Temas: TESTIMONIO - Credibilidad de menor víctima como prueba directa de autoría / RECONOCIMIENTO - Inutilidad autónoma del reconocimiento fotográfico no incorporado en juicio / FUENTE HUMANA - Uso de informante no formal como criterio orientador de investigación / HOMICIDIO AGRAVADO - Aprovechamiento de la indefensión de las víctimas Resumen: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia decide la apelación contra la condena por homicidio agravado, tentativa de homicidio agravada y porte ilegal de armas impuesta al procesado por disparar contra un hombre y su hijo menor de edad, causando la muerte del primero y graves lesiones al segundo. La defensa cuestionaba la identificación del autor por basarse en un informante anónimo y en un reconocimiento fotográfico, alegando ilicitud probatoria y deficiencias en la investigación. El Tribunal descarta estas objeciones al considerar que la información del informante se usó solo como criterio orientador, fue verificada y complementada con el señalamiento directo y detallado que el menor víctima hizo en juicio, el cual resultó creíble, coherente y respaldado por grabaciones de video y demás elementos probatorios.
Reitera que el reconocimiento fotográfico no incorporado no tiene valor autónomo, pero que la identificación en sala es válida si se fundamenta en percepciones directas. Concluye que las falencias investigativas no afectan la legalidad de la prueba ni desvirtúan la responsabilidad penal demostrada más allá de duda razonable. Fuentes: artículos 150, 206, 221 y 252 de la Ley 906 de 2004; artículo 104 del Código Penal;
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP15487-2017, SP2053-2022, SP3573-2022, AP4377-2019; Corte Constitucional, Sentencia C-673-2005. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 001 60 00033 2017 00712 Delitos: Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado y Porte ilegal de arma de fuego Procesado FJDB Acta número 30 Fecha de lectura 5 de marzo de 2024, 8 am Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, por la cual condenó a FJDB por los delitos de Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado y Porte ilegal de armas de fuego.
ANTECEDENTES RELEVANTES El 21 de febrero de 2017, el señor Carlos Enrique Pérez Gómez y su hijo J.H.P.V., de 16 años de edad, para esa época, se encontraban en el restaurante Los Caucanitos, ubicado en la carrera 15 con calle 20 de Armenia. Al lugar llegó FJDB en compañía de una mujer y le compró una dosis de sustancia a base de cocaína a Carlos Pérez.
Posteriormente, el señor Pérez se retiró del lugar en compañía de su hijo. Luego de pasar el sector conocido como La Cueva del Humo, aledaño a la antigua estación del ferrocarril de esta capital, y al llegar al separador en la carrera 20 con calle 23, siendo aproximadamente las 4:15 de la tarde, Pérez y su hijo fueron abordados nuevamente por FJDB, con la excusa de comprarles una segunda dosis de la misma sustancia. FJDB hizo el ademán de buscar dinero para pagarles, pero sacó un arma de fuego y les disparó a ambos en sus pechos.
El señor Carlos Enrique Pérez Gómez murió, mientras era auxiliado, y el menor J.H.P.V fue trasladado a un hospital, donde su vida fue salvada. El agresor huyó. El proyectil con el que fue herido el adolescente ingresó a su cuerpo por el tercer espacio intercostal, produjo lesiones en su diafragma y en su hígado. El médico forense le dictaminó una incapacidad definitiva de 55 días y, como secuela, deformidad física permanente que afecta el cuerpo.
El médico forense dictaminó en el juicio que, con esas lesiones, el paciente podría haber fallecido, si no se le hubiera atendido oportunamente. FJDB no tenía permiso de autoridad competente para portar armas de fuego. Identificado y capturado el indiciado, la Fiscalía le formuló imputación el 28 de febrero de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, como autor de delitos de Homicidio consumado, tentativa de Homicidio y Porte Ilegal de armas.
Para ambos homicidios se atribuyó la circunstancia de agravación consistente en el aprovechamiento de la situación de indefensión, porque las víctimas estaban desprevenidas mientras realizaban la venta de estupefaciente que les pidió el victimario. Por esos hechos, en audiencia realizada ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía General de la Nación acusó a FJDB como autor de los siguientes punibles: Un delito de Homicidio consumado en el hombre adulto, agravado por “aprovechamiento de la indefensión”, de conformidad con el artículo 104, numeral 7 del Código Penal.
Un delito de tentativa de Homicidio en el menor de edad, agravado por “aprovechamiento de la indefensión” según los artículos 104 numeral 7 y 27 del Código Penal, y Un delito de Fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, sancionado por el artículo 365 del Código Penal. La Sala recuerda que el delito de Homicidio agravado específicamente está sancionado con pena de prisión desde 400 hasta 600 meses (artículo 104 del Código Penal).
Para la tentativa de homicidio agravado, la pena seria de 200 a 450 meses. El ilícito de Porte ilegal de armas tiene una sanción desde 9 hasta 12 años (artículo 365 del Código Penal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez de primera instancia sostuvo que no existe duda acerca de la ocurrencia de los delitos investigados, ya que se demostró que Carlos Enrique Pérez Gómez perdió la vida y su hijo J. fue herido por acción de otra persona, y que el procesado carece de permiso para el porte y tenencia de armas de fuego.
Otorgó credibilidad al testimonio del menor J., quien estuvo con su padre cuando al comienzo se les acercó el procesado a comprarle estupefacientes y cuando, con el mismo pretexto, los abordó de nuevo y les disparó; por ello, pudo presenciar los hechos y narrarlos con detalle y seguridad en el juicio; además, reconoció al procesado como su atacante en fotografías y en la audiencia. Descartó, por carencia de sustento probatorio, la alegación de la defensa en el sentido que el reconocimiento fotográfico hecho por el menor víctima fue inducido por la Fiscalía. Concluyó que la prueba practicada en juicio conduce a la demostración de la responsabilidad del procesado en los delitos por los que se le acusó y por ello profirió sentencia condenatoria en su contra.
Para la tasación de la pena de prisión, el juzgador partió del cuarto mínimo de la punibilidad previsto para el delito de Homicidio, por ser el más grave. Por este ilícito fijó 400 meses y aumentó 60 meses por los punibles de Tentativa de homicidio agravado y Porte ilegal de armas. Por tanto, impuso al enjuiciado la pena principal de 460 meses de prisión 38 años y 4 meses y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 20 años.
RECURSO DE APELACIÓN La defensa solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al procesado, porque no se desvirtuó su presunción de inocencia. Expuso que la decisión carece de motivación jurídica y probatoria y cuestionó que el juez no realizara una valoración a la indagación preliminar, la cual considera ilícita, por las siguientes razones: La identidad del enjuiciado se obtuvo de manera ilegal, porque se conoció por una fuente humana anónima, cuya identidad debió revelarse a los Jueces de Control de Garantías y de Conocimiento.
Agregó que el fiscal ocultó el informe FPJ-11-2017-09-19, con base en el cual obtuvieron la orden de captura y la medida de aseguramiento contra su defendido. Expuso que el investigador Jorge Iván Castro incurrió en contradicciones relacionadas con la obtención de la información dada por la fuente no formal. También advirtió que el investigador reconoció que había elaborado el álbum fotográfico antes de entrevistar al testigo y que lo transportó; es decir, tuvo oportunidad de influir en su versión. Adujo que en la entrevista del adolescente no fueron identificadas la señora madre del testigo, ni la defensora de familia.
Citó decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre la prueba ilícita y sobre las identidades de los informantes. Dijo que el juez, cuando emitió el sentido del fallo, ya había olvidado lo sucedido en el juicio, cuando el testigo J. manifestó que le mostraron la foto del indiciado el mismo día de los hechos y que el investigador manifestó que recibió la información de la fuente no formal el mismo día. Manifestó que el juez desconoció el testimonio de Jesús Steven Pérez Villa, hermano de la víctima, testigo de la defensa, quien había indicado que en la investigación se presentó corrupción. Cuestionó la imparcialidad del juez en el proceso, y aseguró que emitió la sentencia condenatoria para congraciarse con la fiscalía que, en su momento, lo había denunciado penal y disciplinariamente.
Recordó que en sentencia SP26276 “de 2007” la Corte Suprema de Justicia dijo que la diligencia de reconocimiento fotográfico, por sí sola, no constituye prueba de responsabilidad con la suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia, y que dicho acto de reconocimiento debe estar vinculado con una prueba testimonial en juicio oral.
Agregó que para que el reconocimiento fotográfico tenga mérito persuasivo en el juicio oral, es indispensable que se haya practicado reconocimiento en fila de personas. Cuestionó que la Fiscalía no investigara a alias Balín y alias Delgadito. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Aunque el apelante dijo que el juez olvidó lo que pasó en el juicio y que su sentencia carece de motivación, tales reproches sólo fueron enunciados, pero no desarrollados de manera concreta.
La argumentación del recurrente se refiere a la validez y a la valoración de las pruebas, temas que abordará esta Sala. La defensa no discute la configuración de los tres tipos penales objetivos objeto de juicio; cuestiona la prueba de la autoría de esos hechos por parte del acusado. Entonces, el problema jurídico principal que la Sala debe resolver consiste en determinar si la Fiscalía probó más allá de duda razonable la responsabilidad penal del acusado en los delitos que se le atribuyen.
El Tribunal ha concluido que las pruebas practicadas en el juicio son válidas y que la Fiscalía sí demostró la responsabilidad penal del señor FJDB en los tres delitos por los que se le acusó, como pasa a sustentarse. El adolescente J.H.P.V. declaró en el juicio cuando tenía 17 años de edad. Fue víctima del atentado cuando contaba 16 años.
Con su registro civil de nacimiento, introducido por la Fiscalía con un investigador de Policía Judicial, se probó que nació el 3 de febrero de 2001. Declaró en dos ocasiones en la audiencia, como testigo común. Narró que el 21 de febrero de 2017, él, su hermano y su padre estaban tomando gaseosa en una cafetería; su hermano se fue y luego “llegó el muchacho con la pelada, le pidió a mi papá que si tenía cocaína, mi papá le vendió una roca de cinco entonces nos fuimos con mi papá a conseguir otra pa’ él, y cuando íbamos subiendo de La Cueva, o sea, del ferrocarril, el muchacho venía detrás de nosotros, en el momento nos paró, nos pidió otra, se empezó a buscar la plata y nos sacó el fierro y nos dijo “acá les mandaron” y nos empezó a dar bala; ese fue el momento”.
Dijo que al señor Carlos Enrique Pérez, su progenitor, el agresor le propinó un disparo en el pecho y murió al instante, y a él también le disparó en el pecho, quedó herido y fue trasladado al hospital. Cuando se le indagó por la ocupación del papá señaló que vendía dulces y que además se la rebuscaba vendiendo “rocas” “de 5 o de 10”, en la calle.
Igualmente, se le preguntó si pudo ver claramente a la persona que les disparó y respondió afirmativamente. Describió al agresor con las siguientes características: “alto, delgado, las orejas son como puntiagudas, es delgado en la cara, los ojos hundidos, el pelo es alto; como chuzudo, como pelo indio la piel morenita, un poquito blanco”, de unos 20 a 21 años, e indicó que antes del juicio rindió entrevista e identificó al victimario en fotografías; mencionó estar en capacidad de reconocer a su atacante y señaló de manera directa al procesado, que estaba en la sala, como quien cometió los delitos; aseguró que lo reconoció porque es la misma apariencia física y porque su cara no se le olvida.
Cuando fue interrogado directamente por el defensor, como testigo de descargo, juró que rindió 3 entrevistas al investigador de la Fiscalía, en compañía de su señora madre y una defensora de familia; que en las entrevistas describió al procesado y su vestimenta. Al ser preguntado por los colores de la ropa que portaba el victimario, aseguró: “La camisa era azul clarita, tenía un buzo negro por encima, de capota, un pantalón azul y un tenis azul, el pantalón era un jogger con cordones”.
Aunque el defensor pidió su testimonio como prueba directa y fue decretado como prueba común por el señor juez, el interrogatorio directo del abogado del acusado se dirigió a impugnar la credibilidad del menor de edad, lo que la defensa debió hacer en el contrainterrogatorio cuando el joven declaró para la Fiscalía. Al responder preguntas sugestivas, a pesar de que se realizaba interrogatorio directo por el defensor, el testigo explicó que el homicidio y la tentativa de homicidio se debieron a una pelea que tuvo su papá con alias Delgadito, quien es jefe de sicarios, y que El Cojo fue quien avisó al homicida.
El joven narró que Delgadito lo apuñaló en una ocasión. El defensor le increpó porque en sus entrevistas dijo que el atacante tenía buzo negro y pantalón blanco, el joven declarante le aclaró que, cuando su padre vendió estupefaciente a su victimario, éste no tenía puesto el buzo negro, solo portaba un bolso Caterpillar café, camiseta azul y el pantalón azul y que el buzo se lo puso después. Fue interrogado por la entrevista que rindió el 4 de abril de 2017, y reiteró las descripciones de su agresor, como de pelo negro motilado alto y aseguró que pudo describirlo bien, porque ese día en la cafetería lo miró muy bien de arriba abajo.
Al ponérsele en conocimiento que en esas entrevistas había dicho que el pantalón del homicida era blanco, el declarante replicó: “no, ese día entonces estaba yo era con el trauma, el trauma de no haber visto bien, pero él tenía pantalón azul desteñido como de parches blancos (…) nunca vi un pantalón blanco”. Este testimonio merece credibilidad por cuanto la narración no se notó forzada o artificiosa, sino espontánea, natural; el relato fue coherente.
Su historia coincide con las grabaciones de video que el investigador Castro del CTI obtuvo en el sector de los hechos y que fueron proyectadas y explicadas por este durante la audiencia. El investigador expuso que obtuvo esos videos de una cámara de la Policía ubicada en un domo en la calle 23 con carrera 21 y de una cámara fija instalada en el mismo sector.
En el juicio, se demostró que tales elementos fueron sometidos a cadena de custodia; su contenedor se rompió en la audiencia para poder exhibir los videos. Las grabaciones se complementan, pues, una de las cámaras es móvil y no capta algunos de los sucesos, mientras que la otra es fija, pero graba desde otro ángulo. En ellos, se ve a una persona trotando, desde la carrera 19 por la calle 23, con zapatos oscuros, jean oscuro y buzo oscuro.
Las victimas llegan por la carrera 20 y cruzan la calle 23, hasta el separador; el sujeto que corría se les acerca, entablan conversación, de repente, el hombre de ropas oscuras corre, los dos afectados salen tras él, ambos caen al piso, se levantan, continúan en su persecución por la carrera 20 hacia la calle 24, hasta que se pierden de vista.
Momentos después, llegan agentes de la Policía y acordonan el lugar. El señalamiento que el testigo presencial hizo del acusado en el juicio como su agresor fue objetivo. Como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en auto AP4377-2019, ese reconocimiento hecho en la sala de audiencias es válido y tiene fuerza probatoria, lógicamente, cuando su análisis soporta las reglas de la sana crítica.
El declarante explicó de manera clara las razones por las que señaló al enjuiciado, en la sala de audiencias, como su atacante; dijo que no olvidaba su rostro, aserto que tiene pleno respaldo en el hecho que lo tuvo de frente en dos ocasiones y especialmente cuando les disparó, como se acaba de anotar. En ambas oportunidades tuvo tiempo suficiente para observarlo, pues, el enjuiciado primero compró estupefaciente al papá del declarante, sacó dinero de sus bolsillos y le pagó y, en el segundo episodio también lo vio de frente, mientras simulaba hacer una segunda transacción. Fue contundente en su explicación sobre el recuerdo de su victimario.
Cuando el fiscal le preguntó la razón de ese señalamiento, el testigo contestó “Tiene los mismos ojos, son las mismas orejas, tiene la misma nariz, los mismos labios, el mismo peinado.” El hecho que en las entrevistas rendidas por fuera de juicio oral indicara que el procesado tenía un color de jean diferente no le resta credibilidad a su relato, toda vez que en el juicio aclaró que nunca había mencionado un pantalón blanco, sino que este era azul desteñido “con parches blancos”.
Además, explicó que el agresor en la cafetería no tenía el buzo oscuro y que cuando los abordó por segunda vez ya lo tenía puesto. De paso, la Sala encuentra una contradicción en la argumentación de la defensa cuando pide que no se tengan en cuenta esas entrevistas, por considerarlas productos de una actuación ilícita, a pesar de lo cual sí las utilizó durante el testimonio, lo que hace perder solidez a su posición. En este punto, este Tribunal advierte que no puede valorar las manifestaciones que el investigador del CTI Castro Acevedo hizo sobre lo que le contó el menor víctima, ni sobre la totalidad de las entrevistas que leyó en la audiencia, porque tales expresiones anteriores al juicio oral son referencia inadmisible, ya que no fueron decretadas para ser incorporadas como tales; menos, cuando el testigo de los sucesos declaró en la audiencia. Sólo se pueden tener en cuenta, como parte de su testimonio, los apartes que utilizó el defensor para impugnar su credibilidad (aunque dijo que para ayudar a su memoria).
Ahora, en lo que tiene que ver con la validez de las entrevistas que se hicieron al menor víctima, debe recordarse la regulación que sobre ellas trae el artículo 150 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, según el cual deben ser tomadas por el defensor de familia, quien evitará las preguntas que vulneren el interés superior del menor de edad.
En este caso, aunque las entrevistas fueron tomadas por el investigador de la Policía Judicial, lo cierto es que durante su recepción estuvo presente la defensora de familia adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien, en su testimonio en el juicio, ratificó esa presencia que certificó con sus firmas en las actas y dijo que actuó como garante de los derechos del menor de edad.
Para la Sala, aunque la defensora de familia no hizo las preguntas, sí veló por el interés superior del menor de edad. El señor defensor del acusado interrogó en el juicio a la defensora de familia como su testigo y dedicó gran parte de su esfuerzo probatorio a tratar de desvirtuar la participación de dicha funcionaria en esas entrevistas; pero ella le respondió de manera insistente que sí estuvo presente en esos actos, le señaló que firmó las actas y reconoció sus rúbricas en ellas.
El defensor no desvirtuó la autenticidad de esas firmas, ni probó que las constancias en el sentido que esa funcionaria estuvo presente fueran contrarias a la realidad. El interrogatorio extenso a la defensora de familia estuvo dirigido a demostrar que ella no exhibió un documento que la acreditara como tal, exigencia que tampoco le hizo el abogado cuando la interrogó en el juicio.
De todas maneras, la actuación de la abogada del ICBF sirvió para garantizar los derechos del entrevistado que es, en últimas, su función y la finalidad por la que la ley exige su presencia en esos actos de investigación. La ley no exige que esté presente la madre del menor entrevistado. En últimas, las formalidades exigidas por la Ley para recibir las entrevistas y testimonios de los menores de edad víctimas de delitos se han establecido en protección de los derechos de estos y no para la protección de los derechos de quienes son acusados de agredir a esos niños, niñas o adolescentes.
Por ello, la defensa de la persona enjuiciada no tiene legitimación para pedir esa protección. En este proceso, la defensa no demostró cuál garantía del procesado (parte a la que representa el defensor) fue supuestamente vulnerada por no cumplirse algunos requisitos para la recepción de las entrevistas. Para finalizar este punto, se reitera que el defensor del enjuiciado incurrió en contradicción insalvable al afirmar que las entrevistas son inválidas, pero, a la vez, utilizar partes de sus contenidos para impugnar la credibilidad de su propio testigo.
Para continuar con el análisis del testimonio de cargo, debe agregarse que el declarante fue objetivo también al contar lo que percibió de manera directa y separarlo de lo que infirió, con explicación clara de las razones de sus inferencias. Por ejemplo, contó que el atentado se originó en un problema que él tuvo con un individuo apodado Delgadito y explicó que este lo apuñaló, pero que no denunció el hecho porque esa es la vida de la calle, justificación que, a su vez, respaldó al narrar que realizaba diligencias lícitas e ilícitas con su padre para poder obtener el sustento diario y que el día del homicidio de su progenitor y del ataque contra su vida precisamente estaban en esas actividades por el sector de esta ciudad conocido como La Cueva del Humo, en el que se consumen estupefacientes, lo que es un hecho notorio en esta capital.
También expuso que dedujo que alias El Cojo fue quien avisó al sicario para que los localizara, porque tal individuo era “un infiltrado” de Delgadito, estaba con él y con su padre, se fue, no regresó y de inmediato llegaron “el sicario y la muchacha”. Estas situaciones refuerzan la solidez del testimonio de cargo. Los problemas anteriores del declarante se presentaron con personas distintas al procesado.
Por tanto, no tenía razón para involucrar al ahora enjuiciado sin ser cierta su autoría. El defensor ha dicho que el agente de Policía Judicial transportó en varias ocasiones al testigo comentado, lo que generó entre ellos la oportunidad para que el investigador indujera en el joven el señalamiento que hizo. Al respecto, se observa que el joven víctima expuso que en tres ocasiones el investigador realizó esa actividad y que lo hizo siempre para llevarlo a las oficinas donde se le recibieron las entrevistas “para poder hacer las investigaciones de describir el sicario y hacer las preguntas del relato de ese día, de lo que me había sucedido.” En ningún aparte de su testimonio, el joven agredido insinuó siquiera que le hubieran sugerido señalar a alguna persona o hacer un relato falso.
La claridad de su narración en el juicio y la explicación satisfactoria sobre la única incoherencia en que incurrió frente a sus entrevistas (el color del pantalón del atacante) hacen ver que se trató de una historia que él vivió personalmente y de un señalamiento que hizo por que estuvo en inmejorables condiciones para percibir las facciones de quien les disparó. Además, el investigador no hizo más que cumplir lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 906 de 2004, citado por el apelante como uno de sus fundamentos normativos, según el cual, “(c)uando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, realizará entrevista con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria.” En este caso particular, la víctima tenía información suficiente, directa, útil para la investigación, y el investigador, al transportar al joven agredido, no solo buscó asegurar la producción de ese acto de investigación, sino también brindarle seguridad, ya que, como lo declaró el hermano del atacado e hijo del occiso, todos estaban amenazados de muerte por los presuntos determinadores de los homicidios.
La Sala advierte que durante los dos interrogatorios cruzados a los que fue sometido el agredido, se mencionó que hizo un reconocimiento en unas fotografías, pero no se utilizó ese acto de investigación para que se refiriera de manera concreta a él. Sólo se dejó enunciado. El investigador del C.T.I. Jorge Iván Castro Acevedo afirmó que la diligencia de reconocimiento fotográfico se hizo con el menor de edad J.H. en presencia de la madre de este y de la defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El policial habló de ese acto de investigación y de sus resultados. El álbum fotográfico y el acta de esa actuación fueron leídos por el investigador en el juicio. Como acertadamente lo dijo el apelante, tal reconocimiento fotográfico no puede tenerse en cuenta en este caso, porque no fue utilizado durante el testimonio de quien lo hizo. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresada, entre otras, en sentencia SP2053-2022: “Al respecto, la Sala ha considerado que el reconocimiento fotográfico constituye un acto encaminado a orientar la investigación y en tal virtud, cuando ingresa al proceso no puede ser valorada como prueba autónoma, sino como parte integrante de la manifestación que hace el testigo, tal como lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal.” Sin embargo, la contundencia de la descripción que el testigo hizo de su agresor y el señalamiento directo que hizo del acusado en la sala de audiencias tuvieron sustento sólido en las observaciones que el declarante hizo de su atacante, en los tiempos que tuvo para percibir y guardar en su memoria sus rasgos físicos y en el impacto que causó su figura por ser quien disparó contra él y contra su padre, de frente, en horas de la tarde, cuando había perfecta visibilidad y en la calle.
Por tanto, la no valoración de ese reconocimiento no altera el resultado positivo que se ha obtenido del análisis del testimonio directo de cargo. El otro aspecto discutido por el recurrente tiene incidencia directa en la identificación del agresor y se refiere a la forma como se obtuvo esa información por parte de la Policía Judicial. La declaración del investigador Jorge Iván Castro del CTI también fue decretada y practicada como prueba común, y, como ocurrió con el menor víctima, la defensa, cuando lo interrogó de manera directa, como su testigo, se dedicó a hacer preguntas dirigidas a demeritar sus actividades investigativas, lo que habría podido hacer durante el contrainterrogatorio en el momento en el que el policía judicial declaró para la Fiscalía. El investigador dijo que el nombre del autor de los homicidios lo conoció por medio de una fuente humana “no formal”; que su informante fue un hombre que no suministró datos de localización, por razones de seguridad.
Explicó que no informó al fiscal de inmediato, porque realizaba los actos urgentes y necesitaba verificar esa información. Añadió que antes de la entrevista al menor de edad obtuvo la identificación del indiciado con su cédula de ciudadanía y, con base en ello, se procedió a la elaboración del álbum para el reconocimiento fotográfico. Como lo destacó el defensor apelante, durante los interrogatorios cruzados, el investigador fue dubitativo y contradictorio en relación con las épocas y fechas en las que obtuvo las informaciones sobre el nombre y la identidad del ahora acusado como posible autor de los delitos.
Al señor fiscal, contestó que en la misma fecha de los hechos su fuente le informó el nombre del agresor; pero, ante el defensor, expuso que no recordaba si ese dato se lo suministraron el mismo día de los sucesos, o si fue en una de tantas visitas que hizo al sector. Ante las preguntas de la defensa, quedaron en evidencia las siguientes situaciones: (i) la información sobre la cédula del procesado (que acostumbran denominar con el nombre genérico de “consulta web”) tomada de la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil fue impresa el 31 de julio 2017.
(ii) El primer informe del policía judicial en el que se mencionan los nombres y la identificación del agresor tiene fecha el 19 de septiembre de 2017. (iii) La primera entrevista al menor víctima y la diligencia de reconocimiento fotográfico se efectuaron el 14 de septiembre de 2017 (iv) El reconocimiento fotográfico se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2017, con base en la identidad obtenida en la consulta web a la Registraduría del Estado Civil, impresa el 31 de julio de 2017.
También se conoció, por medio del interrogatorio de la defensa, que, el 10 de marzo de 2017, la Fiscalía emitió una orden a Policía Judicial para que se investigara la relación que con los hechos pudieran tener alias Balín y alias Delgadito. Sobre este hecho, debe decirse que, aunque, en principio, podría decirse que la sola orden a Policía Judicial es un medio que no tiene vocación probatoria, como lo aduce la Fiscalía, lo cierto es que, en este caso, sí ha servido para que la defensa demostrara que, por lo menos, hasta el 10 de marzo de 2017, once días después de los hechos, la hipótesis de investigación estaba dirigida hacia otras personas, pero no aun hacia el ahora acusado.
En la misma línea, se supo que la posible participación de Balín y Delgadito se conoció desde el comienzo de la investigación, mucho antes de que el menor víctima rindiera su entrevista. Lo cierto es que las declaraciones de este investigador no estuvieron muy seguras sobre las épocas en que obtuvo resultados de su investigación, ni sobre la secuencia de sus averiguaciones.
Su evocación fue precaria y de manera constante tuvo que ser apoyado y confrontado con lo que plasmó en sus informes. Es evidente la falta de preparación de su testimonio por parte de la Fiscalía. Pero, con las fechas de las actuaciones que sí fueron probadas documentalmente y con las preguntas que, al final, le hizo el señor fiscal, también se estableció que esas imprecisiones, aunque no menores, no llevan a concluir que el declarante mintió. Ante preguntas que le hizo el señor fiscal, el miembro de Policía Judicial aseguró que, al inicio de la investigación, la hipótesis delictiva era que los delitos se relacionaban con el tráfico de estupefacientes, por control territorial y por represalias por una pelea con el occiso, y que los alias de Delgadito y de Balin surgieron en los albores de las averiguaciones, como posibles determinadores de los homicidios, cuando aun no se había conocido el nombre del hombre que disparó. Agregó que tal hipótesis se mantenía vigente y que son diferentes los determinadores y el autor material.
Fue después que surgió el nombre del individuo que disparó a las víctimas, por lo que la investigación se orientó hacia él y se logró su identificación, sin dejar de lado la hipótesis inicial. También aclaró que Delgadito es persona diferente al acusado en este caso, cuyo apellido es FJDB. Para la Sala, a pesar de las fallas de evocación del testigo, quedó demostrado que el nombre del hoy acusado surgió como una información obtenida después de la fecha de los sucesos, cuando se averiguaba inicialmente por los posibles determinadores de los homicidios.
El que la Fiscalía haya averiguado por los posibles determinadores no es contradictorio con la nueva línea de investigación orientada hacia la identificación y judicialización del autor material de los delitos, situaciones que no se excluyen, sino que se complementan. Es apenas lógico que las averiguaciones se hubieran separado, pues, el posible autor ya estaba identificado, mientras que los determinadores, no. Las falencias de las investigaciones no constituyen, por sí solas, ilicitudes.
Los cuestionamientos de la defensa se refieren más a lo probatorio que a reales afectaciones de derechos fundamentales del procesado, a quien se le permitió con amplitud la contradicción de las pruebas de la Fiscalía, a tal punto que le fueron decretados como comunes los testimonios de la víctima y del investigador mencionado, a pesar de que quedó claro que no era necesario, porque cuando los interrogó como sus testigos directos lo hizo para impugnar sus credibilidades, lo que pudo haber hecho durante los contrainterrogatorios.
Con esto también se descarta la alegación del abogado apelante sobre la parcialidad del juzgador, ya que, el director del proceso, en vez de haber negado esa forma de práctica de esas pruebas, las admitió y dejó un gran margen de maniobra para la defensa. En lo atinente a la validez de las informaciones obtenidas por las denominadas fuentes humanas no formales, en la sentencia C-673 de 2005, citada por la defensa, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, relacionado con los motivos fundados para emitir órdenes de allanamiento y registro, “en el entendido de que el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad”, y declaró exequible la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de la ley 906 de 2004.” Aunque esa decisión se refiere a los datos suministrados por los informantes como fundamentos de las órdenes de allanamiento y registro y no como orientadores de una investigación (aspecto este que es el de este caso), debe destacarse que, en ella, la Corte Constitucional no dispuso que las identidades de los informantes tenían que ser reveladas ante los Jueces de conocimiento, sino únicamente ante los Jueces de control de garantías, porque, agrega este Tribunal, son estos los competentes para revisar la legalidad de las órdenes, los procedimientos y los resultados de los allanamientos y registros regulados en la norma comentada.
Así concluyó esa Corporación: “No se puede tampoco desconocer que hacer públicos los datos del informante conduciría, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, a poner en grave peligro la seguridad de éste, y además, impediría que en el futuro el ciudadano pudiese seguir suministrando valiosa información a las autoridades competentes.
Además, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 155 de la Ley 906 de 2004, serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos y registros, entre otras, y como audiencia preliminar, y como se celebran con la presencia del imputado o de su defensor, no siendo obligatoria tampoco la asistencia del Ministerio Público, en ella no pueden hacerse públicos los datos del informante, aunque el juez de control de garantías deba conocerlos.” De otro lado, como lo dijo el apelante, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP15487-2017, sí adujo que las declaraciones de fuentes anónimas resultan inadmisibles como prueba; pero lo que el defensor no dijo es que en la misma providencia la misma Corporación recordó: “…las declaraciones anónimas resultan inadmisibles como prueba y sólo sirven a manera de criterio orientador por el órgano investigativo para sus labores de averiguación, cuando aportan evidencias o suministran datos concretos que permitan verificar su contenido.
Es que, como lo ha concluido de igual forma la Corte, ese tipo de fuente de información ni siquiera ostenta la capacidad para constituir prueba de referencia, pues ésta debe provenir de personas conocidas o determinadas. Así lo expuso en CSJ SP, 6 mar 2008, rad. 27477 y lo reiteró recientemente en CSJ SP606, 25 ene 2017, rad. 44950” (negrillas fuera de texto) Tal posición fue ratificada por la Sala de Casación Penal en sentencia SP3573-2022.
Para este Tribunal, el que el investigador no suministrara el nombre de la fuente no formal, ni hubiese diligenciado un formato con esa persona, no vulnera garantías fundamentales, ni el principio de legalidad, pues, como lo expresó el mismo investigador, la información que recibió sobre la identidad del agresor sirvió como criterio de averiguación, por lo que procedió a cotejarla en bases de datos para determinar si esa persona existía o no y si contaba con identificación en la Registraduría del Estado Civil, obtenida la cual, realizó el correspondiente álbum fotográfico para usarlo en la diligencia de reconocimiento con el testigo directo de los hechos, quien es la fuente directa por la que esa identificación ingresó al juicio.
Se cumplen, entonces, las condiciones exigidas por la jurisprudencia. La información de la fuente anónima no fue incorporada en el juicio como prueba (aunque, contradictoriamente, la defensa parece exigir que debió tenerse en cuenta como medio de conocimiento) y lo aportado por el informante fue sometido a verificación, a tal punto que el menor de edad víctima del atentado señaló de manera contundente en la audiencia al hoy procesado como su agresor.
Como esa información y el procedimiento de investigación adelantado con base en ella se ajustaron a lo exigido por la jurisprudencia, no puede ser calificada como ilícita. No sobra advertir que las demás providencias citadas por la defensa se refieren al concepto de ilicitud de la prueba y a la aplicación de la regla de exclusión, en casos disímiles al que ahora se analiza (sentencias C-1195 de 2005 de la Corte Constitucional, providencias de la Corte Suprema de Justicia AP 5 de diciembre de 2007 --radicación 28822--, SP12158-2016, SP757-2020).
Por último, la defensa ha proclamado que en la investigación de este caso se presentaron irregularidades que dan a entender que algo se ha ocultado. Esa aseveración se basa en las inconsistencias del testimonio del investigador del CTI acerca de la secuencia como desarrolló sus averiguaciones y la época en que obtuvo y utilizó la información sobre la identidad de la persona agresora.
A esa situación, el defensor agregó que el testigo Yesus Steven Pérez Villa, hermano del menor víctima y testigo de la defensa, afirmó que en este caso hubo corrupción. Yesus Steven Pérez Villa juró que, el día de los homicidios, estuvo con su papá y su hermanito al lado del hotel de La Castellana, hasta horas del almuerzo, pero se fue para barrio Génesis y, cuando regresó, como a las cinco de la tarde, le informaron lo que había ocurrido.
Agregó que unos investigadores de la SIJIN, a quienes no identificó, mientras él estaba en el hospital el mismo día de los sucesos, le mostraron una foto de un sujeto que iba corriendo, con tenis azules con anaranjado, un pantalón de cordoncitos y un buzo negro, y le preguntaron que si conocía a la persona, a lo que les respondió negativamente.
Agregó que él, su hermano y su padre sólo tenían problemas con Balin y Delgadito a quienes señaló de ser las personas que probablemente mandaron ejecutar los homicidios. Dijo que la foto que le mostraron era de una cámara de seguridad, pero que el rostro de la persona quedó borroso. Sobre la identidad de esa persona, dijo: “Me quedó claro la foto porque no me dijeron el nombre porque todavía no sabía quién era, apenas iban a esclarecer quién era, iban a empezar a investigar”.
Añadió que alias el Cojo le contó lo que le había sucedido a su papá; pero el declarante aseveró que este personaje fue quien llamó al agresor para que cometiera el hecho. En el contrainterrogatorio dijo que la foto que le mostraron era la de FJDB, al cual no había visto antes. El declarante admitió ser el encargado de una “olla” (lugar de expendio de estupefacientes).
El testigo no presenció los hechos, pero dejó claro que desde el comienzo informó a los investigadores de la SIJIN, a quienes no supo identificar, que Balín y Delgadito podían ser quienes mandaron matar a las víctimas, porque los tenían amenazados. Dejó claro que no conocía al ahora acusado. Esta información coincide con lo que se aclaró durante el testimonio común del investigador, en el sentido que inicialmente se orientó la investigación hacia las personas que posiblemente determinaron el atentado y que fue después que se supo el nombre de FJDB.
Este declarante, en dos ocasiones, expuso que, en su concepto, tales individuos no tenían la valentía para matar a su padre y a su hermano y por eso enviaron a otra persona a ejecutarlos. Agregó que Delgadito ponía el dinero para pagar y Balín conseguía los sicarios y las armas. En el contrainterrogatorio que le hizo el señor fiscal, dijo que la única explicación que encontraba al hecho que FJDB no hubiera sido identificado desde el principio de la investigación, sino varios meses después, era que como “en esta vida hay tanta corrupción, pues, será por eso”.
Sin embargo, el testigo no explicó su enunciado y el defensor, para quien declaró, no le preguntó nada sobre ello, ya que no hizo uso del interrogatorio redirecto; es decir, dejó solo una frase que puede tener muchos significados. La defensa no aportó otros elementos de prueba para sustentar en qué consistió la presunta corrupción, ni en favor o en contra de quién se realizaron los supuestos actos irregulares; es decir, quedó en el campo de la especulación, que no puede servir para tomar una decisión judicial.
Solo resta por mencionar que la señora Claudia Villa Castañeda, madre del menor víctima, también declaró como testigo de la defensa, pero todos sus dichos fueron de referencia y, por tanto, inadmisibles, porque su recepción no se decretó en esas condiciones, pues, dijo que lo manifestado en la declaración fue por información dada por sus hijos, ya que nada le consta a ella: “Yo sólo le comenté lo que mi hijo me comentaba; no tengo nada qué constatar; yo, precisamente, personalmente, no lo puedo decir, porque yo nunca tuve contacto con esas personas que ellos mencionan; yo sé todo por intermedio de mis hijos, no más.” Del análisis que se ha hecho, se concluye que el testimonio del menor de edad víctima es creíble, sólido; que su señalamiento del procesado como su agresor fue contundente y que no fue desvirtuado ni por las inconsistencias del investigador testigo, que fueron finalmente aclaradas, ni por las pruebas de la defensa, que fueron de personas que no presenciaron los hechos.
El hecho que se sospeche de Balín, El Delgadito y El Cojo, como personas que posiblemente participaron en los delitos no desvirtúa tampoco la conducta del enjuiciado, pues, de este se ha probado sin duda que fue el autor material de los homicidios y del porte de armas, y de los primeros se dice que pudieron haber ordenado las muertes y haber realizado acciones para que el autor material las hiciera efectivas, lo cual no es incompatible ni inverosímil.
Por tanto, FJDB fue el autor del homicidio del señor Carlos Pérez, de la tentativa de homicidio contra el menor J.H.P.V. y, para cometerlos, usó un arma de fuego para cuyo porte no tenía permiso de autoridad competente. Superadas las objeciones hechas en la apelación, la Sala concluye que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia y demostró, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado, en la comisión de los delitos por los que fue acusado.
Por tanto, la declaración de responsabilidad penal será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor FJDB como autor responsable de los delitos de Homicidio agravado consumado en la persona del señor Carlos Enrique Pérez Gómez, Tentativa de homicidio agravada en perjuicio de J.H.P.V., menor de edad para la fecha de los hechos, y Porte ilegal de armas de fuego.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que, de ser utilizado, deberá ser interpuesto en los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO