Temas: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS - Confirmación de condena en concurso homogéneo y sucesivo con agravante de parentesco y confianza / NULIDAD - Improcedencia de la solicitud por cambio de juez en la etapa final del juicio oral al no demostrarse afectación real a las garantías procesales / TESTIMONIO - Valoración reforzada de los relatos de las víctimas menores, corroborados por familiares y descartando la retractación de la madre como regla de experiencia Resumen: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia resuelve la apelación interpuesta por la defensa de JWLM contra la condena impuesta en primera instancia por actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
El recurrente alegó nulidad por violación a los principios de concentración e inmediación probatoria, al haberse cambiado la jueza que dictó sentencia respecto de quien presidió las prácticas probatorias, y cuestionó la supuesta falsa motivación del fallo. La Sala establece que la variación del juez no generó afectación material al debido proceso porque el juicio fue debidamente registrado en audio y video, lo que permitió a la nueva funcionaria conocer e interpretar íntegramente el acervo probatorio.
En el análisis de fondo, concluye que los testimonios directos de las menores resultaron claros, persistentes y verosímiles, corroborados por la tía y el contexto familiar, descartando la retractación de la madre como un criterio válido de valoración. Igualmente, se precisa que la absolución por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento obedeció a falta de prueba específica para su acreditación, pero que los actos libidinosos abusivos sí quedaron probados más allá de duda razonable.
En consecuencia, la Sala confirma la condena de 17 años de prisión impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia. Fuentes: artículos 7, 16, 29, 183, 373, 379, 381, 404 y 454 de la Ley 906 de 2004; artículos 209 y 211.5 de la Ley 599 de 2000; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: AP1868-2018, SP7326-2018. Armenia Quindío, once (11) de julio dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años, acceso carnal violento y acto sexual violento agravado Aprobado Según Acta No. 107 de la fecha Lectura: diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Hora: 08:00 a.m. Asunto La Sala resuelve apelación interpuesta por la defensa de JWLM, contra sentencia del 31 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
La decisión apelada responsabilizó y condenó a JWLM como autor de un concurso sucesivo y homogéneo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, y lo absolvió por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento. Hechos Del escrito de acusación se extrae que JWLM fue padrastro de las menores E.J.G.S. y Y.G.O.G., nacidas el primero (1) de febrero de 2005 y el 11 de agosto de 2006, respectivamente.
En tal condición abusó sexualmente de ellas, cuando eran menores de catorce años de edad (14). Los hechos concretos se describen así: Respecto a E.J.G.S. los abusos ocurrieron desde que tenía siete (7) años, es decir, desde 2012, y hasta sobrepasar los 14. Concretamente, hasta el 20 de enero de 2020. Los actos consistieron en tocamientos de senos, piernas y partes íntimas, besos en el cuello y, en una ocasión, en la vagina, por encima de la ropa.
Respecto a Y.G.O.G. el relató dice que su victimización ocurrió desde que tenía 13 años y hasta que cumplió 15, es decir, hasta agosto de 2021. A Y.G.O.G. JWLM le tocaba todo el cuerpo, especialmente los senos y los glúteos. Un hecho concreto ocurrió el 18 de marzo de 2021, cuando Y.G.O.G. tenía 14 años y JWLM se acostó a su lado: La tocó, le puso el pene por encima de la ropa, le tocó y le introdujo un dedo en la vagina, después le practicó sexo oral.
También se dice que cuando le enseñaba a manejar moto le tocaba las piernas, la cintura y los senos. Además, Y.G.O.G. observaba cuando su padrastro le hacía tocamientos a su hermana E.J.G.S. Los hechos ocurrieron en varias viviendas donde, a lo largo de los años, vivieron juntos el ahora acusado, la madre y las menores ofendidas: barrios La Cecilia y La Adiela de esta ciudad.
El ahora acusado aprovechaba la confianza que la madre le prodigaba, dejándolas solas o acostadas con él. Y les había advertido que si contaban algo mataría a su familia: A la mamá, a la tía y a los abuelos. Las intimidaba diciendo que era desmovilizado de las autodefensas. Los sucesos cesaron el 15 de agosto de 2021 con una discusión de pareja que terminó con presencia de miembros de la Policía Nacional.
Las menores aprovecharon el suceso para contar lo que venía sucediendo con su padrastro. Actuación procesal El 29 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se adelantaron audiencias de legalización de captura por orden judicial, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
En esa oportunidad, la representante del ente acusador le endilgó a JWLM un concurso homogéneo y heterogéneo de delitos compuesto por actos sexuales con menores de 14 años agravado, acto sexual violento agravado y acceso carnal violento con menor de 14 años agravado. El imputado no aceptó cargos. El escrito de acusación fue radicado el 22 de noviembre de 2021, su conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
La audiencia se cumplió el ocho (8) de abril de 2022. La acusación fue como autor a título de dolo de un concurso de delitos señalados en el Código Penal, libro segundo, título cuarto, capítulos primero y segundo, artículos 209, 205 y 206. El primero de ellos describe el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados conforme al numeral quinto (5) del artículo 211 ibidem, toda vez que el acusado era padrastro de las ofendidas y, como tal, aprovechó la confianza depositada por ellas y por su familia.
La acusación por esta conducta fue en concurso homogéneo y sucesivo. El segundo delito es acto sexual violento, con las mismas circunstancias de agravación y en concurso homogéneo y sucesivo, Y, en tercer lugar, en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal violento, igualmente, agravado por las circunstancias que describe el numeral quinto del artículo 211.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el trece (13) de mayo de 2022. El juicio oral se desarrolló entre el tres (3) de mayo y el 24 de julio de 2023. El sentido de fallo se emitió en sesión del 24 de julio de 2023. En tal oportunidad asumió el cargo y el conocimiento del caso una nueva jueza. La lectura del fallo condenatorio fue el 31 de julio de 2023.
En la actualidad el procesado sigue privado de la libertad por medida de aseguramiento impuesta por este asunto. Sentencia de primera instancia La señora jueza de primera instancia precisó la identificación del procesado, así como las víctimas, y dijo haber encontrado debidamente acreditada la materialidad y responsabilidad por el delito de actos sexuales abusivo con menor 14 años, agravado.
Recordó la descripción de los hechos y los elementos de los delitos. Asimismo, la agravante por aprovechamiento de la confianza depositada por la víctima. Analizó puntualmente las pruebas aportadas por la fiscalía: Los testimonios de ÁNGELA JOHANNA GONZÁLEZ SOGAMOSO; las menores E.J.G.S. y Y.G.O.G.; LINA MARÍA ZULUAGA, perito de medicina legal, y DIANA MARCELA MEDINA LÓPEZ, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
También se refirió al testimonio de OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO, progenitora de las ofendidas, que declaró como prueba de la defensa. Respecto a los actos sexuales abusivos con menor de 14 años concluyó que, aparte del testimonio de las menores, se tuvo la narración de OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO, madre de las víctimas, que relató con detalle que el acusado integró el núcleo familiar desde 2009 y que actuaba como progenitor de las niñas.
Esa cercanía y la confianza depositada en él, así como la autoridad que ejercía en el hogar, facilitó los acercamientos y el apócrifo permiso de las víctimas para que las abusara. Respecto a los delitos de acto sexual violento y acceso carnal violento dijo que la fiscalía no fue clara al establecer diferencias fácticas con el delito de actos sexuales abusivos.
Además, la descripción dada por la fiscalía lleva a creer que esos actos ocurrieron después de los 14 años de edad de cada ofendida. Ahora, aunque en la acusación se habló de amenazas de muerte con las que el LOPEZ MADRID apoyó sus conductas, tales señalamientos no fueron relatados por las menores testigos. El relato de las víctimas no da cuenta sino de tocamientos abusivos mediados por la cercanía y confianza con el agente activo.
Luego dio explicaciones sobre lo que la menor considera sexo oral y acceso carnal diciendo que sobre ello no hubo claridad. Tampoco halló claridad en el decir si el pene se puso por encima de la vagina de Y.G.O.G. o si se introdujo en ella. Sobre la introducción de los dedos, dijo la señora jueza, no hubo señalamientos por parte de la menor declarante.
Y el examen genital no dio luces porque lo que dice es que el himen se encontraba íntegro. En fin, la a quo no halló elementos probatorios para estimar acreditados los delitos de acceso carnal y acto sexual violento. En síntesis, condenó a JWLM a la pena principal de 17 años de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, y lo absolvió por los punibles de acto sexual violento y acceso carnal violento.
El recurso El defensor pidió, en primer lugar, declaratoria de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, por inobservancia de los principios de concentración de la audiencia de juicio oral e inmediación probatoria. Dijo que el principio de concentración se violó por dos (2) motivos: 1) La audiencia de juicio oral no se cumplió en una sola sesión y --- 2) El juez que presidió las prácticas probatorias no fue el mismo que atendió las audiencias de emisión de sentido del fallo y sentencia. Adveró que el cambio de funcionario juzgador deriva en violación del principio de inmediación probatoria, pues, el nuevo juez no presenció las practicas probatorias y no tuvo tiempo para analizarlas bien.
Ahora, refiriéndose al juicio probatorio y a la determinación de responsabilidad, precisó lo siguiente: UNO: Al no haber presenciado las prácticas probatorias la jueza no pudo percatar la forma en que la fiscalía interrogó a las víctimas, forzándolas, prácticamente, a describir tocamientos libidinosos que ellas ni siquiera pudieron describir.
DOS: En el caso de la menor Y.G.O.G., las consideraciones de la jueza de primera instancia, referidas a la introducción de dedos en la vagina y a la realización de sexo oral, constituyen falsa motivación. La jueza dijo creer que le testigo habló de agosto de 2019, cuando la testigo en ninguna parte mencionó el mes ni el año del supuesto suceso y nunca describió dichos actos.
Se limitó a decir que le tocaba las piernas, las manos y le daba picos en las orejas. Además, dichos actos ocurrieron cuando tenía catorce años. Tanto así que precisó que antes de la fiesta de sus quince años no había pasado nada incómodo. TRES: También considera falsa motivación la descripción sobre fecha de ocurrencia de los hechos contra E.J.G.S. La menor no fue certera al decir que tenía trece (13) años, y si se aceptara que lo confirmó, nunca ubicó los actos como abusivos, dijo claramente que le tocaba las piernas, las manos y le daba picos en las orejas, actos que no eran sexuales, y sucedieron después de la fiesta de quince años pues, hasta ahí no había pasado nada.
CUATRO: Tampoco comparte que la jueza mencione los lugares de los supuestos sucesos y el tipo de actos que se recriminan al procesado, pues, la funcionaria falladora no es las misma que asistió al juicio y, por tanto, no presenció las practicas probatorias. De haber estado en el juicio seguramente habría sacado otras conclusiones. CINCO: Cree que la jueza no tenía fundamentos para desacreditar a la madre de las niñas como testigo de la defensa.
Considera que la funcionaria olvida que las reglas de la experiencia enseñan que una madre no tolera abusos contra sus hijos y, mucho menos, si los comete su pareja sentimental. SEIS: Igualmente, no comparte que la jueza dijere que el acto de quitar vellos de las orejas del ahora acusado constituye abuso sexual, así la víctima fuere menor de 14 años.
SIETE: Tampoco comparte que la jueza acepte como pruebas de cargo el decir de la tía de las niñas denunciantes, así como el de su catequista. Acota que, si bien el despacho debe valorar las pruebas en conjunto, las personas en mención son apenas testigos de oídas o de referencia, que nada aportan a la investigación despacho. OCHO: Comparte, eso sí, que la juzgadora reconociera que no hay prueba sobre amenazas personales del ahora procesado contra las supuestas víctimas.
Y dice que la misma observación debió hacer al analizar todos y cada uno de los eventos integrados en el fallo. NUEVE: También comparte o acepta la manifestación judicial que reconoce inexistencia de prueba sobre el delito de acceso carnal y dice que así es como la juzgadora de primera instancia debió pronunciarse a lo largo de todo el proveído.
Para responder la apelación, el fiscal hizo un resumen de la sentencia y expuso una primera conclusión, cual fue que las pruebas allegadas fueron interpretadas y valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica permitiendo alcanzar el estándar fijado en el artículo 381 del C.P.P.: Conocimiento sobre materialidad de los hechos y responsabilidad del procesado: más allá de toda duda.
Recordó lo dicho por las víctimas, resaltado la forma en que relataron los actos de tocamiento y el tiempo que duraron los abusos: Para E.J.G.S. tocamiento de piernas, brazos, senos y vagina, e insinuaciones para que ella le toque el pene, ocurridos entre 2012 y 2020 (de los siete (7) a los catorce (14) años). Y para Y.G.O.G. tocamientos de senos y glúteos por encima de la ropa desde que tuvo 13 años y hasta los quince (Inicio en 2019).
Por último, el 18 de marzo de 2021 le introdujo los dedos en la vagina. Se refirió a la credibilidad, pertinencia y precisión del testimonio de cada víctima, resaltado que su relato coincide, en partes pertinentes, con lo dicho por su progenitora OLGA MILENA GONZALEZ SOGAMOSO, quien declaró como prueba de la defensa. Considera que la realización de varias sesiones de juicio oral no vulnera el principio de concentración, amén que en debido momento el defensor no hizo manifestaciones al respecto.
Tampoco constituye violación al debido proceso el cambio de juez durante la audiencia de juicio oral, pues, lo relevante es que los registros y archivos documentales faciliten y aseguren la trasferencia de conocimiento de uno a otro funcionario, como en efecto ocurrió en este caso. Recordó que sobre estos temas hay abundante jurisprudencia. Considera inaceptable el argumento de falsa motivación contra el trabajo de interpretación y valoración probatoria.
Los razonamientos y conclusiones de la jueza corresponden a análisis lógicos bien estructurados y ligados al material probatorio allegado, amén que no se apartó del orden legal y jurisprudencial vigente. Consideraciones de la Sala 1. Competencia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es competente para resolver el presente asunto, de acuerdo con lo que dice el numeral primero (1º) del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Problema jurídico: Atendiendo el principio de prioridad, la Sala resolverá antes de cualquier otro tema, las demandas de nulidad por supuesto desconocimiento de los principios de concentración del juicio oral e inmediación probatoria, y por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa por cambio de juez y falsa motivación de la sentencia Posteriormente, con referencia a la apreciación y valoración probatoria, la Sala hará dos verificaciones: Primero lo atiente a la idoneidad de las pruebas, pues, es fácil notar que el conocimiento de los hechos dimana de una sola fuente, cual es el testimonio de las menores supuestamente ofendidas, y, segundo, la motivación lógica y jurídica que la señora jueza a quo expuso al dictar sentencia. Todo, obviamente, con relación al concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, conducta por la que se profirió condena y se presentó el recurso. 3.
Sobre las nulidades reclamadas por el recurrente / El cambio de juez y la falsa motivación de la sentencia de primera instancia El apelante inicia poniendo de presente que las prácticas probatorias fueron presididas por un funcionario diferente a la servidora que, en últimas, hizo la apreciación y valoración, emitió sentido de fallo y dictó sentencia condenatoria.
A partir de esa observación denuncia violación del debido proceso en razón a inobservancia de los principios de concentración de la audiencia de juicio oral e inmediación probatoria. Y, más adelante, tacha varios apartes de la argumentación presentada por la autora de la sentencia como actos de falsa motivación. Al hablar de falsa motivación, reitera que la causa del yerro fue la no presencia de la funcionaria falladora en las audiencias donde se practicaron las pruebas.
Bien. Frente a las quejas formuladas por el defensor, la Sala no puede negar que el juez que presidió la práctica probatoria no fue el mismo que anunció el sentido del fallo y dictó sentencia porque, tal y como se mencionó al inicio de este escrito, en momento justo hubo relevo de titular del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia. En ese orden, es igualmente cierto que la funcionaria que emitió el sentido del fallo y dictó la sentencia condenatoria, no percibió de manera directa las prácticas probatorias de juicio oral.
No obstante, tales circunstancias son claramente insuficientes para invalidar la actuación, porque, atendidas las particularidades concretas del proceso queda claro que la sustitución del juez que presidió el juicio no afectó los derechos y garantías procesales, como tampoco las bases fundamentales del procedimiento. Veamos: La Corte Suprema de Justicia en proveído AP1868, radicado 52632, del 18 de mayo de 2018, recuerda que el principio de inmediación de la prueba predica que «en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento».
En similar sentido, el artículo 379 de la codificación en cita prevé que «el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Y el canon 454 de la Ley 906 de 2004 establece que deberá repetirse la práctica de la prueba «si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez» y, entonces, como regla general, el funcionario que dirige la vista pública debe ser el mismo que anuncia el sentido del fallo y profiere sentencia. Sin embargo y a pesar de las advertencias, anota la Corte, debe saberse que tal causal de nulidad no opera automáticamente para el caso de la sustitución del funcionario judicial antes de la emisión del sentido del fallo.
Como todas las causales de nulidad, esta debe estar acompañada de la afectación o lesión material de uno o más derechos o garantías, o de la integridad del procedimiento. Es decir: debe ser trascendente. Sobre el tema, la misma corte ha expresado en forma explícita que el relevo de Jueces a lo largo de la fase del juzgamiento «solo por excepción es constitutiva de nulidad»: …la nulidad solo podrá decretarse de manera excepcionalísima, en el evento que se demuestren “graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado” y una vez sopesados los motivos que precedieron al cambio del funcionario judicial.
Igualmente se tiene dicho que el simple cambio del juzgador no configura violación del debido proceso, pues para ello se cuenta con las diferentes formas de registro de los sucesos orales en el devenir procesal. El criterio así expuesto no es otra cosa que la materialización de la lógica que atraviesa el instituto de las nulidades genéricamente considerado, en cuanto todas ellas tienen tanto un aspecto formal como uno material que exige, además de la constatación objetiva de la circunstancia invalidante, la comprobación de una afectación real, tangible y cierta a las garantías de las partes o la integridad del procedimiento.
En síntesis, cuando se produce la variación del funcionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que quien presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo y sentencia), procederá la anulación y repetición de la fase probatoria siempre que se evidencie una lesión efectiva y cierta de los derechos del procesado u otra parte o interviniente, ora la perversión inaceptable de la estructura del trámite; valoración que debe efectuarse en cada caso concreto atendiendo a sus particularidades y considerando, entre otros criterios, las razones que suscitaron el reemplazo del Juez, la existencia de registros de audio y video del juicio y su capacidad para reflejar de manera fidedigna lo sucedido, y la importancia que las pruebas no apreciadas por el Juez tienen para la decisión del asunto.
Para el caso concreto, nótese, en primer lugar, que el diligenciamiento del juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video. En las grabaciones no se advierten deficiencias o daños que imposibiliten o demeriten el examen de su contenido. La calidad de audio e imagen permiten una aproximación certera a lo sucedido en el juicio.
Amén de los registros civiles de nacimiento de las ofendidas, la actividad probatoria se contrajo a los testimonios de E.J.G.S. y Y.G.O.G., cuyo contenido se reconoce como prueba directa; al de la tía de aquellas, señora ÁNGELA JOHANNA GONZÁLEZ SOGAMOSO, y al de la progenitora de las mismas, señora OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO. Estos últimos, citados como pruebas de corroboración. Así las cosas, vale decir que, no hay duda en cuanto a que el acervo probatorio está constituido por elementos perfectamente registrados y disponibles en la memoria procesal.
En fin, el relevo del juez que presidió el juicio oral no comporta, en este caso, ninguna afectación para los derechos de las partes e intervinientes, pues, dada la calidad de los registros de la actuación, fue plenamente posible para la funcionaria que se encargó de emitir el sentido del fallo y la sentencia, el conocimiento de los medios suasorios, su apreciación y su valoración. En síntesis, la Sala concluye que la demanda de nulidad, en lo referido a la violación de los principios de concentración e inmediación probatoria es intrascendente y, por tanto, no la declarará. Ahora, frente a los argumentos o motivaciones que el censor califica como falsos, la Sala advierte que la alegación no se fundamenta en una posible irregularidad procesal sustancial, sino en su criterio particular sobre la forma en que la juzgadora debió abordar el análisis de la prueba, en relación con las formalidades en su práctica y en su contenido, por tanto, la responderá de manera simultánea en el capítulo dedicado al análisis probatorio. 4.
Análisis del material probatorio y del fallo de primera instancia Una primera visualización permite inferir que el fallo de primera instancia se fundó en pruebas reales y debidamente allegadas a juicio. Como pruebas documentales se tiene los certificados de registro civil de nacimiento de E.J.G.S. y Y.G.O.G., que patentizan su edad biológica y el parentesco consanguíneo en primer grado línea descendente con la señora OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO, persona con la que el acusado tiene vínculos sentimentales desde 2009.
La prueba testimonial, por su parte, está conformada por las testigos directas E.J.G.S. y Y.G.O.G. y por las testigos de corroboración ÁNGELA JOHANNA GONZÁLEZ SOGAMOSO, LINA MARÍA ZULUAGA y DIANA MARCELA MEDINA LÓPEZ. También se cuenta con la testigo de la defensa OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO. La Sala tiene a las testigos enunciadas como personas creíbles, porque explican la razón de su conocimiento sobre aquello que declaran, amén de la demostración de oportunidad y capacidades sicofísicas para conocer los hechos, aprehenderlos y trasmitirlos en juicio.
Eso sí, se descartan, por no haber sido objeto de decreto y constituir prueba de referencia inadmisible, las anamnesis que las testigos LINA MARÍA ZULUAGA y DIANA MARCELA MEDINA LÓPEZ refieren en un aparte de su respectivo testimonio. La Sala acepta la utilidad probatoria de dichos testimonios en medida que su precisión y pertinencia permiten llegar a conocimiento suficiente para anunciar la decisión de fondo.
Su precisión y credibilidad dimana de la relación material que tuvieron con los hechos u objetos que percibieron y describieron en juicio; además, su capacidad fisiológica para aprehender el conocimiento, rememorarlo y trasmitirlo, la claridad del relato y la ausencia de motivos para faltar a la verdad. Con lo dicho queda expuesto que la Sala no acepta como falsa motivación el valor suasorio que la a quo le dio a los testimonios de personas diferentes a las menores ofendidas, pues, de antemano se advirtió que sus testimonios no son pruebas directas ni de referencia, sino, apenas, pruebas de corroboración, es decir, se refieren a hechos concomitantes a los que se investigan.
Hablamos, por tanto, de la determinación de existencia y ubicación de actores y lugares, de coincidencias de tiempo, espacio y acción, y de relaciones familiares. Amén de la validez y precisión probatorias notadas hasta este punto, los razonamientos precedentes hacen visible un segundo detalle, cual es que, para el tiempo en que se dicen ocurridos los actos abusivos, 2013 a 2020, aproximadamente, E.J.G.S. y Y.G.O.G. tuvieron menos de catorce (14) años de edad: Según los registros civiles de nacimiento, E.J.G.S. nació el primero (1) de febrero de 2005 y Y.G.O.G. el 11 de agosto de 2006.
Pasando al análisis de las pruebas testimoniales, la Sala encuentra que las testigos directas hicieron una exposición suficientemente clara y precisa, que permite un análisis certero del caso. Respecto a que por no presenciar las prácticas probatorias la jueza no se percató de la forma en que la fiscalía interrogó a las víctimas, forzándolas prácticamente a describir tocamientos libidinosos que no atinaban a describir, la Sala advierte que al revisar los registros se encontró que las preguntas de la fiscalía, así como las del defensor, se elaboraron y entregaron por escrito para revisión previa por la defensora de familia y por la psicóloga del ICBF, y que fue esta última servidora quien las formuló a las testigos.
Las testigos estuvieron en sala diferente al lugar donde se encontraban el juez, el defensor y el acusado. Durante la recepción del testimonio de E.J.G.S la fiscal estuvo en la sala y se limitó a entregar las preguntas escritas para aprobación y formulación por la psicóloga del ICBF. La presencia de la fiscal en la sala donde se encontraba la testigo E.J.G.S., fue consultada al defensor, quien de acuerdo y pidió, eso sí, que la testigo fuera informada de su presencia, así como de la del juez y del acusado, a través de teleconferencia. Además, la intervención del juez y del defensor, así como la intermediación de la defensora de familia y de la psicóloga encargada de los interrogatorios, no pueden menospreciarse, pues, su actuar se rige por las garantías y procedimientos jurídicamente establecidos.
En los registros audiovisuales se nota que E.J.G.S. y Y.G.O.G. no expresaron o insinuaron intereses o motivos subjetivos que pudieran generar incredulidad, ya por resentimientos, enemistad o venganza. Lo que se nota es que las niñas venían hablando de los abusos de JWLM, mucho antes de la fiesta de quince años donde se suscitó el altercado familiar que terminó con la delación del agresor sexual y la formulación de denuncia y que, con posterioridad, se han referido a ello en términos iguales a los iniciales.
Y, si bien no fijaron fechas, en lo que alude a los tocamientos libidinosos que les hacía su padrastro se aprecia que: a) E.J.G.S. dijo que JWLM entraba a dar las buenas noches y aprovechaba para besarla en el cuello y tocarle las piernas y los senos. En una ocasión hizo que le tocara el pene, por encima de la ropa. Respecto al tiempo de los hechos dijo que todo inició cuando tenía siete (7) años y duró hasta los quince.
También contó que cuando su mamá las dejaba con JWLM, para irse a estudiar o a trabajar, éste las dejaba salir a jugar y al rato la hacía entrar para que se quedara a solas con él. Recalcó que su madre OLGA MILENA sabía lo que le ocurría, pero no hacía nada. Informó que cuando iba a hacer la primera comunión tuvo miedo y le contó a su catequista lo que le ocurría con su padrastro.
Aquella se lo contó a su tía ÁNGELA JOHANA quien, a su vez, se lo dijo a su mamá. OLGA MILENA no creyó y le pegó. Finalizó diciendo que los hechos se denunciaron porque en la fiesta de celebración de sus quince años JWLM agredió a su madre e intento atacarla a ella. b) Y.G.O.G. dijo, por su parte, que los abusos empezaron cuando tenía 13 años y vivía en el barrio La Adiela.
Los actos se daban cuando su mamá se iba a trabajar y ellas se quedaban con su padrastro. JWLM le tocaba las manos, las piernas y le daba besos en la oreja. Ello ocurría en cualquier parte: Cocina, patio o en el cuarto de él. En algunas ocasiones le pedía que le quitara pelos de las orejas y aprovechaba para tocarla. JWLM acostumbraba acercarse hasta rosarle el pene en la cola para que se lo sintiera.
Un día, cuando tenía 14 años, justamente el día de cumpleaños de su madre, entró a su cuarto con la excusa de despedirse y empezó a tocarla y acariciarla, le corrió el short, le puso el pene en la vagina, luego los dedos y le hizo sexo oral. Ella no dijo nada porque los tocamientos eran prácticamente rutinarios. Él no las dejaba cerrar la puerta con llave y su mamá aceptaba.
Los hechos terminaron cuando cumplió sus 15 años. Agregó que cuando su hermana menor tenía como diez (10) años intentaron contar lo que les venía sucediendo, pero callaron y solo volvieron a hablar cuando sintieron que su mamá las iba a apoyar, es decir, el día que se armó el altercado entre OLGA y JWLM. Sobre dicho acontecimiento precisó que, el día que le celebraron los 15 años estaba toda la familia reunida y su padrastro y mamá empezaron a pelear.
OLGA MILENA trató muy feo a JWLM y ella sintió confianza. Pensó que su madre la iba a apoyar y contó los hechos de los que aquí se habla. Al otro día, sin embargo, OLGA MILENA las trató mal y las culpó de acabarle la vida. Para atender la criticas del defensor respecto a todo lo anterior, vale decir que sobre fechas, lugar y edad en que habrían sucedido la introducción de dedos en la vagina y el sexo oral contra Y.G.O.G., así como los tocamientos con ocasión del cortado de vellos que la misma niña le hacía a JOSE WALDIS, la testigo no dio información exacta.
Sin embargo, no puede desconocerse que fue clara y precisa al señalar que los tocamientos iniciaron cuando tenía trece (13) años y vivía con su madre en el barrio La Adiela. Tampoco puede ocultarse, respecto a la introducción de dedos en la vagina y la realización de sexo oral, que la víctima dijo que su ocurrencia tuvo lugar cuando ya tenía catorce (14) años.
Tal afirmación excluye, verdaderamente, cualquier posibilidad de imputación por conductas de abuso sexual contra menor de catorce, pero, no tiene efectos para el presente análisis porque la falladora de primera instancia no los incluyó en la sentencia condenatoria e, inclusive, se abstuvo de responsabilizar al procesado por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento.
Como puede verse, en los testimonios rendidos por las ofendidas hay un relato coherente, claro y relacionado con conductas atentatorias contra la libertad integridad y formación sexual. Frente a ello se tiene el testimonio de ÁNGELA JOHANA GONZÁLEZ SOGAMOSO, tía materna y persona encargada de la custodia de las ofendidas, quien corroboró que en agosto del 2021, mientras celebraban los quince 15 años de su sobrina Y.G.O.G., hubo un altercado entre la madre y el padrastro de las niñas, es decir, entre JWLM y OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO.
Las menores, E.J.G.S. y Y.G.O.G., intervinieron para parar la agresión contra su madre. A sazón, se presentó la Policía y las menores contaron que, de varios años atrás, venían siendo víctimas de abusos sexuales por parte de su padrastro JWLM. Ella, ÁNGELA JOHANA GONZÁLEZ SOGAMOSO, se encargó de formular la denuncia y de llevar a las menores a la clínica.
También corroboró que su hermana OLGA MILENA no atendió los llamados de la fiscalía porque no cree en los señalamientos que las niñas hacen contra su compañero. Acota ÁNGELA JOHANA, que la incredulidad de OLGA MILENA ha sido reiterada. Igualmente recordó y confirmó que cuando las menores se preparaban para la primera comunión, la catequista advirtió sobre el abuso que le habían contado y OLGA MILENA no denunció diciendo que las niñas no querían hablar en ese momento, además, le pegó a la niña que contaba los sucesos.
Bien. En orden a la revisión jurídica del fallo de primera instancia, vale recordar que los delitos sexuales protegen la libertad, integridad y formación sexual y, como tal, no exigen producción de daños materiales o psicológicos. Para la comisión de un delito sexual contra un menor de edad basta la intromisión del agente en su desarrollo y libre determinación sexual.
Es de recordar, también, que los delitos sexuales casi siempre ocurren en privado, es decir, con la sola presencia del agresor y de las víctimas. En tal caso, las pruebas de incriminación se reducen al testimonio de la persona o personas ofendidas y la verdad no puede reconstruirse si no es con pruebas indiciarias. Así, entonces, dada la apreciación y valoración de las pruebas vale auscultar el caso a partir de requisitos esenciales para la ocurrencia de los delitos de abuso sexual: Primero. Según lo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal Colombiano, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años tiene tres (3) modalidades objetivas: Realizar actos sexuales diferentes al acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años, Realizar la misma clase de actos e incluso el acceso carnal en presencia del menor y Inducir al menor a prácticas sexuales.
La primera forma exige contacto físico del abusador con el sujeto pasivo. Cosa diferente ocurre en las otras modalidades, pues, para ellas no se exige el contacto físico sino la mera intención de satisfacer la libido del abusador poniendo en riesgo la libertad, integridad y formación sexual de la víctima. En cualquiera de las tres (3) modalidades, para la configuración del abuso sexual es esencial la existencia de una acción libidinosa proyectada hacia otra persona; en este caso, hacia dos (2) menores de catorce (14) años.
En este caso se presenta la primera de las tres modalidades descritas, es decir, tocamientos físicos tales como los que E.J.G.S. y Y.G.O.G. describen y atribuyen al procesado, consistentes en besos en cuello, tocamientos de piernas y glúteos y rozamiento del miembro viril en diferentes oportunidades y lugares del cuerpo de las víctimas. Todas esas conductas tuvieron connotaciones libidinosas para JWLM, más que para las menores ofendidas.
Segundo. Se requiere la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, es decir: la libertad, integridad y formación sexual. Para ello es necesario: i) Que la conducta del sujeto activo esté orientada a obtener satisfacción sexual o desarrollar su ánimo libidinoso y/o – ii) Que el sujeto pasivo perciba el acto como una invasión de su sexualidad, como una limitación de su libertad de decidir sobre ella.
Para el caso objeto de análisis, el presupuesto valorativo alcanza a verse cuando las ofendidas dicen que se sentían mal, que trataban de contar lo que les sucedía y que temían confesarse antes del acto de comunión religiosa porque sentían que aquello de lo que eran víctimas no era bueno. Que en el momento de mayor presión lo contaron a su catequista, porque su madre les prodigaba rechazo y castigo, ya que considera que las acusaciones contra su compañero sentimental perjudicaban su vida.
Tercero. El abuso sexual, especialmente el cometido contra menores de catorce (14) años, se manifiesta mediante la integración del atentado contra la libertad, integridad y formación sexual con un acto de imposición, engaño o con la mera trasgresión de la presunción jurídica de incapacidad que protege a las víctimas y que, en el caso presente, se daba porque el agresor fungía como padrastro y jefe del hogar donde aquellas vivían, amén que contaba con el respaldo pleno de la progenitora.
Sintetizando el análisis realizado hasta este punto, la Sala advierte la conjugación de los elementos esenciales del tipo que describe el artículo 209 del Código Penal, es decir, lo concerniente a la ejecución actos sexuales diferentes al acceso carnal, con dos (2) personas menores de catorce (14) años y la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido.
Todo ello indispensable para declarar derruida la presunción de inocencia que ampara al procesado. Finalmente, la Sala halla innecesario hacer referencia a los argumentos judiciales con las que el recurrente dice estar de acuerdo, pues, se refieren a actos por los que no hubo condena. 5. Sobre pruebas de la defensa La prueba ofrecida por la defensa se centra en el testimonio de OLGA MILENA GONZÁLEZ SOGAMOSO, progenitora de E.J.G.S. y Y.G.O.G., quien dijo que mantiene relación sentimental con JWLM desde el 13 de abril de 2009.
Contó que su compañero es conductor de buses, trabajo que ha desempeñado de manera permanente, excepto en época de pandemia por coronavirus. JWLM siempre ha trabajado hasta altas horas de la noche, usualmente no va a almorzar a la casa y nunca se quedaba solo con las niñas. Los días de descanso salían solos o, si acaso, llevaban a las menores a cine o a un parque.
A las niñas nunca las tocó. El único problema se presentó en la celebración de los 15 años de una de las menores, porque un joven les estaba dando licor a sus hijas. Entonces pelearon y se formó el problema que los tiene involucrados en el proceso. Considera que la relación de JWLM para con sus hijas ha sido respetuosa, las ha tratado como un verdadero padre.
Siempre fue así hasta que principiaron a tener novios, pues, a partir de ese momento empezaron a salir a fiestas y a desobedecer en la casa. De este testimonio la juzgadora de primera instancia extrajo elementos para corroborar que las niñas no tenían motivos para urdir represalias contra JWLM porque, amén del altercado que las motivo a denunciarlo, siempre guardaron compostura frente a él. Visto lo anterior, el defensor reclamó credibilidad para las aseveraciones que desmienten la ocurrencia de los hechos, argumentó que, por regla de experiencia, una madre no tolera abusos contra sus hijos y mucho menos si los comete su pareja sentimental.
Para entender el concepto de regla de experiencia y cómo se construye, vale recordar lo dicho por la Sala Penal de La Corte Suprema de en auto 5317 de 2018, rad. 53200, y en sentencia SP7326-2018, rad. 45585: … la experiencia es una forma de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión percibida por los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable, permitiendo elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Ha agregado que esas generalizaciones se construyen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que conducen a hechos desconocidos.
Esas reglas se refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese dato inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a contraste (esto es lo que le otorga universalidad), porque si no es contrastable solo sugiere una situación incierta. Ha reiterado que las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio puedan tener apariencia de extrañas o delictuosas (Subrayados fuera del texto original) En el caso objeto de estudio, el proponente trae como regla de experiencia una proposición que la jueza del caso no aceptó. Según la proposición citada: Si el abuso atribuido a JWLM hubiese sido cierto, la madre de las niñas lo habría denunciado, porque: “una madre no tolera abusos contra sus hijos y mucho menos si los comete su pareja sentimental”.
Para la Sala, la proposición en cita no tiene cabida como regla de experiencia porque el recurrente no acreditó que el comportamiento materno sea parámetro de general aceptación. De lo que dice el apelante no se extrae una auténtica pauta de experiencia, ni algún elemento que genere duda contra los razonamientos de la funcionaria falladora.
Por último, se cita como prueba que desmiente la ocurrencia de los hechos, la aseveración que hace la doctora LINA MARÍA ZULUAGA, Medica forense del Instituto de Medicina Legal, que atendió a las menores víctimas el 19 de agosto de 2021, y afirmó que E.J.G.S. tiene: Himen íntegro, sin evidencia de lesiones. Frente a lo dicho, la Sala anota que la integridad del himen de una de las víctimas es prueba no idónea para desmentir o corroborar los actos de abuso por los que fue condenado JWLM y que, salvo ese dato, la información ofrecida por las testigos LINA MARÍA ZULUAGA y DIANA MARCELA MEDINA LÓPEZ no puede tenerse en cuenta porque se trata de prueba de referencia inadmisible, consignada en las anamnesis incluidas en informes correspondientes a diligencias extraprocesales.
Además, en nada favorecen al procesado. Conclusiones Respecto a la nulidad por violación al debido proceso, referido a los principios de concentración del juicio e inmediación probatoria, la Sala, si bien encontró un hecho cierto, como es el cambio de juez cuando se aprestaba a dictar sentido del fallo, no halló vulneraciones a garantías o derechos debidos a las partes o intervinientes, es decir, la denuncia carece de trascendencia. La calidad de los registros de audio y video garantizó fidelidad suficiente para que la nueva juzgadora cumpliera su labor de manera responsable.
Tampoco se encontraron las falsas motivaciones denunciadas por el defensor. Por una parte, en los datos sobre fechas y edad de las víctimas al momento de los hechos, punto donde el apelante considera inexacto el juicio de la a quo, no hay error ni desconocimiento de exigencias jurídicas específicas para un buen juicio sobre el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y, por otra, las conductas cuyo juicio podría requerir tal información fueron objeto de absolución: Acceso carnal violento y actos sexuales violentos.
Ahora, en lo referido al análisis del material probatorio considerado por la a quo para preferir el fallo condenatorio, la Sala encontró elementos fundantes de la sentencia condenatoria de primera instancia, en cantidad y calidad suficiente. Hay, ciertamente, bases probatorias más que mínimas para determinar la materialidad de las conductas punibles atribuidas al procesado, su responsabilidad personal y la flaqueza de su presunción de inocencia. En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo confutado.
Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida del 31 de julio de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, contra JWLM.
La decisión condenó a JWLM como autor de un concurso sucesivo y homogéneo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y lo absolvió por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (11)