Temas: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES - El dolo específico exige probar la finalidad de traficar, distribuir o suministrar la sustancia / TIPICIDAD SUBJETIVA - El porte de estupefacientes requiere demostrar la intención del agente, diferenciando entre consumo personal y comercialización / ANTIJURIDICIDAD CONCRETA - La presunción de afectación a la salud pública no exime de verificar un riesgo real y verificable «Conforme al Acto Legislativo No. 02 de 2009, a los lineamientos fijados por la sentencia C-574 de 2011 de la Corte Constitucional y a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -iniciada con la sentencia SP2940-2016, radicado 41760, la configuración típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes exige como requisito subjetivo esencial el dolo específico del agente, consistente en el propósito de traficar, distribuir o suministrar la sustancia. En tal sentido, la sola conducta de portar o transportar estupefacientes no configura, por sí sola, el tipo penal, si no se demuestra la finalidad de tráfico o distribución. La carga probatoria respecto de ese elemento subjetivo recae exclusivamente en la Fiscalía, quien debe acreditar de forma suficiente que la sustancia no estaba destinada al consumo personal.
En la misma decisión, la Corte reiteró que, en relación con la conducta de portar sustancias estupefacientes, es indispensable establecer la finalidad que motivó al sujeto activo, ya sea orientada al consumo personal o a la distribución, la cual constituye el elemento subjetivo específico del tipo penal y resulta determinante para excluir la responsabilidad penal o, en su defecto, afirmar la configuración típica de la conducta prevista en el artículo 376 del Código Penal.
En ese sentido, además del dolo general requerido para la tipicidad subjetiva, se exige la verificación de un ánimo particular, que revele una intención concreta del autor, bien sea de consumir personalmente la sustancia o de distribuirla, lo cual permite delimitar cuándo el comportamiento amerita reproche penal. (…) De esa manera, puede concluirse que, aunque el delito previsto en el canon 376 del Código Penal es de peligro abstracto, la presunción legal de afectación al bien jurídico no exime al juez de verificar la antijuridicidad concreta, debiendo establecer si existió un riesgo real y verificable para la salud pública.
Asimismo, cuando la conducta del portador carece de vínculo con el tráfico o distribución, ya sea este un consumidor ocasional, recreativo o adicto, no procede la intervención del derecho penal, sin importar la cantidad de sustancia incautada, en tanto no se afecta de manera efectiva el bien jurídico protegido. Finalmente, se resalta que el tipo penal contempla un elemento subjetivo implícito, que exige al operador judicial determinar la finalidad del porte, diferenciando si se trata de uso personal o de comercialización o distribución, lo cual resulta determinante para afirmar o excluir la tipicidad penal de la conducta.
La carga de la prueba recae exclusivamente en el Estado, en cabeza de la Fiscalía, y no en el procesado, cuya inocencia se presume, por mandato constitucional, durante todo el proceso penal». Fuentes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: SP228 del 21 de junio de 2023, radicado No. 60332, SP238 del 12 de febrero de 2025, radicado 59445.
Armenia Quindío, quince (15) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 63 130 60000 44 2020 00260 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado: JFTG Aprobada mediante acta No. 118 de la fecha Lectura: viernes (25) de julio de dos mil veinticinco (2025) Hora: 08:00 a.m. Asunto Con el presente proveído la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia Quindío, resuelve recurso de apelación puesto por la Fiscalía, contra sentencia absolutoria proferida el 6 de febrero de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
La decisión absolvió a JFTG, de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Hechos El 27 de agosto de 2020, hacia las 17:10 horas, en las instalaciones de la permanencia de Calarcá, ubicadas en la calle 37 No. 28-26 del barrio Santander, hizo presencia JFTG a hacer entrega de un par de zapatillas al interno LUIS FERNANDO GÓMEZ.
Al revisar el calzado, los funcionarios de la Policía Nacional hallaron, ocultas en la suela, 2 bolsas plásticas que contenían una sustancia vegetal con características similares a la marihuana. Por tal motivo, JFTG fue capturado en situación de flagrancia. Al someter la sustancia incautada a la prueba de identificación preliminar homologada - PIPH, arrojó resultado positivo para cannabis, con peso neto de 42.6 gramos.
Actuación procesal El 28 de agosto de 2020 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Calarcá, se llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación. El juez declaró ajustada a derecho la aprensión, en tanto, la Fiscalía le formuló imputación a JFTG por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado de acuerdo con lo previsto en los artículos 376 inciso 2º y 384 literal b del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo.
El procesado no aceptó cargos. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, donde, el 9 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. El señalamiento fue como autor de la conducta punible enrostrada en la imputación. El 10 de febrero de 2022 se realizó la audiencia preparatoria.
El 17 de marzo de 2023 el nuevo juez de Calarcá se declaró impedido para conocer el proceso en virtud de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. La actuación se remitió a los Juzgados Penales del Circuito de Armenia – reparto, correspondiéndole al Juzgado Quinto. El juicio oral se llevó a cabo en diferentes sesiones, dándose por terminado el debate probatorio el 6 de febrero de 2024, oportunidad en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio y se emitió sentencia favorable al acusado.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia absolvió a JFTG de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que se convocó a juicio. La decisión se fundamentó diciendo que, aunque la Fiscalía acreditó la aprehensión en flagrancia del procesado al intentar ingresar una sustancia estupefaciente -cannabis- a un centro de detención, no logró demostrar la intención de distribuirla, ya fuese a título oneroso o gratuito, en el interior del establecimiento penitenciario.
Indicó que, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no toda entrega o porte de sustancias ilícitas configura el tipo penal del artículo 376 del C.P., pues, para que ello se requiere demostrar ánimo de distribución con afectación a la salud pública. Por el contrario, la corporación ha considerado que figuras como el consumo compartido, el aprovisionamiento para consumo personal o el suministro dentro de un círculo íntimo, pueden escapar a la tipicidad penal, por falta de riesgo general y afectación colectiva al bien jurídico.
En el caso concreto, si bien se comprobó que el procesado llevó 42.6 gramos de cannabis ocultos en un par de zapatos destinados al interno - LUIS FERNANDO GÓMEZ - no se evidenció que su propósito fuera suministrar la sustancia a personas indeterminadas, comercializarla o afectar la salud pública; se trataba, como lo sugiere el contexto y lo planteó la defensa, de un suministro dirigido a una persona específica, con quien se mantenía vínculo personal.
Así las cosas, concluyó que la conducta no reúne los elementos subjetivos del tipo penal imputado y, en aplicación del principio in dubio pro-reo, absolvió a JFTG. Recurso de apelación La Fiscalía, se declaró inconforme con la sentencia de primera instancia. Cuestionó el criterio adoptado por el juzgado a quo y la aplicación extensiva de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; en particular, aquella que contempla el consumo compartido o el aporte para consumo personal como causas de atipicidad.
Sostuvo que la decisión legitima de forma peligrosa el ingreso de estupefacientes a los establecimientos de reclusión, bajo justificación del libre desarrollo de la personalidad o del suministro dentro de un vínculo cercano. Señaló que, aunque la Corte ha admitido la posibilidad de consumo compartido en ciertos contextos, tal interpretación no puede extenderse a escenarios como el carcelario.
Enfatizó que, en el caso concreto, se demostró la aprehensión en flagrancia, es decir, intentando ingresar cannabis oculto en unos zapatos para un recluso, lo cual excede la dosis mínima para consumo personal. Además, destacó que no existía entre el procesado y el interno una relación que permitiera presumir un círculo íntimo o personal, lo que descartaba la hipótesis de consumo compartido como causa de atipicidad.
Reprochó que la carga probatoria exigida para establecer el ánimo de distribución -ya sea a título oneroso o gratuito- es excesiva, al punto que se estaría obstaculizando la labor investigativa y judicial frente al microtráfico, dada la imposibilidad de acceder a la intención interna del procesado. Según su postura, la judicatura está creando un estándar probatorio imposible de cumplir, lo cual termina por anular la aplicación efectiva del artículo 376 del Código Penal frente a los delitos relacionados con sustancias ilícitas.
En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, emitir sentencia condenatoria contra JFTG por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Análisis y consideraciones 1. Competencia La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación competente para resolver la apelación presentada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Problema jurídico Examinados los antecedentes del proceso, la Sala advierte que el asunto a resolver es de índole fáctica y probatoria. En consecuencia, el análisis se centrará en la valoración de las pruebas presentadas durante la audiencia de juicio oral, con el propósito de establecer si la Fiscalía logró acreditar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de JFTG en la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 3.
Sobre el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Conforme al Acto Legislativo No. 02 de 2009, a los lineamientos fijados por la sentencia C-574 de 2011 de la Corte Constitucional y a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -iniciada con la sentencia SP2940-2016, radicado 41760, la configuración típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes exige como requisito subjetivo esencial el dolo específico del agente, consistente en el propósito de traficar, distribuir o suministrar la sustancia. En tal sentido, la sola conducta de portar o transportar estupefacientes no configura, por sí sola, el tipo penal, si no se demuestra la finalidad de tráfico o distribución. La carga probatoria respecto de ese elemento subjetivo recae exclusivamente en la Fiscalía, quien debe acreditar de forma suficiente que la sustancia no estaba destinada al consumo personal.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante decisión SP238 del 12 de febrero de 2025, radicado 59445, precisó: La jurisprudencia actual de la Corte ha sido pacífica en establecer que, tratándose del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, resulta necesario diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor de alucinógenos prohibidos, o si el comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con el tráfico de éstos, pues sólo este último evento es penalizable.
Esa postura, valga mencionar, surgió a raíz de un enfoque constitucional en virtud del cual se consideró que penalizar conductas relacionadas con el consumo de la llamada “dosis personal” —tales como: llevar consigo, conservar para uso propio o consumir— resulta contrario a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Con ello, entonces, se enfatizó en la necesaria distinción entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes destinadas al uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, resultando incuestionable la penalización de esta última como criterio político-criminal implícito en la tipificación de las conductas punibles que le son afines.
De igual forma, la Sala ha precisado que la problemática relacionada con el porte de estupefacientes no es asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad sino al ámbito de la tipicidad, de manera que se atenúa la relevancia de las cantidades definidas en la ley como dosis personal y se acentúa como elemento adicional, implícito en el tipo, los fines que se persiguen con la conducta de llevar consigo de cara al bien jurídico que es objeto de protección”.
En la misma decisión, la Corte reiteró que, en relación con la conducta de portar sustancias estupefacientes, es indispensable establecer la finalidad que motivó al sujeto activo, ya sea orientada al consumo personal o a la distribución, la cual constituye el elemento subjetivo específico del tipo penal y resulta determinante para excluir la responsabilidad penal o, en su defecto, afirmar la configuración típica de la conducta prevista en el artículo 376 del Código Penal.
En ese sentido, además del dolo general requerido para la tipicidad subjetiva, se exige la verificación de un ánimo particular, que revele una intención concreta del autor, bien sea de consumir personalmente la sustancia o de distribuirla, lo cual permite delimitar cuándo el comportamiento amerita reproche penal. La misma Corporación, en sentencia SP228 del 21 de junio de 2023, radicado No. 60332, al pronunciarse sobre un caso similar al que ocupa la atención de este Tribunal, absolvió a una mujer sorprendida portando cocaína al momento de ser requisada en una estación de Policía, lugar al que acudía con la finalidad de visitar a su compañero sentimental, quien se hallaba privado de la libertad.
Dada la similitud entre dicha decisión y el caso sub examine, la Sala considera oportuno reproducir de manera extensa el fundamento central del citado fallo, el cual expone con claridad el criterio que se viene consolidando en la jurisprudencia penal sobre esta materia: Así, existe un elemento común a cada uno de esos propósitos, formulados en su momento por la Corte a manera de ejemplo, no en orden taxativo: el portador, como consumidor habitual u ocasional, no se plantea la distribución de la sustancia a sujetos indeterminados; y, lleva consigo la droga para su consumo personal o para suministrarla y compartirla, sin ánimo de lucro, con un estrecho círculo de individuos con los que detenta una relación personal, permanente u circunstancial.
De allí que la Corte dejó planteados conceptos tales como la dosis de aprovisionamiento y la dosis para el consumo compartido, como circunstancias con características similares, desde el tipo penal, al consumo exclusivo y personal de las sustancias psicotrópicas. De ese modo, se subraya, en cada contexto es posible advertir situaciones como las de quienes adquieren sustancias estupefacientes destinadas para su exclusivo consumo personal o para compartir su ingesta con un grupo de amigos, allegados o conocidos, de manera ocasional y en un círculo íntimo (dosis compartida), sin que exista algún riesgo de difusión generalizada.
En rigor, diversos eventos en que las personas entregan estupefacientes o los comparten, pueden corresponder a formas de suministro, que, sin embargo, tampoco encajan dentro de la estructura típica del artículo 376 del Código Penal. Se trata, por ejemplo, de relaciones entre personas que mantienen una estrecha comunidad de vida, siempre y cuando ese suministro del estupefaciente ocurra entre adultos, bajo una mutua voluntad y un definido propósito de quien la recibe para su exclusivo consumo, lo que es posible entenderlo como un criterio extensivo de la ausencia de tipicidad, en tanto se mantiene el espectro de la configuración constitucional del libre desarrollo de la personalidad de cada uno de ellos.
De esa manera, puede concluirse que, aunque el delito previsto en el canon 376 del Código Penal es de peligro abstracto, la presunción legal de afectación al bien jurídico no exime al juez de verificar la antijuridicidad concreta, debiendo establecer si existió un riesgo real y verificable para la salud pública. Asimismo, cuando la conducta del portador carece de vínculo con el tráfico o distribución, ya sea este un consumidor ocasional, recreativo o adicto, no procede la intervención del derecho penal, sin importar la cantidad de sustancia incautada, en tanto no se afecta de manera efectiva el bien jurídico protegido.
Finalmente, se resalta que el tipo penal contempla un elemento subjetivo implícito, que exige al operador judicial determinar la finalidad del porte, diferenciando si se trata de uso personal o de comercialización o distribución, lo cual resulta determinante para afirmar o excluir la tipicidad penal de la conducta. La carga de la prueba recae exclusivamente en el Estado, en cabeza de la Fiscalía, y no en el procesado, cuya inocencia se presume, por mandato constitucional, durante todo el proceso penal. 4.
Caso concreto A JFTG se le atribuye la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con circunstancias de agravación punitiva, en la modalidad de llevar consigo. Según el marco fáctico y los medios de prueba incorporados al proceso durante el juicio oral, la Fiscalía cuestiona la sentencia absolutoria emitida por la jueza de primera instancia, al considerar que en el proceso obran elementos de convicción suficientes para generar un grado de certeza respecto de la responsabilidad penal del acusado.
En consecuencia, la Sala procederá a realizar un ejercicio de valoración y análisis probatorio, con el fin de establecer si, en efecto, JFTG es responsable penalmente de la ejecución del ilícito por el que fue convocado a juicio. 4.1 De las estipulaciones probatorias Las partes acordaron tener por probados, los siguientes hechos y circunstancias: Que el 27 de agosto de 2020, hacia las 17:10 horas, JFTG se presentó en las instalaciones de la permanencia de Calarcá, situadas en la calle 37 No. 28-26 del barrio Santander, con la finalidad de hacer entrega de un par de zapatillas a otro interno que se hallaba privado de la libertad en dicho establecimiento, lugar donde finalmente fue capturado en situación de flagrancia. La incautación de una sustancia vegetal dentro de un par de zapatillas, que conforme a la prueba de identificación preliminar homologada - PIPH arrojó un resultado positivo para cannabis sativa, con un peso neto de 42.6 gramos.
El análisis técnico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que confirmó que la sustancia incautada correspondía efectivamente a cannabis sativa, y, La plena identificación del procesado como JFTG. 4.2 Pruebas de cargo En desarrollo del juicio oral, compareció como testigo de cargo el Patrullero de la Policía Nacional RICARDO AMAYA LÓPEZ, quien manifestó que el 27 de agosto de 2020 realizaba labores de inspección en compañía del Sargento JAIRO GIRALDO SÁNCHEZ, en la entrada de la permanencia de Calarcá. Según su testimonio, al revisar unas zapatillas que portaba JFTG y que serían entregadas al interno LUIS FERNANDO GÓMEZ, encontró ocultas 2 bolsas contentivas de sustancia vegetal con características similares a la marihuana, razón por la que procedió a su captura en situación de flagrancia. Su versión fue corroborada en juicio por el Sargento JAIRO GIRALDO SÁNCHEZ, quien también participó en el procedimiento de incautación y reafirmó tanto la fecha y el lugar de los hechos como la cantidad y características de la sustancia encontrada.
A partir de estos testimonios, la Sala considera demostrado que el 27 de agosto de 2020 el acusado fue aprehendido por miembros de la Policía Nacional al intentar ingresar a las instalaciones de la Permanencia de Policía de Calarcá 42.6 gramos de cannabis sativa a través de un par de zapatillas, dirigidas a una persona privada de la libertad en dicho lugar.
No obstante, la labor probatoria del ente acusador se limitó a acreditar los aspectos objetivos del hallazgo, sin que se hubiesen presentado elementos de juicio suficientes para determinar el ánimo de distribución o tráfico, exigido como elemento subjetivo del tipo penal contemplado en el artículo 376 del Código Penal. En efecto, como ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cantidad de sustancia no puede ser el único criterio para establecer la lesividad penal, siendo determinante establecer su destinación o finalidad.
La conducta de portar estupefacientes exige analizar no solo el dolo general, sino también un propósito específico, esto es, el consumo personal y/o compartido, o el fin de distribución o venta. Dicho criterio ha sido acogido por esta Corporación, entre otras, en decisiones proferidas dentro de los radicados 63 001 60 00033 2017 00300, 63 001 60 00033 2014 01576, 63 001 60 99021 2017 00395 y 63 130 60 99199 2019 00892.
En el presente asunto la Fiscalía no demostró dicho componente subjetivo, y, aunque el ente acusador alegó la dificultad de establecer la intención del procesado, lo cierto es que, la prueba testimonial practicada no supera el umbral de la duda razonable, ni permite colegir responsabilidad penal. Lo aportado en juicio únicamente acredita el procedimiento de registro, el hallazgo de la sustancia y la captura del procesado.
No se practicó prueba alguna tendiente a esclarecer que el acusado tuviese como finalidad destinar tales sustancias para su comercialización, y no para su exclusivo consumo personal o para compartir su ingesta con LUIS FERNANDO GÓMEZ. El hecho de que la persona a quien iban dirigidas las zapatillas estuviera detenida por concierto para delinquir no puede ser considerado como indicio suficiente, ni habilita al juzgador a suponer circunstancias que no fueron objeto de debate probatorio.
En consecuencia, no existe evidencia que permita concluir, más allá de toda duda razonable, que JFTG portaba la sustancia con fines de distribución, ni que pretendiera afectar el bien jurídico de la salud pública. Por lo tanto, no se configura la tipicidad subjetiva exigida por el artículo 376 del Código Penal. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: (…) desde la perspectiva de la lesividad como principio protector del bien jurídico, ninguna consideración diferente se puede dispensar al concepto que desde antaño se ha denominado jurisprudencialmente como dosis de aprovisionamiento, según el cual la sustancia no es destinada a la ingesta inmediata sino que se adquiere con la finalidad de aprovisionarse de ella para luego en el futuro, sin especificar el tiempo, emplearse para consumo propio.
De manera que las porciones portadas y empleadas para el propio consumo inmediato y aquellas otras que se reservan para intensificar, prolongar o repetir su inicial aplicación o uso, tienen en principio la misma finalidad de consumo personal, sin que pueda presumirse en uno o en otro caso un propósito de suministro a terceros gratuitamente, por dinero o por cualquier otra utilidad, razón por la cual, en aplicación del principio de favor reo, corresponde al Estado demostrar en todos los casos que su porte es ilegal, es decir, que tiene la potencialidad de afectar derechos ajenos. En conclusión, el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con el propósito de consumo inmediato o con fines de aprovisionamiento para futuras ingestas es una conducta penalmente atípica, mientras que, si se desvirtúa ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, la acción corresponde a la ilicitud descrita en el artículo 376 del Código Penal” (Subrayas por fuera del texto original).
Por todo lo anterior, la Sala concluye que la sentencia absolutoria de primera instancia debe ser CONFIRMADA, al no haberse demostrado de forma suficiente el elemento subjetivo que justifique la responsabilidad penal del procesado. Ante la ausencia de prueba concluyente sobre el ánimo de tráfico o distribución, se impone la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro-reo.
Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 2024, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia absolvió a JFTG de la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, que podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑO.