súper Unidas y está firmado por Juan Camilo Marín Ospina de la Policía Nacional, por el perito, por Jaime Albuja y por Juan Marín. De acuerdo con lo probado en este proceso, Jaime Albuja fue uno de los denunciantes y actuó también como perito.
También se aportó otro formato de cadena de custodia relacionado con remanentes de la destrucción de elementos de la droguería Cuyabra entregados a Jaime Albuja para análisis. Finalmente, se allegó otro formulario de cadena de custodia con elementos obtenidos en una Droguería Cuyabra, con destino a Sanofi. Este perito se refirió a supuestos de hecho que no corresponden con el delito objeto de juicio, pues, habló de medicinas traídas de otro país y de borrados de letreros en las cajas de medicamentos de uso institucional, pero no analizó las sustancias de las medicinas para establecer si estas fueron alteradas.
El perito habló constantemente de manipulación de los medicamentos, pero sólo se refirió a los cambios que se hicieron en sus empaques. Declaró como perito el señor Jaime Javier Albuja Arteaga, quien trabaja para la empresa Novartis y fue uno de los denunciantes, según lo informó el investigador de POLFA Cristian Giraldo. El declarante expuso que para la época de los hechos tenía el cargo de Gerente de Seguridad de Novartis, entre cuyas funciones estaba la de manejar las investigaciones relacionadas con ilícitos farmacéuticos.
Dijo que el patrullero Juan Camilo Marín, de la Policía Fiscal y Aduanera, le solicitó realizar un dictamen sobre dos productos de laboratorios Novartis que había sido incautado, de cuyo análisis concluyó que no tenían registro sanitario del INVIMA, sino de autoridades del Ecuador. Dijo que no practicó examen fisicoquímico al medicamento, pero que se presumía su alteración, porque generalmente son traídos desde el vecino país en condiciones inadecuadas para su preservación, debido a su transporte clandestino. Con este dictamen se conoce la procedencia de dos medicamentos desde territorio extranjero, conducta que no constituye el delito por el que se procede en este juicio.
El declarante habló de la alteración de los medicamentos, pero esa conclusión no la fundamentó en su examen físico o químico, sino que la basó en una presunción, forma de proceder alejada de la objetividad que debe tener un perito, quien, además, en este caso, tiene un interés particular por ser uno de los denunciantes y trabajar para una de las empresas afectadas.
Al analizar en conjunto las pruebas aportadas por la Fiscalía en relación con los hallazgos en la Droguería Súper Unidas, se tiene lo siguiente, en lo que tiene que ver con los hechos descritos por la Fiscalía en la acusación y la tipificación del delito de Corrupción de medicamentos atribuidos a Hernando Urueña Martínez: Se hallaron medicinas vencidas; pero el acusado probó que las tenía empacadas para entregarlas a una empresa especializada para su destrucción. Desde el comienzo de la diligencia de registro, el investigador Castellanos dejó constancia que observaron en el piso dos cajas que estaban selladas y que el administrador del establecimiento Hernando Urueña Bermúdez les informó que eran medicinas vencidas embaladas para destinarlas a su destrucción. Los testigos Hernando Urueña Martínez y Hernando Urueña Bermúdez así lo juraron en el juicio.
El investigador Castellanos declaró que los medicamentos que fueron incautados por estar vencidos estaban en las cajas selladas mencionadas y no en los estantes, donde se encontraron medicinas de uso institucional y traídas del Ecuador. Se aportaron documentos cuya autenticidad no fue objetada en los que consta que una empresa especializada recogía periódicamente medicamentos vencidos en la Droguería Súper Unidas 2 de Armenia y los destruía. No se probó que los medicamentos fueran alterados, según las definiciones ya analizadas al inicio de estas consideraciones previstas en el Decreto 677 de 1995 (§11).
Los dictámenes periciales que se allegaron al respecto se refirieron a la presentación de los empaques de algunas medicinas (dictamen grafológico), pero no a las características fisicoquímicas, biológicas, organolépticas, o a su valor terapéutico. No se probó que los contenidos de los contenedores incautados no correspondieran con sus originales o hubieran sido sustraídos total o parcialmente.
Ni los testimonios ni los dictámenes periciales analizaron este aspecto. En este orden de ideas, se probó que el procesado Hernando Urueña Martínez, a pesar de que tenía en su establecimiento medicamentos vencidos, no tenía la intención de comercializarlos, sino de destruirlos; es decir, no incurrió en la conducta típica por la que se promovió este juicio, por lo que debe confirmarse su absolución. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, mediante la cual se absolvió a los ciudadanos Gildardo de Jesús Cifuentes y Hernando Urueña Martínez como autores del delito de Corrupción de alimentos, productos médicos y material profiláctico.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA (Impedimento aceptado) JUAN CARLOS SOCHA MAZO