Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, elementos para su configuración / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura: por atipicidad objetiva «En ese tiempo, según dijo el señor Fiscal solicitante, el funcionario Cadena Lugo desempeñó el cargo de Fiscal sexto Seccional de Armenia desde el 3 de julio hasta el 13 de julio de 2012, mientras la investigación penal que prescribió estaba en ese despacho.
Ese lapso, como es evidente, es demasiado corto para atribuirle algún tipo de inactividad relevante para el derecho penal. El 20 de noviembre de 2018, el funcionario ACL presentó petición para que se realizara la audiencia de preclusión. De acuerdo con lo anterior, el 5 de agosto de 2015, cuando prescribió la acción penal, este funcionario no tenía a su cargo la investigación, la que llegó a su despacho, Fiscalía Tercera Seccional, con posterioridad al 17 de noviembre de 2018.
En otras palabras, el paso del término de prescripción no estuvo bajo el control del señor Fiscal Cadena Lugo; la prescripción de la acción no fue el producto de su inactividad; es decir, no omitió ni retardó un acto propio de sus funciones. Se trataba de una situación ya consolidada que solo requería de la declaración judicial que él precisamente solicitó».
PREVARICATO POR OMISIÓN - Demostración «En relación con este ciudadano, la Fiscalía no acreditó su calidad de servidor público necesaria para que pueda atribuírsele la condición de sujeto activo calificado que exige la norma que tipifica el delito de Prevaricato por Omisión al que se refiere esta investigación. La Fiscalía no aportó los actos administrativos de su nombramiento, ni el acta de su posesión, ni certificaciones expedidas por funcionarios competentes sobre esa vinculación. Solamente se allegó un oficio del 14 de agosto de 2019, en el que un servidor de la Subdirección Regional de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación informó que LAMT ocupó el cargo de Fiscal 6 Seccional de Armenia desde enero de 2011 hasta julio de 2014.
Tal comunicación no satisface la necesidad de probar la condición de sujeto activo calificado, pues, ni siquiera está expedida por el Subdirector Regional de Apoyo de la Fiscalía, quien tendría la función certificadora. Esa ausencia probatoria impide al Tribunal analizar la actuación del indiciado, pues, falta la acreditación del primer elemento del tipo penal».
Fuentes: artículos 10 y 138 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: autos AP430-2023 y AP1699-2023, sentencia SP230-2023 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Decisión adoptada en audiencia de Dieciocho (18) de enero dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 001 60 00059 2019 01391 Indiciados ACL y LAMT Delito Prevaricato La Sala resuelve la solicitud de preclusión presentada en este caso por la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior.
ANTECEDENTES RELEVANTES El 23 de abril de 2009, la Comisaría de Familia de Montenegro puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que la joven Isabel Cristina Manzano Herrera informó que su señora madre Sandra Liliana Herrera Gómez y el compañero de esta Eiver Arcesio Loaiza Marín registraron el nacimiento de la niña N como si fuera hija de esa pareja, a pesar de ser hija de Isabel Cristina, como había quedado registrada antes de ese acto.
Con base en esa información, la Fiscalía inició averiguación por el presunto delito de Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil y asignó a esa investigación la radicación 63 001 60 00059 2009 00522 (folios 17 y siguientes del expediente anexo 1, archivo 7 de este proceso penal). La investigación pasó por varias Fiscalías, hasta que, el 6 de mayo de 2019, en audiencia pública, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, Quindío, por solicitud de la Fiscalía, declaró que la acción penal por el delito denunciado había prescrito.
La señora jueza ordenó que se investigara la posible responsabilidad que en esa situación pudieron tener los Fiscales que intervinieron en la investigación que se precluyó por esa causa. Conocidas en esta audiencia la solicitud de preclusión de la Fiscalía, basada en la atipicidad de las conductas de los indiciados, y las intervenciones de la defensa material y técnica, la Sala procede a resolver con base en las siguientes CONSIDERACIONES La Sala ha concluido que la conducta de ACL es atípica, razón por la que se decretará la preclusión; pero, en esta oportunidad, no puede acceder a la petición de preclusión en relación con LAMT, como se sustenta a continuación. Consideraciones preliminares Este Tribunal es competente para conocer del caso presente, porque se trata de una investigación penal que se adelanta contra dos Fiscales de este Distrito Judicial y por hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones, como lo dispone el artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
La causal de preclusión invocada por la Fiscalía es la de atipicidad de las conductas denunciadas. Por ello, el análisis que debe hacer el juzgador debe dirigirse a verificar si la conducta objeto de investigación se adecúa o no a las descripciones que de los delitos hace el Código Penal o a establecer si, en caso de que ese comportamiento se adecúe a un tipo penal, se cometió o no en la modalidad subjetiva exigida para ese punible, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre muchos, en autos AP430-2023 y AP1699-2023.
Consideraciones sobre el fondo del asunto La investigación se ha dirigido a establecer si las conductas de los dos indiciados corresponden al delito de Prevaricato por Omisión, descrito y sancionado en el artículo 414 del Código Penal. La Sala de Casación Penal, en sentencia SP230-2023, ha reiterado su criterio sobre los elementos constitutivos de este delito: “Por su parte, el artículo 414 del Código Penal determina que «el servidor que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones» incurrirá en prevaricato por omisión, un tipo penal compuesto por: (i) sujeto activo calificado -servidor público;
(ii) que omite, retarda o deniega, «en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243)»; y (iii) un deber jurídico constitucional o legal parte de las funciones de su cargo.
Desde su estructura objetiva, aunado a estos elementos, se trata de un tipo penal de omisión propia, de conducta alternativa y encaminado a proteger la administración pública, punible en blanco en el que es «necesario integrarlo con la norma que claramente impone el deber funcional, para completar y concretar el sentido de la conducta reprimida».
La imposición del deber surge entonces de una norma extrapenal en la que se determina la función omitida, plazo para su realización y preexistencia al momento de producirse la conducta (CSJ, AP, 13 ago. 2014, rad. 41600 citado en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218). Lo anterior, teniendo en cuenta que, al tratarse de un tipo penal omisivo, la negación de la acción implica que el sujeto se encuentra obligado a llevarla a cabo o que existe un deber jurídico en su cabeza, con lo que se evidencia que «la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).
Su naturaleza, al igual que el prevaricato por acción, requiere de una modalidad dolosa en la que el sujeto activo tenga el propósito consciente de incumplir los deberes propios de su cargo y el conocimiento de encontrarse incurso en dicha omisión.” De acuerdo con los hechos presentados por la Fiscalía, la conducta que se dice que puede ser prevaricadora consiste en no haber actuado los funcionarios públicos para tramitar la investigación penal a su cargo en un lapso que evitara la prescripción de la acción penal.
Para establecer la tipicidad de ese hecho, lo primero que debe analizarse es qué normativa asigna a los servidores mencionados las funciones que, se dice, incumplieron de esa manera. En relación con este caso concreto, los artículos 10 y 138 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal por el que se rigió la investigación en la que prescribió la acción penal, prevé que la actuación procesal debe buscar la eficacia de la administración de justicia, la cual deberá surtirse de manera pronta, sin dilaciones injustificadas, con cumplimiento estricto de los términos procesales.
En audiencia realizada el 6 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por solicitud del señor Fiscal Cadena Lugo, declaró prescrita la acción penal por el delito de Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil objeto de la investigación penal ya identificada. (Acta de la audiencia, folio 13, expediente anexo 1, archivo 7).
El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso el lapso de prescripción será inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años, salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil.
Ahora bien, el artículo 84 del Código Penal dispone que, en las conductas punibles de ejecución instantánea, el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. El artículo 238 del Código Penal, con la modificación hecha por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece sanción máxima de 90 meses de prisión para quien cometa el delito de Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil, que se describe como la acción del que “suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el registro civil a una persona que no es su hijo o que no existe”.
Por tanto, el lapso en que se produciría la prescripción de la acción durante la fase de investigación previa es de 90 meses o 7 años y 6 meses. La inscripción de la niña en el registro civil como si fuera hija de quienes no son sus padres se produjo el 6 de febrero de 2008; por ello, esta es la fecha de consumación del presunto delito investigado.
(El registro civil obra en el folio 32, expediente anexo uno, archivo 7). A partir del 6 de febrero de 2008, el término de 7 años y 6 meses corrió hasta el 5 de agosto de 2015. En consecuencia, en esa fecha prescribió la acción penal. Conducta del ciudadano ACL La Fiscalía aportó copias de la Resolución 0-1850 de agosto 17 de 2010, por medio de la cual se nombró en período de prueba a ACL como Fiscal delegado ante los Jueces de Circuito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia y del acta 0397 del acto de posesión de tal ciudadano en ese cargo de septiembre 30 de 2010 (folio 1 siguientes, anexo 6 archivo 12, folio 1, anexo 5 archivo 11).
También allegó copias de la Resolución 01251 del 11 de mayo de 2011 de la Fiscalía General de la Nación, por la cual se designó al abogado Cadena Lugo en propiedad en ese mismo cargo, y del acta de posesión 0183 del 1º de junio de 2011 (folios 2 y siguientes, anexo 4, archivo 10 de este expediente). Con oficio del 25 de noviembre de 2019, un servidor de la Subdirección Regional de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación informó que, por medio de oficio de 27 de septiembre de 2010, se asignaron al servidor Cadena Lugo las funciones de Fiscal Tercero Seccional desde el 30 de septiembre de 2010 (folio 4, anexo 2, archivo 8 de este expediente).
La Fiscalía allegó un cuadro en el que se relacionan los despachos que conocieron de la investigación 63 001 60 00059 2009 00522, a la que se refiere este caso, la que, según el informe de investigador de campo, fue tomada del sistema de información Spoa. En ese documento consta que la investigación penal mencionada fue conocida por varias Fiscalías, en su orden, 3, 15, 6, 9, 8 y 7.
Se determina que estuvo en la Fiscalía 8 desde el 17 de julio de 2014 hasta el 5 de julio de 2018, y, luego, pasó a la Fiscalía 7 hasta el 17 de noviembre de 2018 (Cuadro anexo 3, archivo 9). No se informó el destino de la actuación después de esta fecha. En ese tiempo, según dijo el señor Fiscal solicitante, el funcionario Cadena Lugo desempeñó el cargo de Fiscal sexto Seccional de Armenia desde el 3 de julio hasta el 13 de julio de 2012, mientras la investigación penal que prescribió estaba en ese despacho.
Ese lapso, como es evidente, es demasiado corto para atribuirle algún tipo de inactividad relevante para el derecho penal. El 20 de noviembre de 2018, el funcionario ACL presentó petición para que se realizara la audiencia de preclusión (folio 9, expediente anexo 1, archivo 7). De acuerdo con lo anterior, el 5 de agosto de 2015, cuando prescribió la acción penal, este funcionario no tenía a su cargo la investigación, la que llegó a su despacho, Fiscalía Tercera Seccional, con posterioridad al 17 de noviembre de 2018.
En otras palabras, el paso del término de prescripción no estuvo bajo el control del señor Fiscal Cadena Lugo; la prescripción de la acción no fue el producto de su inactividad; es decir, no omitió ni retardó un acto propio de sus funciones. Se trataba de una situación ya consolidada que solo requería de la declaración judicial que él precisamente solicitó. En conclusión, la conducta del investigado ACL es atípica.
Ante lo evidente de esta situación, la Sala manifiesta su extrañeza porque se tuvo como indiciado a este funcionario. Conducta del ciudadano LAMT En relación con este ciudadano, la Fiscalía no acreditó su calidad de servidor público necesaria para que pueda atribuírsele la condición de sujeto activo calificado que exige la norma que tipifica el delito de Prevaricato por Omisión al que se refiere esta investigación. La Fiscalía no aportó los actos administrativos de su nombramiento, ni el acta de su posesión, ni certificaciones expedidas por funcionarios competentes sobre esa vinculación. Solamente se allegó un oficio del 14 de agosto de 2019, en el que un servidor de la Subdirección Regional de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación informó que LAMT ocupó el cargo de Fiscal 6 Seccional de Armenia desde enero de 2011 hasta julio de 2014 (folio 51, expediente anexo 1, archivo 7).
Tal comunicación no satisface la necesidad de probar la condición de sujeto activo calificado, pues, ni siquiera está expedida por el Subdirector Regional de Apoyo de la Fiscalía, quien tendría la función certificadora. Esa ausencia probatoria impide al Tribunal analizar la actuación del indiciado, pues, falta la acreditación del primer elemento del tipo penal.
En consecuencia, se negará la preclusión en relación con este indiciado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA PRECLUSIÓN en esta investigación en relación con la conducta del indiciado ACL. En consecuencia, cesa, con efectos de cosa juzgada, la persecución penal en contra del ciudadano ACL, en relación con los hechos narrados en esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR LA PRECLUSIÓN de la investigación en relación con la conducta del ciudadano LAMT. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos de reposición y de apelación, que, de utilizarse, deben ser interpuestos y sustentados en esta misma audiencia. Decisión tomada en la audiencia por los magistrados Jhon Jairo Cardona Castaño, Luis Arturo Salas Portilla y Juan Carlos Socha Mazo.