Temas: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO - El concurso aparente con el secuestro solo se configura cuando la retención de la víctima es mínima y necesaria para consumar el apoderamiento de los bienes / SECUESTRO SIMPLE - Se configura concurso ideal cuando la privación de libertad excede lo estrictamente necesario para el hurto y constituye una afectación autónoma a la libertad personal / CONCURSO DE DELITOS - La determinación entre concurso aparente y concurso ideal depende de la finalidad y la duración de la privación de la libertad frente al hurto cometido «¿Entonces, cómo saber cuándo se está frente a un concurso aparente o a un concurso ideal de delitos de hurto y secuestro? (…), esta Sala considera que para verificar la existencia de concurso aparente entre hurto calificado por la violencia y secuestro simple es indispensable establecer: 1) Que la privación de la libertad no sea más sino la estrictamente necesaria para consumar el hurto y 2) Que la retención pueda entenderse como parte del hurto y, en forma alguna, como afectación deliberada del derecho a la libre locomoción. (…) Lo analizado en precedencia permite decir que en el caso particular el comportamiento de los acusados, contra la libertad de las víctimas, fue real y puede calificarse como típico, antijurídico y culpable, ya que lesionó sin justa causa el interés jurídicamente tutelado y fue producto de un actuar doloso.
Dada la confluencia de 2 conductas típicas, antijurídicas y culpables, como son, para el caso, el hurto calificado y agravado y el secuestro, la determinación de existencia de concurso ideal o de concurso aparente con el delito de hurto calificado pende de establecer en qué condiciones y cuánto tiempo duró la privación de libertad. Luego, determinar si la retención fue necesaria para la consumación del hurto y si su duración puede tenerse como tolerable para dichos fines».
HURTO CALIFICADO – En fincas / SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO - Mantener a las víctimas atadas y privadas de su libertad hasta el amanecer constituye un comportamiento independiente del hurto «Si bien no hay duda respecto a que la aprehensión inicial y la privación de libertad concomitante, se dieron por necesidad física relacionada con el robo, tampoco cabe incertidumbre de que al terminar la ejecución de los desfalcos no devolvieron la libertad a los cautivos, por el contrario, se aseguraron de dejarlos atados y encerrados, y no solo durante el tiempo que les fuera necesario para huir, sino hasta que las victimas pudieran liberarse por propios medios.
Ahora, para resolver si la privación de libertad posterior a la salida de los indiscretos constituye conducta independiente, no se puede decir de manera llana que la prolongación de la retención fue necesaria para la consumación del hurto y que su término de duración es aceptable porque no lo impusieron ellos sino las víctimas al no desatarse antes, pues, sería vergonzoso e incorrecto con el derecho a la libertad de los ofendidos. todos ellos afirmaron que la privación de la libertad terminó en horas del amanecer, cuando lograron liberarse por propios medios, ya que los atracadores huyeron dejándolos amarrados.
(…) Tampoco se puede agradecer que a ninguno de los ofendidos lo sacaron del lugar de residencia, pues, no se puede esconder que al irse los dejaron atados y encerrados. En esas condiciones, la Sala estima que se dan los requisitos para negar la presencia de un concurso aparente de hurto calificado y secuestro simple agravado, en tal sentido, entonces, se determina que la pena impuesta de manera independiente debe confirmarse».
Fuentes: Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, radicados: 04958 de 2019, 13331 de 2000; 13662 de 2002; 12439 de 2002, 21474 de 2005, 21629 de 2005, 20326 de 2006, 25316 de 2008, 30980 de 2009 y 20.326 del 25 de mayo de 2006. Armenia, Quindío, diecisiete (17) de junio dos mil veinticinco (2025) Radicado: 63 001 60 000 33 2014 00515 00 Procesado: CAJL y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros Aprobado Según Acta No. 100 de la fecha Lectura: veinticinco (25) de junio de dos mil veinticinco (2025) Hora: 8:00 a.m. Asunto La Sala resuelve recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y por los defensores, contra sentencia proferida el 6 de mayo de 2025 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
Con la sentencia refutada se condenó a 8 y se absolvió a 7 procesados. Hechos Se trata de un caso conocido de antemano, por ocasión de una segunda instancia referida al decreto de pruebas. En efecto, se habla de una banda delincuencial que entre 2011 y 2015 asaltó fincas en el departamento del Quindío, en Sevilla Valle del Cauca, en Santa Rosa de Cabal Risaralda y en Puerto Lleras Meta.
La existencia e incidencia de la banda se descubrió a raíz de un acto ocurrido en la Finca El Recreo, Vereda La Cabaña del municipio de Buenavista Quindío, el 25 de abril de 2013 (Caso matriz). En esa ocasión hurtaron, entre otras cosas, un bolso AREXPRESS con pertenencias de EDILMA DEL SOCORRO DUQUE RÍOS. Dicho bolso fue recuperado el 10 de mayo de 2013, a bordo de un campero Land Rover estacionado en inmediaciones del parque Sucre de Armenia.
En el operativo, policiales bajo coordinación de la Fiscalía 11 Seccional encontraron el bolso hurtado a EDILMA DEL SOCORRO y 2 armas de fuego, y capturaron a JTE en compañía de EGN, JHONATHAN HERNÁN BEDOYA, CACH y JCR. Los capturados permanecieron privados de la libertad bajo medida de aseguramiento, hasta el 24 de octubre de 2013. JTE fue acusado y nuevamente capturado el 8 de abril de 2014.
A mediados de 2016 volvió a quedar en libertad, por vencimiento de términos. Durante el trámite procesal, aceptó responsabilidad y se acogió al principio de oportunidad comprometiéndose a delatar a los miembros de la organización y a dar información para el esclarecimiento de otros casos. La fiscalía agrupó 31 actuaciones hurto a fincas e interrogó a JTE respecto a cada una de ellas encontrando identidad de personas vinculadas, fechas, lugares y bienes afectados.
La colaboración se concretó con la identificación de 15 involucrados y el suministro de información que sirvió para acusar por 30 de esos hechos. Como jefe de la organización se señaló a CAJL (alias Soldado). Actuación procesal Los involucrados fueron capturados y presentados ante la autoridad judicial, de la siguiente manera: El 24 de junio de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, la fiscalía solicitó control de legalidad de captura e imputó a: 1.- CAJL (a. Soldado) 2.- LAJL (a. 88 o Fernando) 3.- CALO (a. Careloco) 4.- LECG (a. Cepillo) 5.- CATH (a. Yuca) 6.- JECR (a. Policía, Diego o Caimo) 7.- CACH (a. Cristian) (Sic) 8.- JCR (a. Flaquito o Jaimito) 9.- EGN (a. Sopas) 10.- OGR (a. Viejo u Otto) 11.- HT (a. Güicho o Runcho) El 11 de julio de 2015 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra ARP (a. Tolima).
Eso fue ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia. El 7 de julio de 2015, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, se cumplió audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra NALL (a. Milton) (Sic). El 12 de julio de 2015 fue presentado e imputado ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, HMBG (a. Baquero) (Sic).
Y el 14 de junio de 2016 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, fue presentado e imputado JHB (a. Mocho orejas o Jonathan) (Sic). En cada una de las audiencias de imputación la fiscalía individualizó los hechos frente a cada implicado y los señaló de manera diferenciada como coautores de los delitos de: Concierto para Delinquir (art. 30 Código Penal), hurto calificado y agravado (Arts. 239, 240 y 241, Ibídem); tráfico, fabricación o porte de armas de fuego (Art. 365, ib.); secuestro simple (Art. 168, ib.), secuestro simple agravado (Art. 168 y parágrafo del art. 170, ib.), acceso carnal violento (Art. 205, ib.) y acto sexual violento (Art. 206, ib.).
La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 10 y 11 de marzo de 2016 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia. Como puede evidenciarse en el escrito, en la acusación se detalló 31 eventos, precisando circunstancias de tiempo, modo y lugar, identidad de implicados y víctimas, y naturaleza de cada conducta. De cada caso hay un relato general y uno individual.
Los elementos de prueba aparecen enunciados caso por caso y se refieren a testimonios de víctimas e informes policivos con entrevistas y reconocimientos fotográficos. La acusación contra JHB fue en fecha diferente, es decir, en sesiones del 9 de septiembre 7 de diciembre de 2016 ante el Juzgado Segundo penal del Circuito de Armenia, donde, al mismo tiempo, se decretó conexidad y se dispuso remitir el asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito como parte del radicado 2014 00515.
La audiencia preparatoria de juicio oral se programó en 13 oportunidades, lográndose avanzar de manera parcial en sesiones del 5 de noviembre de 2020; el 3 y 4 de junio de 2021; el 11 de abril, el 17 de agosto, el 2 de noviembre de 2023 y el 14 de diciembre de 2023. En la sesión del 3 junio de 2021 el fiscal enunció elementos de prueba, argumentó y formalizó solicitudes probatorias.
Los argumentos para sustentar la pertinencia de todas y cada una de las pruebas solicitadas por la fiscalía fueron expuestos de manera verbal, individualizada y en orden correspondiente a cada uno de los 31 casos agrupados bajo radicado 2015 00515. En la sesión del 14 de diciembre de 2023, el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia inadmitió la totalidad de pruebas solicitadas para los casos numerados del 1 al 30.
Para el caso 31 emitió decreto parcial. Con decisión del 14 de diciembre de 2023, esta Sala anuló el decreto probatorio en cuanto negó las pruebas solicitadas por la fiscalía, y en audiencia del 25 de septiembre de 2024, el juez de conocimiento rehízo la actuación. En esta ocasión decretó todos los testimonios solicitados por la fiscalía, básicamente correspondientes a víctimas y Policía Judicial.
El testimonio de JTE se aprobó como prueba útil para 30 de los asuntos incluidos en la acusación. La audiencia de juicio oral se inició el 12 de diciembre de 2024 y culminó el 6 mayo de 2025 con emisión de sentido de fallo y sentencia. Durante el juicio se escucharon los testimonios de JTE, así como el de la investigadora SANDRA MILENA VERA MARÍN y los de los ofendidos o víctimas: JOSÉ EDIER OSPINA, JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO, MARÍA RUBIELA RESTREPO VALENCIA, LEIDY LORENA ARENAS, JHON MANUEL LÓPEZ, ERESBEY OSPINA, MNL, TINO GIOVANNY TIMANÁ, YARL y JHON JAIRO HERNÁNDEZ MONTOYA.
En últimas, los testimonios de MARÍA RUBIELA RESTREPO VALENCIA, LEIDY LORENA ARENAS y JHON MANUEL LÓPEZ, resultaron inútiles porque el caso al que se refirieron, finca El Silencio, no fue recordado por el testigo de cargos. Los defensores renunciaron a sus testigos. Se escuchó, eso sí, al acusado HMBG. Sentencia de primera instancia Después de declarar prescrita la acción por los delitos de concierto para delinquir y acto sexual violento, y argumentar que la imputación por el delito de porte ilegal de armas es insostenible porque no se probó carencia de permiso para portar armas, ni hubo incautación de alguno de dichos adminículos, salvo las armas que se encontraron en poder de JTE, el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia decantó responsabilidad contra 8 de los 15 acusados y absolvió a 7.
Entre los absueltos incluyó a HMBG, quien había sido condenado anticipadamente, con base en una aceptación parcial de cargos. El análisis probatorio dice básicamente que el testimonio de las víctimas permite deducir certeza sobre materialidad de los hechos y conductas expuestas, mientras, el testimonio de JTE determina la identidad de los ejecutores, y su participación y responsabilidad personal.
Al analizar caso por caso, el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia descartó posibilidades de responsabilización por 24 de los 31 hechos incluidos en la acusación y profirió condena por los demás. El criterio para responsabilizar y condenar se sentó en la existencia de testimonios de víctimas directas que coincidieron con el decir de JTE.
Los 7 casos en que encontró mérito para condenar fueron: 1.- El Recreo de Santa Rosa de Cabal Risaralda 2.- Buenavista de Montenegro Quindío 3.- La Castalia – La Palmita – La Tebaida Quindío 4.- Finca Hotel La Dorada – Pueblo Tapao 5.- Atraco en vía hacia la finca Guanabanal – La Tebaida Quindío 6.- Finca Porvenir - Casibare - Puerto Lleras Meta 7.- Caso del acusado ARP (a. Tolima) Los condenados fueron CAJL (a. Soldado), JHB, JCR (a. Flaquito), EGN (a. Sopas), JECR (a. Policía), LECG (a. Cepillo), ARP (a. Tolima) y LAJL (a. Nando, 88 o Fernando).
Por su parte, la absolución de HT, HMBG, OGR, CATH, CACH, CALO y NALL se afincó en falta de pruebas, las víctimas u ofendidos relacionados con ellos, no rindieron testimonio. La apelación La sentencia fue apelada por la fiscalía y por los defensores de los 8 condenados. Fiscalía: El fiscal sostuvo que los hechos por los que se profirió condena corresponden a una actividad criminal grave y continuada, ejecutada por una estructura organizada.
Que en todos los casos se evidenció un patrón de actuación donde los delincuentes ingresaban armados a fincas para robar objetos de valor, dinero y armas, sometiendo a las víctimas con violencia, amenazas y, en algunos casos, cometiendo abusos sexuales. Respecto al delito de acceso carnal violento precisó que ello ocurrió el 2 de noviembre de 2012 en la Finca Hotel La Dorada, corregimiento Pueblo Tapao y fue atribuido a CAJL (alias Soldado).
Destacó que, aunque hubo coparticipación en el hurto y en el secuestro, el acceso carnal violento fue cometido de manera individual y, pese a no existir examen médico, hubo corroboración periférica con testimonios consistentes. Defendió la legitimidad del juicio de primera instancia resaltando la coherencia, solidez y legalidad de los elementos de prueba, especialmente del testimonio de JTE, quien reconoció haber sido miembro del grupo delictivo y, a cambio de aplicación del principio de oportunidad, describió detalles sobre los hechos materia de investigación y sobre la participación puntual de las personas que también identificó como miembros de la banda.
Solicitó confirmación integral de las condenas impuestas en primera instancia y expreso inconformidad frente a la absolución de 3 procesados: CATH (alias Yuca), CALO (alias Careloco) y NALL, quienes, a su juicio, deben ser condenados porque JTE describió de manera precisa su participación dolosa como “moto ratones”, es decir, como encargados de transportar a los autores de los delitos y de ocultar armas en motocicletas modificadas.
Dijo que CATH (Yuca) habría participado en los casos 5 y 9; CALO (Careloco) en al menos 6 eventos, incluyendo el caso 16, y NALL (Nilton) en los casos 14, 15, 21 y 22, incluido un desplazamiento a Puerto Lleras (Meta), donde intervino en la ejecución de un hurto “iniciado” por alias “88”. Defensa de JCR R. y EGN: La defensa de estos condenados por secuestro simple agravado, secuestro simple y hurto calificado y agravado pidió revocatoria y absolución aduciendo que ninguno de los testigos les hizo señalamientos directos.
Apuntó que la condena se basó en lo dicho por JTE, cuyo testimonio fue general y vago. En ninguna forma precisó la participación específica de los acusados. Habiendo sido condenados como coautores funcionales no se probó la existencia de: (i) Acuerdo común, (ii) División de tareas y (iii) un aporte trascendente en la ejecución del delito.
De manera accesoria alegó error en la configuración del concurso de delitos, pues. considera que entre hurto y secuestro solo hay concurso aparente. Para fundamentar esta alegación citó a la Corte Suprema de Justicia -Sentencia 23328 de 2007- y dijo que, si la retención es concomitante, inevitable y funcional para el despojo de bienes, debe considerarse solo el delito de hurto calificado.
Por demás, pidió que se confirmen las declaratorias de prescripción y las absoluciones decretadas por los demás delitos. Defensa de JHB En este caso fue el propio procesado, con apoyo posterior de su defensor, quien expuso discrepancias contra la sentencia condenatoria y pidió absolución. En efecto, JHB actuando a nombre propio, criticó la actuación diciendo que hubo falencias en cuanto a valoración probatoria, garantía de derecho de densa técnica y violación del debido proceso por deficiencia en la notificación de actuaciones.
Arguyó que, en tratándose de coautoría, no hubo demostración de acuerdo común, división del trabajo y aporte funcional trascendente en la ejecución del delito. Sostuvo que el testigo único de incriminación, como fue JTE, no especificó su participación o el rol que desempeñó en los hechos por los que fue condenado. Criticó al testigo de cargos diciendo que actúa por interés en la aplicación del principio de oportunidad y que su decir no se puede tener por corroborado siendo que los testigos coincidieron en decir que los actores de los ilícitos actuaron con el rostro cubierto.
Considera que no hubo prueba alguna sobre delitos sexuales. La víctima no fue escuchada ni se allegaron pruebas periciales, por tanto, la prueba de incriminación quedó “huérfana”, es decir, aislada, sin sustento objetivo, pues, la corroboración fue apenas de referencia. Del delito de secuestro agravado dijo que debe entenderse absorbido por el hurto calificado, ya que la restricción de libertad fue transitoria, instrumental y necesaria para facilitar el apoderamiento de los bienes.
Cuestionó que no se presentaran pruebas materiales sobre los elementos supuestamente hurtados. Insistió en que no fue notificado de las actuaciones procesales, que su defensor no ejerció una defensa eficaz ni realizó actos positivos para proteger sus derechos, impidiéndole adoptar estrategias procesales como la aceptación de cargos o el preacuerdo.
Solicitó que se declare nulidad por violación de sus derechos a la defensa técnica y al debido proceso, y que se revoque la sentencia condenatoria en su totalidad. Defensa LAJL Dijo que el caso no alcanzó el estándar probatorio que fija el artículo 381 del C.P.P. y pidió absolución. Destacó que la víctima no declaró en juicio y la fiscalía no presentó evidencias materiales directas, como fueran: registros fotográficos o informes que confirmen la existencia de los bienes hurtados.
Considera que el testimonio de JTE fue inexacto, ambiguo y no verificable. Además, carece de cualquier medio de corroboración. Criticó el reconocimiento fotográfico, afirmando que no se cumplieron los protocolos legales, al no estar debidamente documentados los datos de los individuos incluidos en el álbum, ni los rasgos que permitirían asegurar su fiabilidad como medio probatorio.
Además, resaltó que el fallo no incluye motivación específica y clara respecto a la responsabilidad individual de CAJL. Por demás, acotó que la condena de CAJL resulta incomprensible ante la absolución de NALL, quien habría sido el que llevó a CAJL al lugar de los hechos. Defensa de CAJL Y JCR Estima que no se cumplió con el estándar de prueba requerido por el artículo 381 C.P.P. Indicó que CAJL fue involucrado en la ejecución de 30 hechos en los que se cometieron pluralidad de delitos, destacando que en solo 4 de ellos hubo identificación y presentación de víctimas y que el único testigo de cargos fue JTE, frente a cuyo decir no se presentó ninguna prueba de corroboración. Sostuvo que el delito de secuestro debe entenderse subsumido por el de hurto, pues, según dijo la fiscalía, la retención no fue más que la necesaria para asegurar la conducta contra el patrimonio económico.
Por otra parte, dijo que la identificación de los actores es imposible porque todas las victimas dijeron que se trató de personas encapuchadas. Ahora, refiriéndose a JECR, acusado condenado por 5 eventos (Sic), recalcó que su vinculación se construyó no más que con el testimonio de JTE quien lo reportó como colaborador en su calidad de miembro de la Policía Nacional, sin embargo, no hubo prueba alguna que certificara dicha pertenencia institucional.
Se manifestó en desacuerdo con la apreciación y valoración dada al testimonio de JTE diciendo que dicho testigo fue impreciso y que frente a su relato no se presentó ninguna prueba de corroboración Demandó absolución y, de manera subsidiaria, que se reconsideren las penas impuestas. Defensa de LECG y AR A su juicio, el fallo desconoció lo dispuesto en los artículos 7° y 381 del C.P.P., que exigen certeza plena para condenar y prohíben fundar la decisión en pruebas de referencia. El mayor error es no haber individualizado de manera adecuada a los procesados.
JTE se refirió no más que a los alias “Cepillo” y “Tolima”, sin probar que correspondieran a LECG y ARP. Además, no se aportaron evidencias para corroborar el decir de JTE. Demandó absolución por persistencia de estado de duda. Consideraciones de la Sala 1. Competencia de la Sala Penal del Tribunal de Armenia La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia es competente para resolver el caso, así como las demandas de nulidad incoadas por algunos recurrentes, de acuerdo con lo contemplado en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004 y por tratarse de actos posteriores al proferimiento de la sentencia de primera instancia. Vale advertir que, en audiencia de lectura de decisión por petición de libertad por vencimiento de términos del procesado EGN, celebrada el 3 de agosto de 2018 ante Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el ahora magistrado ponente actuó como representante del Ministerio Público.
Se considera que tal actuación, por no incluir emisión de conceptos jurídicos, análisis probatorios o de fondo, no genera impedimento para conocer el asunto como juez de segunda instancia. 2. Análisis y decisión sobre peticiones de nulidad Aplicando el principio de prioridad, antes del estudio de fondo la Sala responderá las demandas de nulidad por presunta vulneración de los derechos al debido proceso y defensa de JHB, y la presunta vulneración del debido proceso por recepción de testimonios por medios virtuales. 2.2.
Nulidad por violación de debido proceso y derecho de defensa Al analizar los reclamos de JHB por presunta vulneración de sus derechos a la defensa técnica y al debido proceso, bajo demostración de que el defensor público no se comunicó con él, por tanto, no le explicó alternativas procesales a su favor y, además, que no fue debidamente citado a las audiencias, la Sala no puede desconocer que el procesado sustentó de manera oportuna la apelación contra la sentencia condenatoria y que, a pesar de intervenir como defensor de sí mismo, fundamentó de manera seria y adecuada institutos como el concurso aparente de delitos, el estándar probatorio exigible para condenar, y la necesidad de prueba de los elementos conceptuales de la coautoría. Cabe preguntar, entonces: ¿Cómo y desde cuando el señor JHB estuvo enterado de la actuación en su contra y desde cuando realmente pudo comparecer para hacer valer sus derechos? Al revisar los hechos procesales se encuentra que JHB compareció de manera presencial y en calidad de persona privada de la libertad a las audiencias de imputación y acusación, celebradas el 13 y 14 de junio, y el 9 de septiembre y 7 de diciembre de 2016, respectivamente.
La dirección de residencia reportada por la fiscalía en la audiencia de imputación fue Calle 31A No. 20 – 58 y/o Manzana 36 Casa 10 o Manzana 33 Casa 13, del Barrio Llanitos de Guaralá del Calarcá Quindío. En la audiencia de acusación culminada el 7 de diciembre de 2016, la señora Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia decretó conexidad procesal y ordenó remitir el caso al Juzgado Primero Ibidem.
En esa sesión la fiscalía dijo que la residencia del procesado era en la Manzana B, casa 5, del Barrio Gaitán de Armenia. El juzgado primero convocó a audiencia preparatoria en 13 oportunidades logrando su consolidación el 14 de diciembre de 2023. Por su parte, la audiencia de juicio oral se inició el 12 de diciembre de 2024 y culminó el 6 mayo de 2025.
Las citaciones para JHB fueron dirigidas a la Calle 39 No. 27 -65 de Calarcá Quindío. El Juzgado Primero Penal Municipal de dicha localidad contestó en varias oportunidades que la dirección corresponde a la Galería Municipal. Entonces, si bien JHB asistió de manera presencial a las audiencias en que fue formalmente imputado y acusado, a partir de la declaratoria de conexidad y de la remisión del caso al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, no volvió a asistir.
Al verificar la forma en que fue citado a la audiencia preparatoria y a las sesiones de juicio oral, se ve que las notificaciones se enviaron a una dirección ajena y, al menos desde el 13 de marzo de 2025, época de audiencia de juicio oral, se sabía que esa dirección correspondía a un edificio público donde no lo conocen. Así lo dijo el despacho comisionado.
A lo anterior se suma el decir del defensor público, cuando, al referirse al recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria anotó: “Respetuosamente me dirijo con el fin de manifestar que por correo me estoy enterando que mi representante JHB con el cual nunca se logró tener algún tipo de comunicación presentó apelación y aun sin el conocimiento del escrito apruebo y ratifico todo lo expuesto por él” Según lo expuesto, es evidente que las citaciones a JHB, tanto para la preparatoria como para la audiencia de juicio oral fueron enviadas a una dirección diferente a la oficialmente conocida y, a pesar de las repetidas advertencias del Juzgado comisionado, no se tomaron medidas para corregir el impasse.
Entonces, la respuesta a la pregunta sobre ¿Cómo y desde cuando JHB estuvo enterado de la actuación en su contra y desde cuando realmente pudo comparecer para hacer valer sus derechos?, se responde diciendo que no hay certeza, pues, aun habiendo asistido a las audiencias preliminares e incluso a la acusación y haber presentado a título propio un escrito de apelación contra la sentencia condenatoria, hay 3 hechos que desconectan su presencia inicial con su intervención al final del proceso: 1) El cambio de despacho judicial, dado que al decretarse conexidad el asunto pasó a un juzgado que, 7 años después de la acusación, llevó a cabo la audiencia preparatoria, citándolo a una dirección equivocada, 2) en los 7 años que distancian la audiencia de acusación de la preparatoria sobrevino la emergencia sanitaria por pandemia de Covid 19, lo que dificultó la búsqueda y ubicación de personas, y 3) la incomunicación del procesado también ocurrió frente al defensor, lo cual afectó el derecho de defensa, pues, en últimas, el abogado ni se percató que JHB apeló la sentencia Tampoco hay certeza para responder al cómo fue que, estando tan ausente, JHB se enteró de la sentencia en su contra y presentó la apelación. Sin embargo, ello no libera al Estado, representado en este caso por la autoridad judicial, de la obligación de llamarlo de manera efectiva y, así mismo, de nombrarle un defensor público competente.
Por lo anterior, la Sala considera ciertos y serios los reparos que el procesado hace a la forma en que le garantizaron sus derechos a defensa material y debido proceso. Frente a situaciones como las delatadas, donde, para la Sala hay una vistosa vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso por ausencia de notificación de las actuaciones procesales, vale traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP11, Rad. 63450, del 7 de febrero de 2024: … Para el ejercicio efectivo del derecho de defensa, entonces, es preciso que al implicado no solo se le haya enterado sobre la existencia de la actuación penal seguida en su contra, sino que se le hayan comunicado y notificado en forma efectiva las audiencias, las actuaciones y las decisiones judiciales adoptadas.
Según lo ha señalado la Corte, esta garantía de carácter constitucional debe ser protegida, vigilada y procurada por el funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra el proceso. De otra parte, en los procesos seguidos por la Ley 906 de 2004 la regla general es que las notificaciones se llevan a cabo en estrados y así lo dispone el artículo 169 de este estatuto procedimental, lo que resulta acorde con el principio de oralidad que gobierna la actuación penal.
A su vez el artículo 171 y siguientes, regulan lo relacionado con las citaciones, como las que deben llevarse a cabo para la realización de las audiencias. Sobre su forma y trámite, el artículo 172 señala que: “Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación. El juez podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones.” Es claro, entonces, que esta labor debe llevarse a cabo con especial diligencia y cuidado, de manera que se verifique la exactitud de las distintas direcciones, números telefónicos o correos electrónicos que obren en la actuación, para que se logre enterar en forma idónea a los interesados sobre las diligencias que se han de surtir y las determinaciones que se adopten, a efectos de garantizar así a plenitud el derecho de defensa y contradicción de las partes y de los demás intervinientes en el proceso.
En igual sentido, esta Sala, en fallo de tutela 630012204000 2025 00001, con ponencia del H. Magistrado JUAN CARLOS SOCHA MAZO, sobre vulneración del debido proceso por ausencia de notificación de las actuaciones y providencias, acotó lo siguiente: … la Corte Constitucional, en la sentencia T-181 de 2019, expuso que: “21. La notificación pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias proferidas por autoridades judiciales y administrativas.
Adquiere trascendencia constitucional en la medida en que permite al individuo conocer las decisiones que le conciernen y establecer el momento exacto en que empiezan a correr los términos procesales, de modo que se convierte en presupuesto para ejercer los derechos de defensa y contradicción en todas las jurisdicciones. 22. Las notificaciones en materia penal tienen un carácter cualificado debido a las consecuencias de su trámite indebido: la condena judicial de un ciudadano, la pérdida de la presunción de inocencia y la obligación de soportar el poder sancionador del Estado, que le impone límites al goce de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, por un espacio considerable de tiempo.
(…) 30. En síntesis, conforme con lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, la indebida notificación viola el debido proceso y, cuando es consecuencia de la conducta omisiva de la autoridad, es un defecto procedimental absoluto porque: (i) concurre cuando el juez actúa inobservando el procedimiento establecido en la ley; (ii) se entiende como un defecto de naturaleza calificada que requiere para su configuración que el operador jurídico haya desatendido el procedimiento establecido por la norma; y, además, (iii) implica una evidente vulneración al debido proceso del accionante.
(…) En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 2, en la providencia STP8678, radicación No 136245 del 9 de abril de 2024, refirió que: “3. Para la adecuada solución del caso, cabe traer a colación que la Corte Constitucional ha sostenido que las notificaciones en el procedimiento penal toman mayor preponderancia, en razón a que, de realizarse de forma indebida, las consecuencias que debe acarrear el procesado están estrechamente ligadas con la limitación de sus derechos a la libertad y locomoción, la pérdida de la presunción de inocencia y la obligación de soportar el poder punitivo del Estado.
(CC T-211 de 2009 y T-612 de 2016). En conclusión, se decretará nulidad de la actuación frente al procesado JHB a partir inclusive de la citación a audiencia preparatoria y, por dicho motivo, se excluirá a partir de este punto toda referencia y análisis referido a El. 2.3. Nulidad por violación de debido proceso – audiencias virtuales Como puede verificarse en los registros del juicio oral, las prácticas probatorias se cumplieron por medios virtuales.
Dicha situación, denunciada por los defensores de manera expresa en el caso específico del testigo JTE, fue resuelta de manera negativa por el juez de instancia, acudiendo a la autorización que para casos excepcionales otorgan la ley y la jurisprudencia. Para justificar la determinación recordó que se trata de un caso con riesgo de prescripción, en el que se han presentado ingentes dificultades para ubicar a los testigos de la fiscalía y para lograr su comparecencia a juicio.
Dichas dificultades, dijo el a quo, se pudieron superar a última hora con la ubicación y conexión virtual del testigo principal desde la ciudad de Pasto Nariño, y de algunas de las víctimas directas en diferentes ciudades de Risaralda y Quindío (Solo 10 de las más de 90 personas llamadas a declarar como víctimas atendieron la convocatoria).
Por demás recordó que el decreto probatorio se emitió antes de la promulgación de la reforma a la Ley Estatutaria de Justicia, norma que ratificó la obligación de practicar las pruebas en forma presencial, sin prohibir su excepción en circunstancias especiales. Agregó que la fiscalía adujo motivos de seguridad, pues, los testigos llamados declararían contra una banda delincuencial.
Consideró no necesario exigir pruebas de tal situación, porque se reconoce la buena fe del fiscal, y resaltó que el reclamo defensivo se hizo frente al testigo JTE después de escuchar a los otros testigos de manera virtual y sin objeciones. Frente a lo anterior, la Sala arranca diciendo que, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C134 de 2024 de control previo de constitucionalidad de la Ley 2430 de 2024, reformatoria de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la práctica de la audiencia de juicio oral en materia penal y la recepción de testimonios dentro de la misma es perentoriamente presencial.
Al respecto, dice la Corte Constitucional de manera explícita: Por ello, considera la Corte que frente a las diferentes interpretaciones sobre la manera de practicar las pruebas que surgen de los artículos 63 y 64, debe preferirse una interpretación flexible de estas dos normas, pero que no impongan una camisa de fuerza en un sentido u otro.
En otras palabras, el estándar mínimo procesal debe ser la autonomía razonada del juez para determinar el mejor camino para el desarrollo del proceso de acuerdo con criterios de imparcialidad, necesidad o inmediación. No obstante, frente a esta regla, la Corte considera, como única excepción, la audiencia de juicio oral contemplada en la especialidad penal de la jurisdicción ordinaria, que deberá ser presencial, a menos que por motivos de fuerza mayor, debidamente acreditado ante el juez, se concluya que la persona -sea parte, interviniente o testigo- puede comparecer a la audiencia de manera virtual sin que esto afecte el adecuado desarrollo del juicio oral, lo cual deberá ser valorado por el juez de conocimiento.
A título meramente ilustrativo, esta situación podría presentarse ante una condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones procesales; por la existencia de regulaciones especiales que exijan la adopción de medidas para no exponer a la víctima frente al presunto agresor, o por compromisos internacionales del Estado colombiano en virtud de tratados de cooperación judicial que privilegien la realización de audiencias virtuales como instrumento para materializar la asistencia entre Estados, entre otras múltiples y muy diversas circunstancias excepcionales que puedan presentarse y que el juez deberá valorar en su momento.
La decisión de la Corte de preservar la presencialidad para la audiencia del juicio oral en materia penal se adopta como una medida encaminada a proteger las garantías básicas de la integridad, legalidad, derecho de defensa e inmediación en la valoración de las pruebas y el debate probatorio, que se encuentran estrechamente ligadas con la construcción de la verdad.
Por otra parte, la Corte resalta que el proceso penal tiene una particularidad que no existe en otro tipo de actuaciones judiciales, ya que la libertad personal de quien está siendo procesado puede resultar comprometida con la declaratoria de responsabilidad y la imposición de una pena de prisión, la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico.
Sumado a ello, y no menos importante, está el interés de la sociedad en general, y de las víctimas en particular, en que se esclarezcan y sancionen los hechos que afectan más gravemente a las personas. En este sentido, la modalidad virtual en el desarrollo de la audiencia del juicio oral apareja mayores riesgos de que la verdad no se construya correctamente o no sea siquiera aproximativa, en un proceso en el que la verdad, como ya se ha puesto de relieve, “es directamente un valor de libertad”.
Así, por ejemplo, la práctica de la prueba testimonial en el proceso penal tiene muchas cautelas, como aquella que exige que los testigos sean interrogados de manera separada para que no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden (artículo 396 CPP), o que no puedan consultar documentos, salvo cuando el juez así lo autorice (artículo 392 CPP).
Además, el artículo 404 CPP establece que uno de los criterios que el juez debe tener en cuenta en la apreciación del testimonio es el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, así como la forma de sus respuestas y su personalidad. Estos aspectos, de suma importancia para evaluar la credibilidad del testigo, se perciben de mejor manera en una audiencia presencial en la que el juez y las partes por lo general están a escasos metros de distancia del testigo.
En efecto, el cumplimiento de estas exigencias se dificulta en gran medida o se imposibilita cuando la audiencia se celebra de manera virtual y, por ejemplo, el testigo alega problemas de conexión y abandona la diligencia, o consulta documentos que no están a la vista del juez, o rinde su testimonio acompañado de otras personas sin que el juez logre percibirlo, por citar sólo algunos supuestos.
Estas dificultades afectan también a otros medios de prueba como documentos, elementos o evidencia física, en tanto son introducidos al juicio a través de la prueba testimonial. Además, es importante tener en cuenta otros factores que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal, como los problemas de conectividad –usuales en ciertos territorios del país– que producen cortes de conexión y retrasos o interrupciones del audio y la imagen.
Además, la virtualidad en el desarrollo de la audiencia del juicio oral también puede debilitar en gran medida otra de las manifestaciones básicas del derecho de defensa, como la posibilidad de contrainterrogar a los testigos de cargo con la finalidad de refutar su dicho o impugnar su credibilidad (arts. 393.1 y 403 CPP), o la garantía de que el acusado pueda comunicarse de manera libre y confidencial con su defensor durante el desarrollo de la audiencia. En conclusión, la especial relevancia de los derechos fundamentales cuya afectación se decide en el proceso penal implica la existencia de principios y reglas difíciles de garantizar con la práctica de las pruebas a través de medios virtuales.
Ahora bien, la Sala Plena precisa que frente a la decisión que adopte el juez en materia de presencialidad o virtualidad los sujetos procesales tendrán los recursos que contemple la ley procesal respectiva y, sin excepción, se deberá cumplir con las obligaciones derivadas de la Ley de Habeas Data y la protección de los datos personales de las partes involucradas en este tipo de diligencias.
Por último, el Tribunal advierte que frente a estos artículos la Ley 2213 de 2022 no es un parámetro de control constitucional pues se trata de una disposición ordinaria de inferior jerarquía normativa que las normas estatutarias que ahora se estudian. Sin embargo, la citada ley es un referente normativo útil para entender las tensiones derivadas de la virtualidad en los procesos judiciales.
En consecuencia, la Corte declarará constitucional el artículo 63 del PLEAJ salvo el inciso cuarto y el parágrafo segundo que se declaran constitucionales en el entendido de que por regla general la modalidad (presencial o virtual) la determina el juez en ejercicio de su autonomía, con excepción de la audiencia de juicio oral en materia penal que deberá ser presencial.
Como puede verse, la regla de sobre presencialidad de la audiencia de juicio oral en materia penal y de los testimonios que ahí se practican, no admite duda, lo dispone la Corte Constitucional en la citada sentencia y tiene como única excepción la ocurrencia de motivos de fuerza mayor debidamente acreditados ante el juez, que lleven a concluir que los convocados no pueden comparecer físicamente a la audiencia y que sí lo pueden hacer por medios virtuales de manera oportuna, clara y con posibilidades de acceso para todas las partes o intervinientes de manera que no se afecte el adecuado desarrollo del juicio oral, lo cual, de todas maneras, deberá ser valorado por el juez de conocimiento.
Las determinaciones de la Corte Constitucional en el sentido expuesto, se orientan a proteger las garantías básicas de integridad, legalidad, derecho de defensa e inmediación en la valoración de las pruebas y el debate probatorio, que se encuentran estrechamente ligadas con la construcción de la verdad. Ahora, con evidente ánimo de ratificar que la actuación penal, especialmente la audiencia de juicio oral en materia penal debe ser presencial, en el numeral 345 de la sentencia C134 de 2023, con que la Corte Constitucional hizo el control previo de a la Ley 2430 de 2024, reformatoria de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, dijo: No obstante, la Corte nota que, desde el comienzo del procedimiento legislativo, uno de los asuntos del proyecto de ley era justamente el relativo al alcance y los límites del uso de las TIC en las actuaciones judiciales.
En el informe de ponencia para primer debate en Cámara, el entonces artículo 68 proponía reformar el artículo 122 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, para prever como regla general el uso de las TIC en los procedimientos jurisdiccionales. Pero también estatuía ciertas excepciones, que demandaban presencialidad cuando los sujetos procesales o la autoridad judicial no contaran con los medios para realizar las diligencias a través de instrumentos digitales, o cuando el juez lo dispusiera por razones de imparcialidad, inmediación o necesidad.
Ese tema atravesó todos los debates, como se puede notar en los informes de ponencia respectivos y en el informe de conciliación. La inclusión de una excepción adicional a las citadas, para las diligencias destinadas a la práctica de pruebas en las circunstancias que consagra la norma, no desconoce los principios de consecutividad e identidad flexible, pues forma parte del mismo asunto previamente debatido, consistente en los límites de la virtualidad.
Los artículos 63 y 64 desarrollan ese asunto de una manera específica, lo cual es propio de la evolución del proceso legislativo democrático. No hay, por tanto, irregularidad o vicio de inconstitucionalidad en estas normas (Subrayado fuera de texto original). Y en la parte resolutiva dispuso declarar constitucional el parágrafo 2 de la citada norma, en forma condicionada.
Es decir, diciendo que:
TRIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR CONSTITUCIONAL el artículo 63 (62 en el texto definitivo), salvo el inciso cuarto y el parágrafo segundo, que se declaran constitucionales en el entendido de que por regla general la modalidad (presencial o virtual) la determina el juez en ejercicio de su autonomía, con excepción de la audiencia de juicio oral en materia penal que deberá ser presencial (Subrayado fuera de texto original).
En síntesis, a la luz de lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 62 de la Ley 2430 de 2024 (63 del proyecto de ley) y de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, hay obligación legal de realizar la audiencia de juicio oral en forma presencial. Lo anterior permite colegir, se itera, que, salvo circunstancias de fuerza mayor, la audiencia de juicio oral debe cumplirse en forma presencial y, los testimonios que se practiquen ahí deben serlo de igual forma, salvo, nuevamente, los casos expresa y excepcionalmente permitidos en la ley.
Visto lo anterior y volviendo al análisis del caso particular, hay que dejar constancia, en primer lugar, que la audiencia de juicio oral donde se practicaron las pruebas materia de debate se adelantó entre el 12 de diciembre de 2024 y el 6 mayo de 2025, es decir, cuando las disposiciones de la Ley 2430 de 2024 y de la sentencia C134 de 2023 habían adquirido vigencia y obligación de aplicación. En segundo lugar, que la audiencia de juicio oral se instaló y llevó a cabo en la sala destinada para el efecto, con presencia física del juez de conocimiento, el fiscal y los defensores.
En momento oportuno también se hizo presente la testigo SANDRA MILENA VERA MARÍN. Los procesados CAJL y HMBG fueron conectados virtualmente desde establecimiento carcelario, y uno de los defensores fue autorizado para intervenir por medio técnico. Se dejó constancias de citación de los procesados que se encuentran en libertad, especialmente de los que cuentan con defensores de confianza.
De tal manera se estima cumplida la obligación general de realizar la audiencia de juicio oral en forma presencial. En tercer lugar, se tiene que los testigos víctimas y el testigo de cargos JTE, declararon a través de medios virtuales. JTE se conectó desde la ciudad de Pasto Nariño y explicó de manera extensa que después de salir de la cárcel cambió de lugar de residencia por temor a represalias por parte de las personas a las que delató ante la fiscalía. Inicialmente se trasladó a Florencia Caquetá y luego a la república del Ecuador, donde vive y trabaja actualmente.
Comentó que a su salida de la cárcel sobrevino la Pandemia por Covid 19 y perdió contacto con la fiscalía, con quien tenía acuerdo para recibir beneficios por colaboración en el desmantelamiento de la banda de la que hizo parte. Para finalizar dijo que carece de medios económicos para costear gastos de viaje hacia cualquier parte. Durante el testimonio, tal y como puede verse en el registro de audiencia, estuvo acompañado físicamente por personal del C.T.I. de la fiscalía y el juez, en varias oportunidades, ordenó verificar la ausencia de cualquier otra persona, así como de documentos o elementos que pudieran afectar la independencia y libertad del testigo.
Al finalizar el interrogatorio el juez concedió la palabra a los defensores de todos y cada uno de los acusados para que contrainterrogaran al compareciente. Respecto a los testigos víctimas se tiene que en la audiencia del 18 de diciembre de 2024 (Hora 1, minuto 17) el juez puso de presente al fiscal, a los defensores y demás intervinientes, que, por disposición legislativa contenida en la Ley 2430 de 2024, reformatoria de la Ley Estatutaria de Justicia, y sentencia de control previo de constitucionalidad, está prohibida la recepción de testimonios por medios virtuales.
Anunció que, a pesar de la prohibición, las dificultades para hacer comparecer a los declarantes y la premura procesal determinada por el riesgo inminente de prescripción, aceptaba la práctica de esos testimonios por medios virtuales. Anotó que se disponía de medios técnicos para asegurar la conexión en condiciones que permitieran ver y escuchar a los testigos de manera clara, y mandó a cada testigo rotar la cámara para verificar ausencia de otras personas o de medios que pudieran interferir en la libertad del testigo.
Todas las partes e intervinientes, incluidos los defensores, estuvieron de acuerdo con el procedimiento, y las diligencias se llevaron a cabo sin observaciones. Según lo anterior, los testigos víctimas se conectaron desde su respectivo lugar de residencia aduciendo que después de 10 y más años de ocurridos los hechos por los que se los iba a interrogar, no querían revivir conflictos y, prácticamente, han perdido esperanzas de que se haga justicia. Particularizando la forma en que se recibieron los testimonios se tiene que JOSÉ EDIER OSPINA, residente en la Finca El Recreo de Santa Rosa de Cabal Risaralda, rindió testimonio desde allá y fue interrogado por el fiscal y contrainterrogado por los defensores.
En iguales circunstancias y con similares referencias lo hicieron JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO (Finca Buenavista), JOHN JAIRO HERNANDEZ MONTOYA (Asalto en vía a Guanabanal), ERESBEY OSPINA GALVIS (Finca La Castalia) y los 3 moradores de la Finca Hotel La Dorada: MARIA NUBIA LEYTON, YOLANDA ANDREA ROJAS LEYTON y TINO GIOVANNY TIMANÁ. Vale dejar constancia respecto a que los testigos BLANCA DOLLY SÁNCHEZ CASTAÑO, MARÍA RUBIELA RESTREPO VALENCIA y LEYDI LORENA ARENAS DIAZ, declararon por medio virtual, pero, su testimonio resultó infructuoso por la no referencia a la Finca El Silencio, por parte del testigo principal de cargos.
Además, se tiene que el testigo JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO compareció 2 veces. En primera oportunidad al Palacio de Justicia de Armenia, donde no declaró por temor a ser visto por los procesados, y se retiró. La segunda vez lo hizo por medio virtual. Sintetizando, tenemos entonces que el examen de testigos a través de medios virtuales es admisible de manera excepcional en nuestro sistema jurídico penal, cuando: El testigo no puede comparecer físicamente por fuerza mayor, como podría ser, según dice la Corte Constitucional: “La condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones procesales; por la existencia de regulaciones especiales que exijan la adopción de medidas para no exponer a la víctima frente al presunto agresor, o por compromisos internacionales del Estado colombiano en virtud de tratados de cooperación judicial que privilegien la realización de audiencias virtuales como instrumento para materializar la asistencia entre Estados, entre otras múltiples y muy diversas circunstancias excepcionales que puedan presentarse y que el juez deberá valorar en su momento” El juez de conocimiento, por considerar que es necesario y justificado, autoriza su práctica garantizando el respeto a los derechos garantías fundamentales de las partes y la disponibilidad de medios técnicos que permitan el contacto audio visual con el juez y con las partes, siendo posible la verificación de identidad, la ausencia de interferencias y la posibilidad de interrogatorio y contrainterrogatorio sin limitaciones.
Al analizar el caso particular la Sala encuentra elementos para clasificar el asunto específico dentro de las excepciones a la regla que obliga a cumplir las practicas probatorias de manera presencial. Por un lado se presentó una situación apremiante que, en realidad, puso al juez en la disyuntiva de autorizar la práctica probatoria por medios virtuales o desistir del juicio porque la llegada de los testigos no aguantaba un retraso más, el riesgo de prescripción estaba y está encima, y, por otro, el juzgador hizo un juicio ponderado de imparcialidad, inmediación y necesidad amparado en la urgencia de la prueba y la disponibilidad de medios idóneos para su práctica, con en base en el cual decidió autorizar la practica en comento.
Dicho juicio fue aceptado inclusive por los defensores, en lo que atañe al examen de los testigos víctimas. El apremio por riesgo de prescripción se avizoró frente a las conductas de hurto calificado y agravado, secuestro simple, secuestro simple agravado, acto sexual violento y acceso carnal violento según imputaciones del 25 de junio de 2015 y, por tanto, listas para prescribir el próximo 24 de junio.
Es que la situación generada por la pandemia por Covid 19, entre otras causas, llevó el caso a límites donde ya se produjo la prescripción de la acción penal por las conductas de Concierto para delinquir y acto sexual violento, y se avizora, como se anotó, la prescripción de varias otras del eje central de acusación. Amén de lo anterior, hay evidencia, en cada uno de los registros video gráficos del juicio oral, de que el juez verificó la disponibilidad de medios para la realización de las audiencias virtuales y que estos garantizaron el contacto efectivo entre testigo y partes procesales.
La inmediación probatoria y las prerrogativas de debido proceso, derecho de defensa y derecho de contradicción no se pusieron siquiera en riesgo. En la práctica, la recepción de testimonios, logró conjugar de manera garantista y exitosa las 3 aristas que determinan la excepción legalmente autorizada para la recepción de testimonios por medos virtuales, a saber: 1) Materialización de derechos y garantías debidas a las partes, especialmente del derecho de defensa y del derecho al debido proceso en relación con el derecho a la contradicción y el derecho a presenciar la actuación sin velos materiales e ideológicos; 2) Eficacia de la justicia mediante aseguramiento de la realización oportuna del juicio oral por disponibilidad, idoneidad y uso adecuado de los medios técnicos necesarios, y 3) Garantía de inmediación probatoria puesto que, tal y como se verifica en los registros, el juez y las partes pudieron ver y escuchar en forma clara a cada uno de los testigos.
En conclusión, cada uno de los testimonios se ajustó a lo legalmente permitido y a lo procesalmente necesario, por tanto, no se decretará nulidad por aparente vulneración del debido proceso y del derecho de defensa por práctica de testimonios por medios virtuales. 3. Consideraciones y decisión sobre el juicio de fondo Superado el análisis de nulidades, la Sala pasa a estudiar el tema de fondo, es decir, el juicio de responsabilidad de los demás procesados. 3.1.
Problema jurídico La mayor inconformidad y, por tanto, principal problema para resolver tiene que ver con el estándar probatorio necesario para condenar. Como parte principal del disenso en ese sentido, se menciona el testimonio de JTE, señalándolo como prueba única, practicada indebidamente a través de medios virtuales y carente de claridad, precisión y corroboración. Los recurrentes consideran que el señalamiento e identificación de personas por ese testigo fue precaria, no satisfizo la obligación de identificar a los acusados.
No relacionó actores, hechos, formas de participación y responsabilidades personales. También hay críticas a los testigos víctimas diciendo que no certificaron la materialidad de los hechos, no aportaron pruebas sobre conductas contra la libertad e integridad sexual, no probaron la existencia y robo de bienes de su propiedad, y no dieron datos para identificar a los asaltantes, pues, reconocieron que en todos los casos estuvieron con capucha.
En ese orden, el primer problema sería determinar la existencia de pruebas sobre materialidad de las conductas y responsabilidad de cada implicado. Para ese fin corresponde estudiar la forma en que fue apreciada y valorada la prueba testimonial. Por otro lado, se avizoran controversias de tipo jurídico relacionadas con el principio de non bis in ídem, pues, los condenados por secuestro, aparte de considerase inocentes, estiman que dicha conducta no se cometió de manera independiente, que la retención fue parte del cometido criminal contra el patrimonio económico. 3.2.
Hipótesis La Sala concederá razón parcial a los apelantes, por cuanto los relatos de JTE no fueron corroborados en su totalidad. De acuerdo con la apreciación y valoración de pruebas realizada por esta Sala, se ratificará que en 4 de los asuntos por los que se profirió condena hubo pruebas directas que complementaron lo dicho por JTE y, en los mismos, el relato de este fue claro, contundente, debidamente apreciado y valorado, y coincidente con testimonios de víctimas directas.
En los casos en que el testimonio de JTE y el de las víctimas directas se estiman creíbles y suficientes, la Sala vislumbra certeza sobre ocurrencia y responsabilidad personal por las conductas de hurto calificado y agravado, secuestro simple y secuestro simple agravado por privación de la libertad de locomoción, así como de un punible de acceso carnal violento.
En ese orden, se encuentra convicción más allá de cualquier duda para CONFIRMAR la condena contra quienes fueron identificados como coautores en los 4 asuntos en particular y para REVOCAR la condena por los 3 asuntos donde la prueba se quedó en el decir de JTE. En lo referido al concurso entre los delitos de hurto calificado y secuestro, la Sala acogerá y aplicará la jurisprudencia vigente, llegando a conclusiones similares a las del juez de primera instancia. 3.3.
Discusión y decisión 3.3.1. Análisis y verificación del estándar probatorio Las denuncias sobre incumplimiento del estándar probatorio para condenar, artículo 381 del C.P.P., conocimiento más allá de toda duda, se fundamentan en el decir que la prueba incriminatoria está constituida por un testimonio único, desarropado de otras pruebas. Del testimonio de JTE se dice que no amerita credibilidad porque proviene de persona motivada por ofrecimiento de beneficios procesales, que su relato es imprecisó y en muchas partes confuso, pues, menciona alias sin especificar nombres de implicados e insiste en el señalamiento de 3 o 4 integrantes mientras a los demás los denuncia, pero no los distingue.
Por el mismo orden, los recurrentes acotan que el número de víctimas que declararon en juicio fue mucho menor al que ofreció la fiscalía, y que sus versiones no corroboran ni en pequeña parte lo dicho por JTE, pues, no acreditaron la existencia y pérdida de bienes, no certificaron agresiones sexuales, ni se refirieron a la identidad de los autores.
Tomando el sentido de las críticas, corresponde, pues, analizar las pruebas, primero en forma individual, es decir, verificado credibilidad, precisión y contenido de cada testigo, y, enseguida, en forma relacionada para establecer si demuestran materialidad de los hechos y responsabilidad individual de los procesados. En ese orden vale apuntar que, si bien el testigo de cargos tiene interés en ser beneficiado con el principio de oportunidad, al revisar su vinculación y el contenido de sus asertos, se encuentran elementos que hacen creíble su relato.
En primer lugar, no se puede negar que su conexión con los hechos que devela se descubrió y confirmó a raíz de la captura en flagrancia, es decir, en posesión de elementos hurtados, armas y un vehículo utilizado para la comisión de asaltos a fincas. Y, por demás, en compañía de 4 personas que a la postre resultaron vinculadas a la investigación. La referida captura fue ratificada con el testimonio juramentado de JTE.
Fue él y no otra persona, quien confirmó como cierto el relato de la fiscalía en cuanto a que el 10 de mayo de 2013 fueron capturados él, junto a EGN, JHB, CACH y JCR, mientras reposaban a bordo de un campero Land Rover, en inmediaciones del parque Sucre de Armenia. En dicho acto les fueron incautadas 2 armas de fuego y elementos hurtados en la Finca El Recreo, vereda La Cabaña de Buenavista Quindío, el 25 de abril de 2013.
Entre ellos un bolso marcado con el logo AREXPRESS. En segundo lugar, la pertenencia de JTE a la banda delictiva se evidencia al verificar su aporte de apelativos y nombres de actores, y al conocer la descripción de sucesos cometidos por la banda. En el análisis para establecer credibilidad, mal podría decirse que la relación de hechos e identidades aportadas por el testigo es absurda o mentirosa, cuando, como se verá adelante, hay una pluralidad de víctimas directas que declararon también sobre las incidencias y vinculaciones que la fiscalía presentó y sustentó de manera motivada y sin oposiciones concluyentes.
Para evaluar la credibilidad también deben compararse las fechas de ocurrencia de los hechos con los tiempos en que el testigo no estuvo privado de la libertad, pues, ello confirma su disponibilidad física para intervenir en los hechos sobre los que declara: Recordemos que JTE fue inicialmente capturado el 10 de mayo de 2013 y liberado el 24 de octubre de la misma anualidad.
Luego fue capturado el 8 de abril de 2014 y permaneció privado de la libertad hasta mediados de 2016. Por su parte, los hechos que se investigan ocurrieron en 2012 y enero de 2014. Además, en forma alguna se ha puesto en duda las capacidades mentales y físicas de JTE para aprehender la realidad y comunicarla mediante lenguaje oral. Por lo anterior se tiene a JTE como testigo creíble respecto a los casos por los que se ha anunciado confirmación de la condena de primera instancia. Ahora, tratándose de un testigo creíble, vale decir que también se trata de un testigo claro y preciso en relación con los hechos específicos por los que se estableció responsabilidad.
Ciertamente, al estudiar con atención lo dicho por este testigo directo, se encuentra información exacta sobre identidad de los ejecutores de las conductas cometidas en 4 de los casos por los que el juez de primera instancia profirió condena. Y al revisar los testimonios de los otros testigos se encuentra que varias de las conductas develadas por JTE fueron formalmente confirmadas.
Analizando caso a caso, la Sala determina y concluye lo siguiente. i.- Caso finca El Recreo de Santa Rosa de Cabal Risaralda El relato procesal dice que los hechos ocurrieron el 17 de enero de 2014 a eso de las 19:30 horas, en la finca El Recreo, vereda San Juan Alto de Santa Rosa de Cabal Risaralda a donde llegaron varias personas con rostros cubiertos con pasamontañas, vestidos oscuros y armas de fuego.
Previa intimidación, retuvieron a los moradores, los encerraron en un cuarto de un segundo piso y los dejaron bajo custodia de un hombre. Entre tanto, los otros registraron el lugar y se apoderaron de un Play 2, varios teléfonos celulares y sacos de café mojado. Todo por valor superior a 3 millones de pesos. Según dijo la fiscalía, el asunto fue denunciado el 29 de agosto de 2014 por JOSÉ EDIER OSPINA OSORIO, quien mencionó como víctima de actos sexuales a su esposa YABC, puesto que fue manoseada sexualmente.
Además, se dijo que durante la agresión estuvo presente su menor hija de 6 años. Para respaldar el relato, dar razón de los asaltantes y constituir prueba que permita responsabilizar a los ejecutores, la fiscalía ofreció los testimonios de JTE, quien relató los hechos diciendo que fue actor de los mismos en compañía de otras personas, y JOSÉ EDIER OSPINA OSORIO, quien se presentó como testigo directo en calidad de víctima.
Amén de lo anterior y para confirmar la identidad de cada una de las personas señaladas por el testigo de cargos, en la sesión de juicio oral del 28 de marzo de 2025, durante la recepción del testimonio a JTE, el fiscal introdujo sendas actas de reconocimiento fotográfico. JTE rindió testimonio señalando como ejecutores a CAJL (a. Soldado), JCR (a. Flaquito), EGN (a. Sopas) y LECG (a. Cepillo).
Insistió en la veracidad del suceso, precisando el rol de cada interviniente. Al empezar su testimonio precisó que CAJL (a. Soldado) corresponde era la persona visible en la sala de audiencias a través de un monitor, y repitió el nombre de aquel su y apodo. Luego dijo que él, como miembro de la banda, se encargó de vigilar el lugar donde enceraron a las víctimas.
Adveró que en el asalto a la finca El Recreo de Santa Rosa de Cabal, el Soldado intervino como líder de los asaltantes, ingresando al inmueble y dando órdenes de retención de los moradores e, inclusive, manoseando sexualmente a una muchacha que estaba en embarazo. Con referencia a LECG (a. Cepillo) dijo que este se encargó de conseguir información para el asalto e intervino de manera directa en la consumación del atraco.
A JCR (a. Flaquito o Jaimito) lo señaló como coautor con tarea no especifica sino general, para la búsqueda y apropiación de bienes. De EGN (a. Sopas) dijo que fue el conductor del campero Land Rover utilizado para ir y regresar del lugar. El carro es el mismo que les fue incautado el día de la captura en flagrancia, en el parque Sucre de Armenia.
Dicho vehículo, exclusivamente conducido por el Sopas, era en el que se trasportaban a los asaltos, llevaban armas y trasladaban bienes hurtados. Por su parte, el testigo JOSÉ EDIER OSPINA (Cfr. Archivo 260 legajo principal), víctima directa y presente en el sitio de los hechos, confirmó la incursión ilícita de 4 o más asaltantes y precisó que la privación de libertad la sufrieron él, su esposa, su hija de 5 años y otros parientes que se encontraban de visita, total 9.
Confirmó que los bienes hurtados valían más de 3 millones de pesos. También puntualizó que durante el secuestro él y las demás víctimas fueron amarradas y que la liberación se dio cuando sus primos lograron soltarse y desataron a los otros, en horas del amanecer. El juez de primera instancia dio credibilidad a los testigos. Con el testimonio de JOSÉ EDIER OSPINA dio por probada la materialidad de las conductas de hurto calificado por violencia y uso de armas, y agravado porque lo ejecutaron entre varias personas.
Así mismo, secuestro agravado porque entre las 9 víctimas privadas de la libertad, hubo una menor de edad. Respecto al delito contra la libertad, integridad y formación sexual, dijo que las aseveraciones del testigo no alcanzan para determinar su naturaleza, si tuvieron carácter libidinoso o si se trató de actos de requisa por parte de los atracadores, máxime cuando la supuesta ofendida no fue ofrecida como testigo.
También desmintió la posibilidad de un delito de porte de armas por imposibilidad de determinar la idoneidad de los adminículos vistos en poder de los malhechores. Para inferir responsabilidad contra los acusados se remitió a lo que dijo JTE. Encontró que dicho personaje reconoció su pertenencia a la banda y su participación en la ejecución del hecho concreto.
Advirtió que, si bien el testigo tuvo dificultades para recordar el nombre de la finca, la identidad de quien se infiltró para preparar la ejecución del hecho y los bienes que hurtaron, después de refrescar memoria con las actas de reconocimiento fotográfico pudo precisar que fue LECG (a. Cepillo) quien consiguió la información; también recordó el nombre y ubicación de la finca, El Recreo ubicada en Santa Rosa de Cabal, y la participación de los alias Policía, Sopas, Soldado, JCR y 2 o 3 personas que no recuerda.
También precisó que el testigo dijo que al sitio llegaron en el carro de Sopas. Consideró que el secuestro constituye conducta independiente porque la privación de libertad superó el tiempo necesario para apropiarse de los bienes. Su duración fue de 9 horas. Con base en lo anterior condenó a CAJL, JCR, EGN y LECG como coautoras de las conductas de hurto calificado y agravado, y secuestro simple agravado.
Visto lo anterior y revisadas las pruebas, la Sala considera que JOSÉ EDIER OSPINA es creíble porque su versión nace de su calidad de víctima directa y presencial, y porque coincide con lo dicho por el testigo miembro del grupo, JTE, en cuanto a lugar y fecha de los hechos, descripción general del suceso, personas y bienes hurtados. La credibilidad y precisión de JTE también se estima presente.
Por tanto, se halla mérito para confirmar la responsabilización por las conductas cometidas en el asalto a la finca El Recreo. La valoración probatoria del testimonio de JTE se expuso al inicio del presente capítulo y se reitera en el capítulo dedicado a la validez del testimonio único. Lo atinente al concurso entre secuestro y hurto calificado y sobre coautoría funcional se desarrolla en capítulos posteriores independientes. ii.- Caso finca Buenavista de Montenegro Quindío Se trata de hechos ocurridos a eso de las 6 de la tarde del 1 de diciembre de 2012 en la Finca Buenavista, Vereda El Cuzco – Baraya - de Montenegro Quindío a donde, según recontó el juez, ingresaron varios sujetos con pasamontañas, luciendo prendas oscuras y armas de fuego.
Para este caso la fiscalía ofreció los testimonios del propietario del inmueble, JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO, y del miembro de la banda de asaltantes, JTE. JTE involucró testimonialmente a CAJL (a. Soldado), JCR (a. Flaquito), EGN (a. Sopas) y a JECR (a. Policía). El testigo en mención dijo que primeramente encerraron a los moradores, él se quedó custodiándolos, entre tanto, los otros se ocultaron para esperar la llegada de los propietarios.
En este asalto CAJL (A. Soldado) también fungió como líder, dio órdenes para retención de los moradores (9 personas, entre ellas un menor de edad y una adulta mayor a la que le permitieron quedarse afuera) y, supuestamente, manoseó a una de las mujeres. A JCR (a. Flaquito o Jaimito) lo apuntó como coautor, con tarea general de búsqueda y apropiación de bienes A EGN (a. Sopas) lo volvió a señalar como conductor del vehículo en el que fueron hasta el lugar., amén de haber participado en la ejecución del robo.
De JECR dijo era miembro de la banda y, a la vez, miembro activo de la Policía Nacional. Su contribución, más que en el asalto a fincas, se prestaba para evadir la acción de las autoridades. En este caso, según dijo el testigo, JECR estuvo presente y participó en los hechos Por su parte, JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO se presentó como víctima directa (Archivo 280 del legajo principal – Sesión del 25 de enero de 2025).
Además, describió el lugar y confirmó que la privación de libertad por mientras el asalto se cometió contra él y 8 personas más, entre las que se encontraba una menor de edad. Aclaró que la señora CARLOTA GUTIERREZ, persona mayor a 82 años, no fue víctima del secuestro. Como bienes hurtados reportó 2.4 millones de pesos que sacaron con las tarjetas débito quitadas a las víctimas (No dijo cómo ni en qué momento retiraron el dinero del Banco), una moto y un revólver Smith and Wesson calibre 32.
Todo por valor superior a 10 millones de pesos. Precisó que durante el secuestro estuvieron amarrados y que su liberación se dio por medios propios, en horas de la madrugada Con el testigo JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO el juez dio por probada la materialidad de las conductas de hurto calificado por violencia y uso de armas, y agravado porque lo ejecutaron entre varias personas.
Asimismo, el delito de secuestro agravado porque entre los 9 privados de la libertad hubo una menor de edad, aclarando, que a CARLOTA GUTIÉRREZ le permitieron permanecer fuera del lugar de retención. Respecto a la agresión sexual contra MCMR, dijo no haber encontrado evidencia. También desmintió la posibilidad de un delito de porte de armas por imposibilidad de determinar la idoneidad de los adminículos vistos a los asaltantes.
Y para inferir responsabilidad personal se remitió a lo dicho por JTE. Ahí encontró, no solo que dicho personaje reconoció su pertenencia a la banda y su intervención en los hechos, sino que señaló como participantes en el mismo a CAJL, JCR, EGN y JECR. A dichas personas, entonces, las condenó como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y secuestro simple.
Conocido lo anterior y al revisar las pruebas, la Sala considera que el testimonio de JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO es creíble porque nace de su calidad de víctima directa y presencial, y porque coincide con lo dicho por el testigo miembro del grupo, JTE, en cuanto a lugar y fecha de los acontecimientos, descripción general del suceso, personas y bienes afectados.
Igual que en el caso anterior, la Sala considera que la credibilidad y precisión de JTE es real, por tanto, halla mérito para confirmar la responsabilización por las conductas cometidas en el asalto a la finca Buenavista. Los responsables son CAJL, JCR, EGN y JECR No se olvide, por demás, que la valoración probatoria del testimonio de JTE se expuso al inicio del presente capítulo y se reitera en el capítulo dedicado a la validez del testimonio único.
Lo atinente al concurso entre secuestro y hurto calificado y sobre coautoría funcional se desarrolla en capítulos posteriores independientes. iii.- Caso finca La Castalia – La Palmita – La Tebaida Quindío El asunto tiene que ver con sucesos del 21 de diciembre de 2012 en la finca La Castalia, vereda La Herradura o La Palmita del Municipio de La Tebaida Quindío. El juez resaltó que ERESBEY OSPINA GALVIS residente de la finca fue quien denunció el caso, por tanto, quien apuntó que ese día llegaron ella y su esposo, y observaron cosas de maquillaje y papeles regados junto al comedor.
De la habitación trasera salió un encapuchado que dijo ser paramilitar, los requisó, les quitó los celulares, el dinero y los documentos de su moto. Luego los ingresó a una habitación y los amarró junto con los otros de la casa, que ya habían sido llevados ahí. El grupo de asaltantes estaba conformado por 4 hombres encapuchados que portaban armas de fuego de corto alcance.
Según ERESBEY, entre las víctimas de la privación de la libertad hubo 2 menores de nombres J.C.M.O. y D.A.M.O., amén del mayordomo y su esposa, y las señoras LMPR y KCR, que dijeron haber sufrido agresiones sexuales. Como pruebas se presentaron, igual que en los demás casos, las actas de reconocimiento fotográfico firmadas por JTE. Así también los testimonios de ERESBEY OSPINA GALVIS y JTE.
En este caso, JTE mencionó como intervinientes, aparte de él, a CAJL (a. Soldado) y EGN (a. Sopas). Dijo que CAJL (a. Soldado) fue el líder, entró y mandó retener a los moradores (7 personas, entre las que estaban los menores J.C.M.O. y D.A.M.O.). Aparentemente manoseó a LMP y a KCR. De EGN (a. Sopas) dijo que intervino, como en otras ocasiones, prestando el servicio de transporte y actuando en asocio con los otros asaltantes.
La testigo ERESBEY OSPINA GALVIS (Cfr. Archivo 280 legajo principal – sesión de la tarde del 25 de enero de 2025), víctima directa y presencial del atraco, amén de describir los hechos reportó como elementos hurtados 11 teléfonos celulares, algunas cadenas de oro, bolsos con objetos personales, la memoria de un PC, un dinero de la hija del patrón y otra plata que ella tenía guardada, sin precisar cuantía. Igual que en otros casos, el señor juez dijo que con el testimonio de la ofendida daba por probada la materialidad de las conductas de hurto calificado por violencia y uso de armas, y agravado porque lo ejecutaron entre varias personas.
Así mismo, secuestro simple agravado porque entre las víctimas hubo 2 menores de edad. Igualmente, desmintió la materialidad del porte de armas y las conductas contra la integridad y formación sexual: sobre lo último dijo que las presuntas víctimas ni siquiera vinieron a declarar. Y para inferir responsabilidad personal se remitió a lo dicho por JTE.
Ahí encontró, no solo que el declarante reconoció su pertenencia a la banda y que intervino en los hechos, sino que, junto a él, participaron CAJL y EGN (a. Sopas), que los llevó en carro. Recordó que el testigo se refirió a las agresiones sexuales diciendo que eso lo hizo CAJL (a. Soldado) contra una mujer que los retó diciéndoles: si “son varones porque tienen armas, sin armas no tienen nada”.
Por demás, anotó que JTE reconoció el hurto diciendo que una cadena que parecía de oro resultó ser de fantasía. En síntesis, en este caso la responsabilidad fue por los delitos de hurto calificado y agravado, y secuestro simple agravado, siendo coautores CAJL (a. Soldado) y EGN (a. Sopas). La Sala considera que el testimonio de ERESBEY OSPINA GALVIS es creíble porque nace de su calidad de víctima directa y presencial, y porque coincide con lo dicho por el testigo miembro del grupo, JTE, en cuanto a lugar y fecha de los acontecimientos, descripción general del suceso, personas y bienes afectados.
En este caso también se estima creíble y preciso el decir de JTE, por tanto, hay mérito para confirmar la responsabilización por las conductas cometidas en el asalto a la finca La Castalia. Los responsables son CAJL y EGN Como ya se dijo, la valoración probatoria del testimonio de JTE se expuso al inicio del presente capítulo y se reitera en el capítulo dedicado a la validez del testimonio único.
Lo atinente al concurso entre secuestro y hurto calificado y sobre coautoría funcional se desarrolla en capítulos posteriores independientes. iv.- Caso Finca Hotel La Dorada – Pueblo Tapao Corresponde a hechos sucedidos en la Finca Hotel La Dorada ubicada en el corregimiento Pueblo Tapao de Montenegro Quindío el 2 de noviembre de 2012, donde, según recordó el juzgador, a eso de las 18:30 horas, ingresaron varios sujetos con rostros cubiertos, luciendo prendas oscuras y armas de fuego con las que intimidaron a los moradores y los encerraron en un cuarto, dejándolos bajo custodia de uno de ellos mientras los otros registraban y hurtaban el lugar.
Los testimonios con los que el juzgado de primera instancia estableció la materialidad de los hechos fueron rendidos por MNL, TINO GIOVANI TIMANA NARVAEZ y YARL. Según relató el juez, la denuncia base la presentó MNL, casera del lugar, quien puntualizó que aparte de la privación de libertad y del hurto, ella y su hija YARL fueron víctimas de abusos sexuales.
A ella, el sujeto al que le decían comandante, la accedió carnalmente y a su hija le manipuló las partes íntimas. La violación se dio en su dormitorio o habitación personal, a donde el abusador la subió bajo coacción. Aunque dijo haber denunciado oportunamente el suceso, no fue objeto de valoraciones medico legales. Como afectados con la privación de libertad de locomoción también mencionó a GIOVANNY TIMANÁ NARVÁEZ y a la menor K.A.D.L. MNL acotó que los bienes hurtados no fueron más sino una Tablet y cosas de mercado.
Los otros testigos víctimas: TINO GIOVANY TIMANÁ y YARL (Cfr. Archivo 280 – 3ra. sesión) se refirieron a la materialidad de los hechos especificando circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió su retención por parte de los asaltantes. TINO GIOVANNY TIMANÁ precisó que el día del asalto entraron como 3 hombres encapuchados y armados, a uno de los cuales le decían “comandante”.
A él lo golpearon porque no tenía plata. Respecto del tiempo de la retención y a las víctimas, dijo que previa amenaza de muerte los encerraron en la habitación del casero, boca abajo, tanto a él como a su esposa, a sus 2 niñas de 9 o 10 años y a otras 2 personas, en total 6. Durante el tiempo de la retención estuvieron custodiados por un sujeto y la situación duró hasta horas de la madrugada, cuando, con un machete, lograron tumbar los pines de la puerta y llamar a la policía. Por su parte, YARL acotó que al llegar a la casa en compañía de su esposo e hija les salió una persona y le apuntó a su esposo con un revolver, otro hombre tenía como un rifle.
Los encerraron en una habitación en la bodega de planchado, los tiraron al piso, dejándolos así hasta el otro día, cuando, con ayuda de un machete lograron sacar los clavos de la puerta y salir. Los testigos también dijeron que los bienes hurtados fueron una Tablet y algunas cosas de mercado, además, que todos ellos y otras personas, fueron privados de la libertad de locomoción. Vale precisar que YARL (Cfr. Archivo 280 – tercera sesión – una hora y 47 minutos), dijo ser testigo de que, en días posteriores al atraco, su progenitora MNL contó que fue víctima de acceso carnal violento.
Los delitos decantados por el juzgador fueron los de hurto calificado y agravado, secuestro simple agravado y acceso carnal violento. El juez de instancia derivó responsabilidad personal contra los señalados actores, de lo dicho por el testigo JTE, quien precisó que los intervinientes fueron, como era habitual, él, CAJL (a. Soldado), y EGN (a. Sopas).
El juez recordó que JTE Contó que el Soldado intervino como comandante de los asaltantes, ingresó y ordenó retención de los moradores. Además, accedió carnalmente a la casera MNL. Así mismo, que el testigo en mención adveró que se percató del encerramiento que el Soldado le hizo a la víctima mujer y de las malas condiciones en que esta salió del lugar.
Que él preguntó que qué había pasado, y luego recriminó al agresor. De EGN se volvió a decir que su intervención fue como conductor del vehículo en que se movilizaban y trasportaban los elementos hurtados. La Sala considera que los testimonios de MNL, TINO GIOVANY TIMANÁ y YARL son creíbles porque nacen de su calidad de víctimas directas y presenciales, y porque coinciden con lo dicho por el testigo miembro del grupo, JTE, en cuanto a lugar y fecha de los acontecimientos, descripción general del suceso, personas y bienes afectados.
El decir de JTE se considera, también en esta ocasión, creíble y preciso, por tanto, se encuentra mérito para confirmar la responsabilización por las conductas cometidas en el asalto a la finca Hotel La Dorada. Como responsables se confirma a CAJL y EGN La valoración probatoria del testimonio de JTE se expuso al inicio del presente capítulo y se reitera en el capítulo dedicado a la validez del testimonio único.
Lo atinente al concurso entre secuestro y hurto calificado y sobre coautoría funcional se desarrolla en capítulos posteriores independientes. v.- Atraco en vía hacia la finca Guanabanal – La Tebaida Quindío Se trata de hechos reportados como ocurridos el 24 de enero de 2015 cerca de la finca Guanabanal, vía al basurero, vereda La Popa de La Tebaida Quindío. En testimonio rendido en la audiencia de juicio oral (Sesión del 31 de enero de 2025, hora 2 y 47 minutos) JOHN JAIRO HERNÁNDEZ MONTOYA dijo que a eso de las 21:15 p.m. transitaba con su esposa JANETH PINO ARBOLEDA por la vereda La Popa con dirección a la finca Guanabanal.
Entonces encontró un obstáculo sobre la vía y de manera repentina se vieron rodeados por un grupo de hombres con rostros cubiertos. Los obligaron a descender de la camioneta, los ingresaron hacia un guadual y los despojaron de sus pertenencias. Al hacerse presente una patrulla policial, emprendieron la huida. Uno fue capturado y en su poder se encontró parte de lo hurtado.
Como cuantía de lo hurtado señaló la suma de 3 millones de pesos. Según se enteró, el capturado fue JCR (a. Flaquito o Jaimito) en cuyo poder se encontró parte los bienes hurtados y un arma de fuego Agregó que por la captura de JCR se conocieron audios correspondientes a interceptación del abonado telefónico 311-3850714 perteneciente a CAJL (a. Soldado) y se estableció que este aportó información para seguir a la víctima y para ejecutar la acción. A partir de lo expuesto por HERNÁNDEZ MONTOYA, el señor juez estableció como cierta la materialidad de los hechos y, además, concluyó que los bienes hurtados fueron dinero en cuantía de 1.8 millones de pesos y unas joyas que nunca recuperó. La responsabilidad personal la estableció contra JCR (A. Flaquito) y CAJL (a. Soldado).
El primero porque, según lo dicho por el testigo en comento, fue capturado en flagrancia y el segundo porque, según adveró el mismo testigo, sus acciones se hicieron evidentes en las comunicaciones telefónicas interceptadas. Los cargos y la condena por este asunto, entonces, fue contra los 2 ciudadanos, y solo por el delito de hurto calificado y agravado, pues, aunque se habló de incautación de un arma, al plenario no llegaron informes ni certificación de carencia de permiso.
En este caso la Sala encuentra credibilidad y precisión en el testigo de cargos, sin embargo, no puede negar que se trata de prueba única sin corroboración alguna. A pesar de la mención de existencia de informes policivos de captura en estado de flagrancia y de resultados de interceptaciones telefónicas, al plenario no llegó más que el testimonio de JOHN JAIRO HERNÁNDEZ MONTOYA.
En tal caso el juzgador de segunda instancia se queda sin elementos para contrastar la versión única del aparente ofendido. Por lo anterior, la decisión frente al caso explícito de la finca Guanabanal, vía al basurero, vereda La Popa de La Tebaida Quindío será absolutoria. Y se redosificará la pena impuesta a JCR y a CAJL restándole a cada uno de ellos los 10 días de prisión que el a quo les aumentó por dicho concepto.
(Cfr. Inciso antepenúltimo de la página 68 de la sentencia). vi.- Caso finca Porvenir - Casibare - Puerto Lleras Meta En este caso, el señor juez apuntó que a LAJL (a. Nando, 88 o Fernando) se lo relacionó y responsabilizó como coautor del delito de hurto calificado y agravado porque el testigo JTE lo mencionó en 2 oportunidades como partícipe en un hurto ejecutado en Puerto Lleras Meta, donde residía. Lo que dijo JTE en la audiencia de juicio oral, es que CAJL reportó que en la finca El porvenir de la localidad en mención había gran cantidad de dinero.
Siguiendo tal indicación y en compañía del propio informante, JTE y otros miembros de la banda ingresaron y se apoderaron de un arma de fuego y de 1 millón de pesos, pues, no fue más lo que encontraron. A lo anterior lo acompaña no más que una descripción que la fiscalía ofrece de llamado caso 22, donde dice: FINCA PORVENIR, Vereda CASIBARE de Puerto Lleras - Meta, a este predio ingresaron varios sujetos siendo las 6:00 p.m., con sus rostros cubiertos con pasamontañas y carpas de las que se usan para cubrirse de la lluvia y portaban armas de corto alcance con las que intimidaron a los habitantes, llevándolos a un cuarto de la vivienda atándolos de pies y manos, quienes quedaron bajo la custodia de un solo hombre, mientras los demás registraban el lugar buscando elemento que hurtar, logrando apoderarse de dinero en efectivo, armas de fuego y otros.
El 15-03-2014 el caso fue denunciado por AURELIO MORENO MORENO, residente del predio quien indicó que allí también se encontraba SALVADO N., MARTHA N., su comadre y la hija de esta una menor de 3 años, además señaló que su comadre MARTHA le había dicho que uno de los asaltantes logró manosearla en sus partes íntimas. Se tuvo conocimiento que uno de los asaltantes fue detenido en Cáqueza – Cundinamarca al portar una licencia de conducción falsa siendo judicializado en el Rad. 2014 00085.
Con base en lo anterior y en nada más, el señor juez a quo sustentó la condena diciendo: “atendiendo a ese señalamiento sin dubitación alguna del testigo que hizo parte de la organización criminal, puede concluir el Despacho que se encuentra acreditada la responsabilidad penal del señor LAJL respecto del caso número 22”. La Sala no encuentra fundamento para acoger la conclusión de primera instancia. Al igual que en el caso reseñado como atraco en la vía a Guanabanal, no ve más que el relato solitario, que, para el caso, es JTE.
Testimonio desprovisto de cualquier elemento de corroboración o contraste; en tal caso, entonces, la decisión será absolutoria en favor del involucrado igualmente único. vii.- Caso del acusado ARP (a. Tolima) En lo que tiene que ver con ARP, dijo el juez que el testigo principal de la fiscalía lo reconoció por su alias “Tolima”, indicando que era el encargado de iniciar las diferentes fincas o predios, es decir, verificaba los predios y establecía cuáles de ellos eran los mejores para ingresar a hurtarlos.
Así ocurrió, por ejemplo, en los casos No. 1, 2 y 15, siendo claro que ARP era consciente de las actividades delictivas que desplegaba y tuvo voluntad de realizarlas, “si bien, no desarrollaba propiamente el verbo rector de todas las conductas endilgadas” cumplía la importante función de escoger los inmuebles para que los integrantes de la banda ingresaran a robar.
Así se acredita, entonces, su responsabilidad penal en calidad de coautor. Pero más allá de lo dicho por JTE, en la forma general como aquí se reseña, la Sala no encuentra elemento alguno de corroboración, ni precisión sobre participación concreta en la ejecución de hechos delictivos con razones de tiempo y lugar. También aquí, entonces, la sentencia será absolutoria.
Bien. Sintetizando lo expuesto en el capítulo precedente, dedicado a análisis y verificación del estándar probatorio, tenemos que la fiscalía aportó medios probatorios para establecer responsabilidades, así: Sobre CAJL (a. Soldado) cayeron pruebas que describen de manera creíble su intervención en la ejecución de actos de: Secuestro simple (Art. 168 C.P.) por hechos ocurridos en las fincas El Recreo de Santa Rosa de Cabal (17 de enero de 2014) y Finca Hotel La Dorada (2 de noviembre de 2015).
Secuestro simple agravado por haberse cometido contra un menor de edad (Parágrafo del Art. 170 C.P.) por hechos ocurridos en las fincas Buenavista (1 de diciembre de 2012) y La Castalia (21 de diciembre de 2012). Hurto calificado y agravado (Arts. 239, 240 y 241 C.P.) por hechos ocurridos en las fincas: El Recreo, La Dorada, Buenavista y La Castalia, en las fechas anotadas y Acceso Carnal Violento (art. 205 C.P.) por hechos cometidos contra MARIA NUBIA LEYTON en la Finca Hotel La Dorada el 2 de noviembre de 2015.
Por su parte, contra LECG (a. Cepillo) las pruebas develan de manera fehaciente que intervino en la ejecución de las conductas de Secuestro simple (Art. 168 C.P.) y Hurto calificado y agravado (Art. 239, 240 y 241 C.P.) según hechos ocurridos en la finca El Recreo de Santa Rosa de Cabal (17 de enero de 2014) Contra JECR (a. Policía, Diego o Caimo) las pruebas revelan de manera fidedigna que intervino en la ejecución de las conductas de Secuestro simple, Secuestro simple agravado por haberse cometido contra un menor de edad (Arts. 168 y 170 –parágrafo único - del C.P.) y Hurto calificado y agravado (Art. 239, 240 y 241 C.P.) según hechos ocurridos en las fincas Buenavista (1 de diciembre de 2012) y El Recreo (17 de enero de 2014).
Contra JCR (a. Flaquito o Jaimito) las pruebas indican de manera indudable que intervino en la ejecución de las conductas de Secuestro simple, Secuestro simple agravado por haberse cometido contra un menor de edad (Arts. 168 y 170 –parágrafo único - del C.P.) y Hurto calificado y agravado (Art. 239, 240 y 241 C.P.) según hechos ocurridos en las fincas Buenavista (1 de diciembre de 2012) y El Recreo (17 de enero de 2014).
Contra EGN (a. Sopas) las pruebas cercioran de manera convincente que intervino en la ejecución de: Secuestro simple (Art. 168 C.P.) por hechos ocurridos en las fincas El Recreo de Santa Rosa de Cabal (17 de enero de 2014) y Finca Hotel La Dorada (2 de noviembre de 2015). Secuestro simple agravado por haberse cometido contra un menor de edad (Parágrafo del Art. 170 C.P.) por hechos ocurridos en las fincas Buenavista (1 de diciembre de 2012) y La Castalia (21 de diciembre de 2012).
Hurto calificado y agravado (Arts. 239, 240 y 241 C.P.) por hechos ocurridos en las fincas: El Recreo, La Dorada, Buenavista y La Castalia, en las fechas anotadas. Clarificado el tema probatorio y reducido el juicio a su cabal contenido, es decir, a las responsabilizaciones explícitamente posibles, la Sala pasa a profundizar el estudio sobre valor del testimonio único, la autoría y coautoría penal, y el concurso aparente de conductas. 3.3.2.
Utilidad y validez del testimonio único Habiendo catalogado el testimonio de JTE como prueba creíble y precisa para confirmar responsabilidad, vale explicar por qué la Sala lo valida como suficiente para confirmar la responsabilidad, siendo que ante ello es prueba única. En nuestro sistema jurídico penal, el testimonio único goza de aceptación como prueba suficiente para condenar, dependiendo de su credibilidad, exactitud y coincidencia circunstancial con otros medios.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de antaño y no ha cambiado de criterio al decir que la prueba única es válida y suficiente para condenar cuando cumple requisitos lógicos mínimos: (…) Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (art. 254, inciso 2° C. P. P.), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario.
Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única (Sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicado 13.119).
Y, por lo dicho, aún desde antes de la sentencia citada en el párrafo precedente, la Corte ha enseñado: El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, ha abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito.
Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez, pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena.
(Casación de 12 de julio de 1989, M. P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ)” Entonces, como en primera y segunda instancia se purgó el testimonio de JTE sin encontrar vicios que lo invaliden o hagan no creíble y, al contrario, encontrando en él datos incriminatorios precisos y coincidentes con relatos de testigos directos, la Sala ratifica su validez como prueba suficiente, aun siendo el único que se refiere a la responsabilidad personal de los acusados (Cfr. Capítulo 3.3.1.
“Análisis y verificación del estándar probatorio”, página 27 de este escrito) 3.3.3. Formas de autoría y participación El caso se caracteriza por la convergencia de pluralidades: Actores, hechos, conductas y víctimas. De ahí que la responsabilización se haya hecho en calidad de coautores funcionales y que los recurrentes, casi al unísono, reclamen falta de verificación de elementos conceptuales: (i) Acuerdo común, (ii) División de tareas y (iii) Aporte trascendente en la ejecución del delito.
Al respecto tenemos que los hechos descritos por los testigos, más que por la fiscalía y por el a quo, develan como primera característica la existencia de un acuerdo previo explícitamente dirigido al apoderamiento de bienes detectados en cualquiera de las fincas que el líder del combo criminal o cualquiera de sus miembros reportara como conocido.
A partir de ahí se activaba el llamado de integrantes necesarios para cumplir funciones de acuerdo con las características que demandara el asalto a la finca escogida en cada oportunidad. El primer comprometido era CAJL (Soldado) quien, en todos los casos, lideraba las acciones; luego JTE, siempre encargado de la retención y custodia de los moradores;
EGN (a. Sopas) en su función de trasportar a los asaltantes hacia y desde el lugar del delito, y, de ahí en adelante, todos los que fueran necesarios según la complejidad del caso. Así fueron llamados, entre otros, lo alias: Policía, Cepillo, Flaquito y Jonathan. Cada integrante conocía y cumplía su función, pero, además, sabía de antemano el cometido de la acción y las ejecuciones que cumplirían los socios o secuaces.
Si atendían el llamado del Soldado era porque sabían a lo que iban y el rol que cumplirían, máxime cuando en todas partes se presentaban encapuchados. Si acudían armados era porque presumían resistencia y, desde luego, porque necesitaban intimidar a las víctimas. Todo conllevaba la aceptación tácita y consciente de que al pretender la apropiación de bienes no solo lesionarían el patrimonio económico ajeno sino otros bienes jurídicos como: la libertad individual y la seguridad pública.
Aquí vale abrir paréntesis para decir que la vulneración de la libertad, integridad y formación sexual de algunas víctimas se presentó de manera aislada, es decir, no hizo parte de la aceptación tácita de culpabilidad por pertenecer al grupo, pues, no hay resquicio de que la convocatoria criminal tuviera esos fines. Incluso, JTE fue explícito al decir que le hizo reproches al Soldado por cometer esos abusos.
Volviendo al tema de la coparticipación, se recalca que tal forma de intervención es a la que se llama designio común, del cual, como ya se ha dicho, surgieron resultados admitidos como probables desde que los actores asintieron a actuar como empresa, por tanto, aceptando culpabilidad como dolo directo, para el caso del hurto, y dolo eventual para las conductas relacionadas con ese.
En el caso, la existencia de dichos presupuestos se infiere de los medios de prueba allegados a la actuación. En primer lugar, se demostró que varios sujetos, entre ellos los sentenciados, se asociaron para asaltar fincas y apropiarse de bienes ajenos. En desarrollo del pacto ilícito ingresaron a fincas tales como El Recreo, La Dorada, Buenavista y La Castalia.
Ahí dispusieron, en primer lugar, de la libertad de locomoción de los moradores confinándolos en una habitación, amarrándolos y manteniéndolos bajo vigilancia mientras ejecutaban los hurtos, luego, inclusive, dejándolos en tal situación para asegurar su huida. Como pruebas de dicho actuar que, en síntesis, es el que lleva a la Sala a confirmar la condena como coautores, se tienen los testimonios de uno de los asaltantes, JTE, y el de las víctimas que comparecieron a juicio: JOSÉ EDIER OSPINA, JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO, ERESBEY OSPINA, MNL, TINO GIOVANNY TIMANÁ, YARL y JHON JAIRO HERNÁNDEZ MONTOYA Recuérdese que JTE identificó a los acusados y describió la intervención de cada uno de ellos, mientras la parte material de las conductas investigadas fue confirmada con testimonios directos de víctimas, en cada caso en que hubo responsabilización penal.
Con lo dicho queda saldada la controversia sobre existencia de acuerdo previo, división de tareas y aporte trascendente en la ejecución del delito. Para la Sala no queda duda de que los procesados asumieron desde un principio y como cosa propia, los resultados de la acción ejecutada por el grupo. Todos actuaron con conocimiento y voluntad para obtener propósitos comúnmente queridos o, por lo menos, aceptados como probables.
Lo anterior ratifica la conclusión ya anunciada de que los acusados CAJL (a. Soldado), LECG (a. Cepillo), JECR (a. Policía, Diego o Caimo), JCR (a. Flaquito o Jaimito) y EGN (a. Sopas) obraron como coautores y, por tanto, les asiste responsabilidad por cada uno de los punibles cometidos. 3.3.4. Concurso aparente y non bis in ídem Al alegar que entre el delito de hurto calificado y la privación de la libertad de locomoción se presenta concurso aparente y que imponer pena por ambos vulnera el principio non bis in ídem, lo que reclaman los recurrentes es, ni más ni menos, la absolución y la consecuente eliminación de la pena por el delito de secuestro.
Ello por considerar que tal comportamiento no fue independiente, sino, medio para cometer el delito de hurto. Frente a tal controversia se tiene, por un lado, que tanto el delito de hurto calificado y agravado como el delito de secuestro están tipificados de manera autónoma, ya que afectan bienes jurídicos diferentes. El hurto atenta contra el patrimonio económico ajeno y la acción está determinada por el acto de apoderarse de un bien ajeno, entre tanto, el secuestro afecta la libertad individual y se confirma de manera alternativa por los verbos arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona.
Ahora, si bien la privación de libertad constituye violencia e intimidación y el hurto calificado ocurre cuando se comete con violencia sobre las personas, ello no elimina, per se, el atentado contra la libertad como conducta independiente. Por otro lado, sin embargo, no se puede negar que en muchos casos el hurto se asocia de manera indefectible con la privación de libertad, sin que ello signifique comisión independiente de secuestro, pues, se atentaría contra la prohibición de doble incriminación o non bis in ídem.
¿Entonces, cómo saber cuándo se está frente a un concurso aparente o a un concurso ideal de delitos de hurto y secuestro? El tema es de vieja data, la jurisprudencia ha dado soluciones para casos específicos, mostrando claridad al determinar que la privación de libertad se encuentra subsumida en el delito de hurto calificado cuando su duración no sobrepasa el tiempo necesario para la consumación del hurto, siempre que dicha duración no sobrepase límites máximamente tolerables.
Así puede verificarse en decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como las de radicados: 04958 de 2019, 13331 de 2000; 13662 de 2002; 12439 de 2002, 21474 de 2005, 21629 de 2005, 20326 de 2006, 25316 de 2008, 30980 de 2009 y 20.326 del 25 de mayo de 2006. Ejemplo de ello es lo que expresa la Corte en los siguientes términos: … Ahora bien, como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.
Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción (C.S.J. Rad. 20326 del 25 de mayo de 2006) En otro caso, resuelto en 2006, apuntó: …no tienen razón quienes descartan la configuración del delito de secuestro, asegurando que, en todo caso, la inmovilización de la víctima se admite como la violencia necesaria para el ilícito contra la propiedad, violencia que califica el delito de hurto, cualquiera fuere la cantidad de tiempo que la víctima sea retenida contra su voluntad por el sujeto activo, siempre que ese lapso sea indispensable para consumar el hurto.
De admitirse tal postulado, podría llegarse a extremos oprobiosos, que darían al traste con el ámbito protector de las normas penales que salvaguardan la libertad personal. Piénsese, por ejemplo, que la víctima sea retenida contra su voluntad mientras los sujetos activos, que se proponen básicamente hurtar dinero, se dan a la tarea de efectuar complejas transacciones bancarias, no sólo en Colombia, sino también en el exterior, empleando en ello días o inclusive semanas.
Así las cosas, negar el atentado contra la libertad individual desde el punto de vista naturalístico sería necio, y también lo seria desde la órbita jurídica, en tanto el derecho penal especial para esos casos fue concebido precisamente para garantizar, desde la prevención, la indemnidad de la garantía constitucional que tienen las personas de desplazarse libremente.
Tampoco tiene sentido esperar que la prerrogativa superior de libre movilidad física quede en suspenso respecto de la protección jurídica por las normas especiales, mientras los sujetos activos de otro delito alcanzan sus propósitos. Como antecedente propio en este sentido, vale traer a colación la sentencia que esta Sala profirió dentro de radicado 2007 08038 del 6 de febrero de 2008, con ponencia del H. Magistrado JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑO, donde, entre otras cosas, dijo: … Al analizar los sucesos que originaron la presente actuación judicial, se observa que la amenaza física con arma cortopunzante constituyó violencia ejercida contra el señor Traslaviña para vencer su voluntad e impedir que se resistiera a que los pasajeros se apoderaran de la buseta, pero que su inmovilización, atado y amordazado, superó ese propósito que hace parte del hurto, ya que no fue momentánea, sino que se prolongó en el tiempo, hasta el punto que, a pesar que los acusados ya tenían en su poder el bien, mantuvieron retenida a su víctima y le impidieron el libre ejercicio de su locomoción; evitaron que se pudiera movilizar voluntariamente, que fuera a donde él quisiera, lo trasladaron en el mismo vehículo, sin su consentimiento, hasta el lugar donde ellos decidieron dejarlo, sitio no escogido por la víctima, sino por sus victimarios.
Esa actuación no puede considerarse insignificante, ni de menor gravedad que el hurto; por el contrario, de manera evidente afecta seriamente otro interés jurídico protegido por el legislador por medio de las normas penales: la libertad personal; se trata, por tanto, de dos delitos jurídicamente separables, lo que desvirtúa la tesis de la consunción. Sintetizando podría decirse que la jurisprudencia se ha orientado a establecer que no se da concurso de conductas punibles entre hurto calificado por la violencia sobre las personas y secuestro, cuando la privación de la libertad es la estrictamente necesaria para la consumación del delito de hurto.
Ello sin exceder límites medianamente tolerables, pero reconociendo que el tiempo necesario para la consumación del hurto abarca no solo la retención durante el tiempo preciso para lograr el apoderamiento, sino el tiempo que los victimarios utilicen para ejecutar acciones de intimidación, control de las reacciones de la víctima u de otras personas y, obviamente, la huida.
Atendiendo lo anterior, esta Sala considera que para verificar la existencia de concurso aparente entre hurto calificado por la violencia y secuestro simple es indispensable establecer: 1) Que la privación de la libertad no sea más sino la estrictamente necesaria para consumar el hurto y 2) Que la retención pueda entenderse como parte del hurto y, en forma alguna, como afectación deliberada del derecho a la libre locomoción. En ese orden bien puede acogerse lo dicho por el defensor de EGN, en cuanto a que la retención es tolerable mientras sea concomitante con la ejecución y consumación del hurto, amén de inevitable y funcionalmente necesaria.
Y agregando, eso sí, que no sea exagerada. Lo analizado en precedencia permite decir que en el caso particular el comportamiento de los acusados, contra la libertad de las víctimas, fue real y puede calificarse como típico, antijurídico y culpable, ya que lesionó sin justa causa el interés jurídicamente tutelado y fue producto de un actuar doloso.
Dada la confluencia de 2 conductas típicas, antijurídicas y culpables, como son, para el caso, el hurto calificado y agravado y el secuestro, la determinación de existencia de concurso ideal o de concurso aparente con el delito de hurto calificado pende de establecer en qué condiciones y cuánto tiempo duró la privación de libertad. Luego, determinar si la retención fue necesaria para la consumación del hurto y si su duración puede tenerse como tolerable para dichos fines.
Como ya expuso, al irrumpir en las fincas El Recreo, La Dorada, Buenavista y La Castalia con ánimo de hurtar los bienes de valor que allí se encontraren, CAJL, LECG, JECR, JCR y EGN, intervinieron también sobre la libertad de locomoción de los moradores procediendo en todos los casos a amarrarlos, recluirlos en una habitación, mantenerlos vigilados durante la ejecución del robo y dejarlos atados para asegurar su huida y, así, consumar el latrocinio.
Dicho acto, como también se dijo, no puede calificarse más sino como típico, antijurídico y culpable por cuanto afectó la libertad de locomoción, y, a pesar de su relación intrínseca con la ejecución de los robos tantas veces mencionados, no puede tenerse más sino como conducta punible independiente porque se prolongó de manera innecesaria y exagerada después de la salida de los intrusos.
En efecto, es evidente, en primer lugar, que los asaltantes aceptaron el secuestro como hecho eventual ligado a la comisión de un delito contra el patrimonio económico. Para cometer los hurtos irrumpieron en cada finca y para lo mismo dispusieron que el amarre y encerramiento forzado de los moradores dejando como encargado de la custodia a uno de los miembros del combo, mientras los otros se concentraron en el robo Si bien no hay duda respecto a que la aprehensión inicial y la privación de libertad concomitante, se dieron por necesidad física relacionada con el robo, tampoco cabe incertidumbre de que al terminar la ejecución de los desfalcos no devolvieron la libertad a los cautivos, por el contrario, se aseguraron de dejarlos atados y encerrados, y no solo durante el tiempo que les fuera necesario para huir, sino hasta que las victimas pudieran liberarse por propios medios.
Entre paréntesis, no se puede olvidar que al hablar de concurso de delitos se debe tener en cuenta que en la finca Hotel La Dorada se cometió un acceso carnal violento, sin embargo, no se puede pasar por alto que dicha conducta se juzgó como acto individual de uno de los procesados. Ahora, para resolver si la privación de libertad posterior a la salida de los indiscretos constituye conducta independiente, no se puede decir de manera llana que la prolongación de la retención fue necesaria para la consumación del hurto y que su término de duración es aceptable porque no lo impusieron ellos sino las víctimas al no desatarse antes, pues, sería vergonzoso e incorrecto con el derecho a la libertad de los ofendidos.
Mejor señálese que al ver con detalle lo dicho por los testigos, se encuentra que TINO GIOVANNY TIMANÁ habló de la forma en que fueron retenidos y dejados hasta horas de la madrugada en la finca Hotel La Dorada; JOSÉ EDIER OSPINA hizo lo propio para el caso de la finca El Recreo de Santa Rosa de Cabal Risaralda y JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO respecto al sucedido en la finca Buenavista de Montenegro Quindío. En efecto, todos ellos afirmaron que la privación de la libertad terminó en horas del amanecer, cuando lograron liberarse por propios medios, ya que los atracadores huyeron dejándolos amarrados.
Entonces, aunque ERESBEY OSPINA GALVIS, testigo de lo sucedido en la finca La Castalia, no hizo alusión a la forma en que se liberaron del secuestro, lo dicho por los otros testigos lleva a la solución ineludible de que la retención fue más de la necesaria y que, vista en su extensión, es inaceptable como acción anexa a la comisión del hurto.
Frente a la grave vulneración del derecho a la libertad, no vale argüir que JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ GALLEGO dijo que el trato para con los retenidos fue diferenciado, pues, a CARLOTA GUTIERREZ, por su avanzada edad, no la ataron ni la metieron con las demás personas; que a los niños no los amarraron o que durante la incursión estuvieron con un solo vigilante porque los demás se fueron a robar.
Tampoco se puede agradecer que a ninguno de los ofendidos lo sacaron del lugar de residencia, pues, no se puede esconder que al irse los dejaron atados y encerrados. En esas condiciones, la Sala estima que se dan los requisitos para negar la presencia de un concurso aparente de hurto calificado y secuestro simple agravado, en tal sentido, entonces, se determina que la pena impuesta de manera independiente debe confirmarse. 3.3.5.
Condena contra los moto-ratones Considerando que con lo anterior se dio respuesta a los reclamos expuestos por los defensores y a gran parte de lo dicho por la fiscalía, en este aparte nos referimos a la protesta por la absolución de CATH (alias Yuca), CALO (alias Careloco) y NALL, quienes, a juicio del fiscal, deben ser condenados porque JTE describió su participación dolosa como “moto ratones”, es decir, como transportistas de los ejecutores de los delitos y, a la vez, encargados de ocultar armas en motocicletas modificadas.
En ese orden sostuvo que CATH (Yuca) habría participado en los casos 5 y 9; CALO (Careloco) en al menos 6 eventos, incluyendo el caso 16, y NALL (Nilton) en los casos 14, 15, 21 y 22, incluido un desplazamiento a Puerto Lleras (Meta), donde se ejecutó un hurto iniciado por alias “88”. Frente a ello, la Sala no puede más sino reiterar lo que dijo con respecto a otros acusados y hechos, cual es que aparte de la mención que hizo JTE no se encontró elemento alguno que los vincule con la ejecución concreta de alguna conducta típica.
Por tanto, se resuelve de manera negativa el reclamo del autor de la acusación y de la apelación. No se olvide que la conducta es punible si se demuestra la ocurrencia de un daño o la puesta en peligro de un bien jurídico concreto, precisando y demostrando de manera circunstanciada la identidad de los autores, la naturaleza de la conducta y el daño inferido.
Conclusión Por lo dicho y anunciado, la Sala decretará nulidad de la actuación procesal adelantada contra JHB a partir inclusive de la audiencia preparatoria para que se rehaga con citación expresa del procesado. REVOCARÁ la condena y ABSOLVERÁ a ARP por la vinculación que JTE le hizo como encargado de recaudar información para cometer las conductas objeto de juicio; asimismo a JCR y a CAJL por los hechos ocurridos el 24 de enero de 2015 cerca de la finca Guanabanal, vía al basurero, vereda La Popa de La Tebaida Quindío, y a LAJL por los hechos aparentemente ocurridos en la finca El Porvenir de Puerto Lleras Meta.
Finalmente, por haber llegado a convicción más allá de cualquier duda sobre materialidad y responsabilidad de los procesados, CONFIRMARÁ la condena contra los identificados como coautores de los hechos cometidos en las fincas El Recreo, La Castalia, Buenavista y El Dorado. Decisión En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve PRIMERO: DECRETAR NULIDAD de la actuación procesal adelantada contra JHB a partir inclusive de la AUDIENCIA PREPARATORIA.
En consecuencia, devolver el asunto al despacho de origen para que proceda de conformidad.
SEGUNDO: REVOCAR la condena contra ARP y, en su defecto, ABSOLVERLO de todos los cargos.
TERCERO: REVOCAR la condena contra LAJL y, en su defecto, ABSOLVERLO de todos los cargos.
CUARTO: REVOCAR la condena y, en su defecto, ABSOLVER a JCR y a CAJL por los cargos correspondientes a los hechos ocurridos el 24 de enero de 2015 en inmediaciones de la finca Guanabanal, vía al basurero, vereda La Popa de La Tebaida Quindío.
QUINTO: CONFIRMAR la condena contra CAJL por los hechos ocurridos en las fincas: El Recreo de Santa Rosa de Cabal Risaralda el 17 de enero de 2014, Buenavista de Montenegro Quindío el 1 de diciembre de 2012, La Castalia de La Tebaida Quindío el 21 de diciembre de 2012 y Hotel El Dorado del corregimiento Pueblo Tapao de Montenegro Quindío el 2 de noviembre de 2012, y redosificar la pena impuesta en primera instancia fijándola en 28 años, 11 meses y 26 días de prisión, y multa equivalente a 17.499,995 S.M.L.M.V.
SEXTO: CONFIRMAR la condena contra JCR por los hechos ocurridos en las fincas: El Recreo de Santa Rosa de Cabal Risaralda el 17 de enero de 2014 y Buenavista de Montenegro Quindío el 1 de diciembre de 2012, y redosificar la pena impuesta en primera instancia fijándola en 192 meses y 20 días de prisión, y multa equivalente a 17.499,995 S.M.L.M.V.
SÉPTIMO: CONFIRMAR la sentencia apelada, en todas sus demás partes.
OCTAVO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO Con salvamento parcial de voto JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO