Temas: ESTUPEFACIENTES - Porte de sustancias en establecimiento carcelario: necesidad de probar finalidad de tráfico / ANTIJURIDICIDAD - Requisito de riesgo efectivo al bien jurídico en porte de estupefacientes / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde a la Fiscalía acreditar fines de distribución / CONSUMO COMPARTIDO - Atipicidad cuando no existe ánimo de lucro ni difusión generalizada Resumen: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia decide la apelación presentada por la Fiscalía contra la absolución de una procesada sorprendida con 193.3 gramos de marihuana y 39.3 gramos de cocaína ocultos en sus partes genitales mientras intentaba ingresar a un establecimiento carcelario.
El ente acusador alegaba que la cantidad, el lugar y la forma de ingreso permitían inferir ánimo de comercialización, sin necesidad de acreditar el componente subjetivo. El Tribunal, aplicando la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia, concluye que el delito de porte de estupefacientes exige probar no solo la cantidad superior a la dosis permitida, sino también la finalidad de distribución o venta.
Destaca que la Fiscalía no acreditó dicho propósito y que la hipótesis de consumo compartido con internos allegados no se descartó. La Sala ratifica que la carga de la prueba recae exclusivamente en el Estado y que no puede invertirse la presunción de inocencia. En consecuencia, confirma la sentencia absolutoria. Fuentes: artículos 7, 29 y 115 de la Ley 906 de 2004; artículos 2 de la Ley 30 de 1986, 376 y 384 del Código Penal;
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP9916-2017, SP4126-2020, SP3420-2022, SP228-2023, SP497-2018, SP106-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 130 60 99199 2019 00892 Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procesada Nathalia Ximena Hernández Velasco Acta número 75 Lectura: veinticuatro (24) de mayo de 2024 La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió a Nathalia Ximena Hernández Velasco, en relación con el cargo que se le formuló como autora de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 24 de noviembre de 2019, aproximadamente a las 9:20 de la mañana, la señora Nathalia Ximena Hernández Velasco fue capturada cuando llevaba consigo 193.3 gramos de marihuana y 39.3 gramos de cocaína, los cuales alojaba en sus partes genitales, mientras intentaba ingresar al establecimiento penitenciario y carcelario de Calarcá, Quindío. El 25 de noviembre de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, la Fiscalía formuló imputación a la capturada como autora de un delito consistente en llevar consigo sustancias estupefacientes, agravado por cometerse en establecimiento de reclusión y sancionado con pena de 108 meses de prisión, de conformidad con los artículos 376 y 384 del Código Penal.
Luego de presentado el escrito de acusación, el señor Juez Penal del Circuito de Calarcá se declaró impedido para conocer del juicio, porque había actuado como juez de control de garantías en este caso, y la actuación pasó a los Juzgados Penales del Circuito de Armenia. En audiencia realizada el 11 de marzo de 2024, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía General de la Nación acusó a la señora Nathalia Ximena Hernández Velasco como autora del delito de Tráfico Fabricación o Porte Estupefacientes (artículo 376 inciso segundo del Código Penal) agravado por haberse cometido en un establecimiento carcelario (artículo 384 numeral 1 literal b del código penal).
Se le atribuyó la conducta de llevar consigo tales sustancias. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia celebrada el 15 de mayo de 2024, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia y absolvió a la enjuiciada. El despacho precisó que, aunque con las estipulaciones probatorias realizadas entre la fiscalía y defensa y el testimonio de la dragoneante Yuli Andrea Alfonso Urrea se demostró que la señora Nathalia Ximena fue sorprendida con 193.3 gramos de marihuana y 39.3 gramos de cocaína cuando intentaba ingresar al establecimiento penitenciario y carcelario de Calarcá --cantidad superior a la dosis permitida por la Ley para consumo personal--, no ocurrió lo mismo con el aspecto subjetivo implícito de dicha conducta delictiva, reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos de los últimos años, consistente en que la intención de la acusada fuera la de distribuir o vender el estupefaciente incautado.
Agregó que, si bien la manera como fue ingresado el estupefaciente al establecimiento penitenciario por la acusada podría generar un indicio en el sentido que el propósito era la comercialización de dichas sustancias, la conducta atribuida en la acusación, “llevar consigo”, permitía elaborar varias hipótesis alternativas en relación con la finalidad con la que dicho estupefaciente fue ingresado al centro de reclusión, como lo son: “el consumo compartido, el suministro a personas cercanas, el consumo personal para la persona adicta o dependiente, el consumo propio de carácter recreativo, el consumo de iniciado y no iniciados y el abastecimiento para consumos futuros o consumo en dosis compartidas” las cuales no son representativas de afectar la salud pública.
Para arribar a dicha conclusión, el despacho se fundamentó en la sentencia SP228-2023 del 21 de septiembre de 2023, en la que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al analizar un caso similar al de la acusada, concluyó que cuando una persona adquiere sustancia estupefaciente para su uso personal o para compartir con un estrecho grupo de individuos con los que tiene una relación permanente o circunstancial, sin fines lucrativos, esa conducta deviene en atípica y no debe encuadrarse en la estructura típica del artículo 376 del Código Penal, al ser manifestación del ejercicio de la libertad individual y el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando, este suministro de estupefacientes ocurra entre adultos, bajo una mutua voluntad, con un definido propósito de quien la recibe para su exclusivo consumo y sin que exista algún riesgo de difusión generalizada.
Con base en lo anterior, concluyó que no puede predicarse configurada la conducta punible de porte de estupefacientes, pues, no se demostró la lesión o puesta en riesgo de manera efectiva del bien jurídico de la salud pública, al no haberse demostrado que la intensión de la señora Nathalia Ximena Hernández Velasco era la distribución con ánimo de lucro de la sustancia estupefaciente que le fue hallada en su poder.
APELACIÓN El señor fiscal solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, que se condene a la procesada por el cargo que se le formuló en la acusación. La mayor parte de su disertación se centró en criticar los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de Justicia, en relación con el elemento subjetivo implícito necesario para la tipicidad de la conducta de tráfico de estupefacientes y, especialmente, cuando son ingresados a centros de reclusión. Además, el apelante expuso las siguientes razones: La cantidad de estupefaciente incautado a la señora Nathalia Ximena Hernández Velasco (193.3 gramos de marihuana y 39.3 gramos de cocaína) supera los topes de lo razonable, en relación con los límites de dosis personal y aprovisionamiento establecidos por el ordenamiento jurídico, de donde se infiere que no la tenía para consumo ni para aprovisionamiento.
Se genera una inferencia de que la acusada llevaba consigo dicho estupefaciente con fines de comercialización y no para su propio consumo o el de su grupo de amigos, debido a la cantidad, la manera como trató de ingresarlo, y al lugar donde pretendía ingresarlo, por lo que la Fiscalía quedaba relevada de demostrar dicho aspecto intencional de distribución con fines de comercio del estupefaciente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones: En el caso objeto de estudio no se discute la materialidad de la conducta delictiva; es decir, que el día 24 de noviembre de 2019 a las 9:20 de la mañana, la señora Nathalia Ximena Hernández Velasco fue capturada cuando llevaba consigo 193.3 gramos de marihuana y 39.3 gramos de cocaína, en el momento que intentaba ingresar al establecimiento penitenciario y carcelario de Calarcá, hechos que fueron estipulados por las partes.
Además, en el juicio se escuchó el testimonio de la dragoneante del INPEC Yuli Andrea Alfonso Urrea, quien cumplió con funciones de policía Judicial. Narró que en la fecha de los sucesos, debido a las señales que un perro entrenado para el efecto dio en relación con el posible porte de estupefacientes por la ahora procesada, la señora Hernández entregó el material que llevaba.
Con esta declarante se introdujo un documento en el que consta que la enjuiciada había ingresado a ese establecimiento, aproximadamente, en 22 oportunidades a visitar a tres internos, dos de los cuales se registraron como familiares y otro, como amigo. En el contrainterrogatorio realizado por la defensa, la testigo expuso que en las visitas anteriores nunca fueron encontrados estupefacientes a la ahora acusada.
La veracidad del testimonio de la dragoneante Alfonso Urrea y la autenticidad y veracidad del contenido del documento aportado no fueron cuestionados, y en todo caso, la Sala no observa ningún elemento que sugiera si quiera de manera mínima la mendacidad alguna en sus atestaciones, así como tampoco hay elementos para tachar el documento. Lo que se discute es la finalidad con la cual la acusada llevaba consigo dicha sustancia estupefaciente, pues, mientras la Fiscalía asegura que, por la cantidad que le fuera encontrada a la señora Hernández Velasco, se puede concluir que la tenía destinada para su comercialización, la defensa sostiene que, según el criterio jurisprudencial actual del máximo órgano de la jurisdicción penal ordinaria, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación demostrar que la sustancia estupefacientes que portaba la acusada la llevaba con el fin endilgado.
La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha analizado y variado su posición respecto del delito consistente en llevar consigo estupefacientes en cantidades superiores a la dosis máxima permitida por la Ley para consumo personal. El criterio imperante actual de dicha Corporación es que no basta con que se demuestre por parte de la Fiscalía que el acusado porte o lleve consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la establecida por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que debe probarse la finalidad para la cual se llevaba la misma por parte del sujeto activo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP9916–2017 expresó: “Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo, ha consolidado las siguientes tesis: Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
(lo de la fiscalía) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico”. (Subrayado de la Sala) En la misma providencia, esa Corporación también dijo: “Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.
Lo anterior, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba. Por eso, en ningún evento, la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, ella se presume. En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, con claridad precisan que «corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal», y que «En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria».
Esto significa que la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano de persecución penal, pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8-2).
En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” (Subraya este Tribunal). Tal posición jurisprudencial ha sido ratificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SP4126-2020 y SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627), en la que reitera que: “(…) aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal, aparte de su función reductiva (siempre será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal.
Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de sustancia incautada pueda servir como un hecho relevante del cual de manera inferencial se deduzcan fines de distribución. (…) Lo anterior sin perjuicio de comprender dentro de ese mismo proceso inferencial que conforme al contexto relacionado con cada caso, portar cantidades que superen los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de un aprovisionamiento, el cual igual no cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es apenas comprensible que el consumidor habitual u ocasional, es decir, quien presenta o no dependencia física o síquica, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas a efectos de su consumo en distintas dosis diferidas en el tiempo.”(Subraya la Sala).
Y, en sentencia SP3420-2022 (radicación 58076) la Corte Suprema precisó: “3. Siendo ello así, la determinación de si el implicado pretende distribuir o vender la sustancia que porta resulta necesaria para establecer si se configura el verbo llevar consigo. Si en el debate público no se demuestra ese componente subjetivo, el juez deberá optar por la absolución.” Dicho criterio ha sido acogido por este Tribunal Superior, entre otras, en decisiones del 19 de agosto de 2020 (radicado 63 001 60 00033 2017 00300); 20 de noviembre de 2020 (radicado 63 130 60 00044 2016 00333); 11 de junio de 2021 (radicado 63 001 60 00033 2014 01576) y 22 de septiembre de 2023 (radicado63 001 60 99021 2017 00395).
Ahora, como atinadamente lo expuso el juzgado de primera instancia en su decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP228-2023 (radicación 60332), al analizar un caso análogo al que concita la atención de este Tribunal, absolvió a una mujer que fue sorprendida con cocaína cuando fue requisada en una estación de Policía a la que pretendía ingresar con el fin de visitar a su compañero sentimental, quien se encontraba detenido.
Por lo pertinente de la decisión para este caso, la Sala transcribirá ampliamente dicho pronunciamiento: “53.- Así, existe un elemento común a cada uno de esos propósitos, formulados en su momento por la Corte a manera de ejemplo, no en orden taxativo: el portador, como consumidor habitual u ocasional, no se plantea la distribución de la sustancia a sujetos indeterminados; y, lleva consigo la droga para su consumo personal o para suministrarla y compartirla, sin ánimo de lucro, con un estrecho círculo de individuos con los que detenta una relación personal, permanente u circunstancial.
De allí que la Corte dejó planteados conceptos tales como la dosis de aprovisionamiento y la dosis para el consumo compartido, como circunstancias con características similares, desde el tipo penal, al consumo exclusivo y personal de las sustancias psicotrópicas. 54.- De ese modo, se subraya, en cada contexto es posible advertir situaciones como las de quienes adquieren sustancias estupefacientes destinadas para su exclusivo consumo personal o para compartir su ingesta con un grupo de amigos, allegados o conocidos, de manera ocasional y en un círculo íntimo (dosis compartida), sin que exista algún riesgo de difusión generalizada. 55.- En rigor, diversos eventos en que las personas entregan estupefacientes o los comparten, pueden corresponder a formas de suministro, que, sin embargo, tampoco encajan dentro de la estructura típica del artículo 376 del Código Penal. 56.- Se trata, por ejemplo, de relaciones entre personas que mantienen una estrecha comunidad de vida, siempre y cuando ese suministro del estupefaciente ocurra entre adultos, bajo una mutua voluntad y un definido propósito de quien la recibe para su exclusivo consumo, lo que es posible entenderlo como un criterio extensivo de la ausencia de tipicidad, en tanto se mantiene el espectro de la configuración constitucional del libre desarrollo de la personalidad de cada uno de ellos.” En el caso en concreto, con el testimonio de la dragoneante Yuli Andrea Alfonso Urrea y las estipulaciones probatorias realizadas entre Fiscalía y defensa, se probó que la señora Nathalia Ximena Hernández Velasco fue sorprendida llevando consigo 193.3 gramos de marihuana y 39.3 gramos de cocaína cuando intentaba ingresar al establecimiento penitenciario y carcelario de Calarcá; pero la Fiscalía no demostró que la señora Hernández Velasco tuviese como finalidad o intención destinar tales sustancias para su comercialización, y no para su consumo personal o para compartir su ingesta con el grupo de amigos y allegados que ella tenía en dicho centro de reclusión. Y es que no puede perderse de vista que, aunque la Fiscalía probó que la acusada realizó 22 visitas a un total de tres personas en ese establecimiento, lo cierto es que no acreditó que antes hubiera ingresado estupefacientes.
Además, esa misma circunstancia hace que no resulte tan improbable que la compartiría con ese grupo de allegados, situación que tampoco se probó de manera plena. Dicha obligación probatoria, la de demostrar que el estupefaciente hubiese sido adquirido para su distribución o venta y no para su consumo con su grupo de amigos, como ya se dijo, recae en el organismo acusador, como lo enseña la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, en cuyas subreglas deja claro que en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba de la responsabilidad penal de una persona, ya que en su favor siempre prima la presunción de inocencia. Ahora bien, para responder uno de los cuestionamientos hechos por la Fiscalía, la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SP497-2018, precisa que, para que se configure el delito de porte de estupefacientes, no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar por la Ley 30 de 1986, sino que la Fiscalía debe demostrar que el fin del sujeto activo era el de distribuirla, criterio ratificado en varios pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia SP106-2020.
Los anteriores lineamientos jurisprudenciales, al ser aplicados al caso en concreto, junto con lo probado, permiten concluir que el análisis y la solución adoptada por el Juzgado de primera instancia fueron acertados. Ahora, en sus alegatos de conclusión, el señor fiscal dijo que, como según la información allegada al proceso, la acusada Nathalia Ximena trabajaba como mesera ocasional y devengaba $120.000 mensuales, es poco probable que pudiera obtener la cantidad de sustancia estupefaciente que le fue hallada.
Este aspecto no puede ser analizado, porque no se probaron en el juicio ni la ocupación de la procesada, ni el dinero que recibía por sus actividades. Las estipulaciones se refirieron a las circunstancias de su captura en flagrancia, a la cantidad y clase de estupefacientes, el testimonio de la dragoneante se dirigió a acreditar pormenores de esa captura y el documento aportado sirvió para establecer el registro de visitas de la enjuiciada a ese centro de reclusión. Ninguna de las estipulaciones, ni de las dos pruebas allegadas por la Fiscalía se refirió a la actividad laboral de la procesada.
Las decisiones judiciales deben fundamentarse en pruebas válidamente aportadas durante el juicio y no en los enunciados fácticos que se hagan sin ese fundamento probatorio. En conclusión, la sentencia absolutoria apelada será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió a Nathalia Ximena Hernández Velasco, en relación con el cargo que se le formuló como autora de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO