Temas: ESTUPEFACIENTES - Transporte de marihuana: acreditación de conocimiento y voluntad en la conducta / POLICÍA JUDICIAL - Actos urgentes de Policía Nacional: legalidad de la incautación y aseguramiento de elementos materiales probatorios / DOLO - Configuración: inferencia a partir de la conducta y experiencia del acusado / PARTICIPACIÓN CRIMINAL - Autoría: dominio funcional del hecho en transporte de estupefacientes Resumen: El Tribunal examina la apelación contra la condena por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, derivada del transporte de más de tres toneladas de marihuana en un camión. La defensa solicitó la nulidad de pruebas por presunta invasión de funciones de policía judicial y cuestionó la inexistencia de cadena de custodia, alegando además error de tipo y subsidiariamente la calificación de cómplice.
La Sala estableció que las estipulaciones probatorias aceptadas por las partes acreditaron la existencia, cantidad y tipo de sustancia, por lo que resultan improcedentes los cuestionamientos posteriores sobre esos puntos. Concluyó que los agentes de tránsito actuaron dentro de las facultades del artículo 208 de la Ley 906, limitándose a actos urgentes y entregando la sustancia a policía judicial en la siguiente hora hábil.
El dolo se infiere de la actitud nerviosa, el intento de huida, la desproporción entre carga y trayecto, y la experiencia del acusado como transportador. Rechazó el error de tipo y la tesis de complicidad, al constatar que el procesado tenía el dominio funcional del hecho. Confirmó la condena, aclarando su identidad verdadera. Fuentes: artículos 22, 29, 30, 32.10, 208 y 376 inciso 1, 384.3 del Código Penal; artículos 208 y 256 de la Ley 906 de 2004;
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP922-2020, SP2404-2022, SP148-2023, AP842-2023, SP13-09-2013 rad. 34867. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 130 60 00044 2014 00073 Acusado: AGM (o HJNG) Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta 19 Lectura de sentencia: dieciséis (16) de febrero de 2024 (2:30 pm) Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor AGM (o HJNG) contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia lo condenó como autor responsable por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SOBRE LA IDENTIDAD DEL PROCESADO La Sala estima indispensable reiterar lo relacionado con la identidad del enjuiciado, pues, la Fiscalía acusó y el Juzgado condenó a HJNG, quien tenía la cédula de ciudadanía 9.727.662, pero en el trámite de segunda instancia se aclaró que la identificación correcta de esa misma persona es AGM, titular de la cédula de ciudadanía 94.455.222, ya que tenía doble cedulación. Para el efecto, debe recordarse que este asunto se dilucidó en el auto de 11 de octubre de 2017, en el que este Tribunal sustituyó la detención preventiva del procesado por otras medidas no privativas de la libertad.
Con oficio 613EPMSC-AJUR-DIR578, el señor director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia informó que el procesado de la referencia presentó doble cedulación, por lo que el cupo numérico asignado a HJNG fue dado de baja y quedó vigente para ese ciudadano el nombre de AGM con cédula 94.455.222. Como anexos de esa comunicación se remitieron algunas constancias de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Por solicitud de este Tribunal, la Registraduría Nacional del Estado Civil envió copia de la resolución 7237 del 16 de mayo de 2014, en la que la esa entidad decidió cancelar por doble cedulación la cédula a nombre de HJNG que tenía el cupo numérico 9.727.662, y dejó vigente para esa persona el número de identificación 94.455.222 con el nombre AGM.
En consecuencia, se reitera que el tema de la identidad del procesado quedó totalmente claro: el documento que utilizó durante el proceso fue cancelado mediante acto administrativo de la entidad competente y quedó vigente el nombre AGM con cédula 94.455.222. Esa situación fue informada por este Tribunal a la Fiscalía, entidad que comunicó que hizo las anotaciones pertinentes en sus bases de datos.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 17 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las once y media de la mañana, el señor AGM conducía un camión de placas TKE-929 en el que transportaba 3.244,5 kilogramos de marihuana, empacados en 26 bolsas plásticas y 66 costales, que llevaba camuflados entre un cargamento de mazorcas. En un puesto de control ubicado en el kilómetro 4+800 metros de la carretera que conduce desde Armenia hasta Ibagué, agentes de la Policía de Tránsito y Transporte del Quindío hicieron detener el camión guiado por AGM y encontraron la marihuana.
Mientras se desarrollaba el registro de la carga, AGM, quien se identificó ante ellos como HJNG, se retiró del lugar y trató de huir, pero fue interceptado por los policiales, quienes lo capturaron. En audiencia preliminar que se desarrolló el 18 de febrero de 2014 ante el Juez Primero Municipal con función de Control de Garantías de Calarcá, la Fiscalía formuló imputación al detenido como autor doloso del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrito en el artículo 376, inciso primero, del Código Penal, por transportar la marihuana mencionada sin permiso de autoridad competente, con la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 3 del canon 384 del mismo estatuto, porque la marihuana incautada superó 1.000 kilos.
Ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, la Fiscalía formuló acusación a HJNG (AGM) por el mismo cargo que le atribuyó en la imputación. Culminado el juicio, el Juzgado dictó sentencia el 22 de julio de 2016. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez de primera instancia encontró probado que el procesado transportaba marihuana en el camión que conducía y que el enjuiciado tenía conocimiento de la clase de sustancia que llevaba.
Por tanto, lo declaró penalmente responsable y le impuso las penas principales de 256 meses de prisión y multa por valor de 2668 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014. Destacó que las partes estipularon como probado que en el camión conducido por el acusado se llevaba la marihuana incautada, que el vegetal pesó 3.244,5 kilogramos, estipulaciones con las que no queda duda de la materialidad del delito.
Desestimó los cuestionamientos de la defensa porque no pudo observar el material incautado, pues, expuso del juzgador, como lo autoriza el artículo 256 de la Ley 906, la Fiscalía aportó las fotografías y actas en las que consta la existencia de esos elementos, cuya cantidad y clase fueron estipuladas por las partes. También descartó las objeciones del defensor en relación con la legalidad de la incautación de los elementos hechos por integrantes de la Policía Nacional que no tenían funciones de policía judicial, ya que están autorizados por el artículo 208 de la Ley 906 de 2004.
Agregó que la sentencia de la Sala de Casación Penal del 13 de septiembre de 2013 (radicación 34.867), en la que el defensor apoyó su posición, permite que en situación de flagrancia los integrantes de la fuerza pública puedan ejercer ciertos actos, siempre que no invadan las facultades propias investigativas de la policía judicial. Con los testimonios de los patrulleros que realizaron la captura en flagrancia del procesado, el juzgado encontró acreditado que el acusado sabía que llevaba marihuana, lo que infirió de su comportamiento durante el procedimiento policial.
RECURSO DE APELACION El defensor del enjuiciado apeló la decisión y pidió que se tengan en cuenta violaciones al debido proceso que generan la “nulidad” de las pruebas aportadas en el juicio y, por tanto, la absolución del procesado. El recurrente también solicitó que se reconozca que el acusado actuó como cómplice. Adujo que los agentes captores invadieron ilegalmente las funciones que corresponden a la policía judicial (como disponer el pesaje y análisis de la sustancia incautada, trasladar el camión hasta otro sitio para registrarlo, ordenar que se tomaran fotografías), por lo que incurrieron en un abuso de la función pública, razón por la que no pueden tenerse como pruebas los testimonios de los agentes captores ni las demás actuaciones que de sus actividades se desprendieron.
El impugnante también adujo que no se permitió el ejercicio del derecho de defensa debido a que no pudo verificar la existencia de los elementos incautados, ni someterlos a estudios técnicos, pues, cuando lo pidió a la Fiscalía, fue informado que fueron destruidos, sin que se hubiera acreditado la existencia de cadena de custodia y sin que un juez hubiera autorizado su ruptura.
Esa situación llevó a que no se tuviera conocimiento de la cantidad de marihuana que se dice que fue incautada, sobre la que hay dudas. En relación con la conducta del procesado, el recurrente aseveró que el juzgador no analizó en conjunto las pruebas y no expuso razones para no tener en cuenta los testimonios de la defensa, los cuales son creíbles, en relación con el desconocimiento que el acusado tenía de que llevaba marihuana.
El intento de huida del lugar de los hechos se debió a que creyó que le habían revocado una libertad condicional que le habían concedido en otro caso, explicación que encuentra apoyo en la sentencia introducida como prueba por la Fiscalía. Luego de hacer consideraciones sobre los principios que rigen las penas y sus finalidades, el defensor expuso que el procesado apenas realizó una contribución en un hecho ajeno, con lo que sólo puede calificarse como cómplice.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala ha analizado los argumentos de la sentencia recurrida y los reproches hechos en la apelación y los ha contrastado con la normativa y con las pruebas allegadas en el juicio, de lo que ha concluido que la sentencia de condena debe ser confirmada. Estipulaciones probatorias y delimitación del debate El defensor apelante y la Fiscalía estipularon como probados los siguientes hechos, en relación con lo que es objeto de la apelación: El contenido de las fotografías tomadas al vehículo y a los elementos incautados en él, “en el entendido que la discusión no se concentrará en lo hallado en el camión y registrado en dichas imágenes”.
Álbum elaborado por el patrullero Jonathan Quiñónez Salas el día de los hechos en el kilómetro 4+800 metros de la vía Armenia-Ibagué. Aportaron las fotografías. Lo revelado con las fotografías del camión y de los objetos que se llevaban en él tomadas durante la inspección realizada en la sede del Comando de Policía, fotografías realizadas por el técnico de laboratorio de fotografía de la SIJIN Julián Díaz Peñuela, “en el entendido que la discusión no se concentrará en lo hallado en el camión y registrado en dichas imágenes”.
Aportaron las fotografías. Que la sustancia incautada en el camión TKE-929 era cannabis canabinol con un peso neto de 3.244,5 kilogramos, para lo cual defensor y fiscal acordaron incorporar los informes periciales sobre este hecho, “como quiera que no será objeto de discusión el contenido de esta experticia”. También se estipuló que el perito de la SIJIN expuso que el peso de la marihuana en gramos es de 3.244.500.
En este ítem, las partes expresaron que el pacto sobre la clase del vegetal se refiere a “la sustancia incautada a HJNG del 17 de febrero 2014”. Se acordó tener como cierto que HJNG fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de descongestión de Cundinamarca por el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, por medio de sentencia de 30 de agosto de 2011, ilícito por el queHJNG aceptó su responsabilidad penal por acuerdo con la Fiscalía. Las partes aportaron la sentencia. En la audiencia de juicio el señor defensor dijo que esas fueron las estipulaciones y que no haría parte de ese convenio lo relacionado con alguna autorización de destrucción de los elementos incautados.
El señor juez admitió las estipulaciones, incorporó los anexos que las partes pactaron y dio por probados los hechos y circunstancias acordados por defensa y Fiscalía. En estas condiciones, las partes dieron por probado que en el camión de placas TKE-929 conducido por HJNG fueron incautados 3.244,5 kilogramos de cannabis canabinol, empacados en bolsas y costales, en medio de un cargamento de mazorcas, el 17 de febrero de 2014, en el kilómetro 4+800 metros de la vía Armenia-Ibagué, que ese camión fue trasladado al Comando del departamento de Policía Quindío y en esas instalaciones se completaron el registro de la carga y la incautación de la marihuana.
Así se observa en las fotografías aportadas, con sus informes, y en los informes periciales que las partes también acordaron introducir en el juicio. En la estipulación sobre la clase de sustancia y su peso, se anotó que se pactaba que “el peso neto en gramos de la marihuana incautada fue de 3244,5 kilogramos”, y en las estipulaciones referidas a los contenidos de las fotografías tomadas al camión y a su cargamento, las partes advirtieron que “la discusión no se concentrará en lo hallado en el camión y registrado en dichas imágenes”.
Del mismo modo, las partes expusieron en la audiencia que la estipulación sobre la clase de sustancia se refiere a “la sustancia incautada a HJNG del 17 de febrero 2014”. Por tanto, pierden sentido los reclamos del apelante relacionados con supuestas dudas acerca de la existencia de los elementos incautados, su cadena de custodia y el peso de la marihuana hallada en el camión, pues, se insiste, él estuvo de acuerdo con esas estipulaciones probatorias, conformidad que expresó no sólo con la firma del escrito que las partes allegaron en la audiencia, sino también de viva voz en el acto público, cuando fue interrogado por el señor juez.
El recurrente expone que pretendía la realización de experticias en relación con las sustancias incautadas; pero, al estipular que se incautó marihuana y al declarar como probado su peso, renunció al debate probatorio sobre la clase y cantidad del objeto del delito. Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto AP842-2023, cuando la estipulación se realiza “con sujeción a los lineamientos previstos por la ley y se resuelve su aprobación, será vinculante para las partes y el juez.
Por ello, tanto el defensor como la Fiscalía deberán abstenerse de realizar solicitudes probatorias encaminadas a demostrar hechos amparados por el acuerdo probatorio. El juez inadmitirá las que se realicen con esa finalidad y deberá tener por demostrados los supuestos fácticos que hayan sido debidamente estipulados.” Por tanto, como las estipulaciones son vinculantes, la defensa no puede ahora tratar de desconocerlas.
No sobra advertir que las partes no estipularon la responsabilidad penal del acusado, sino que en el camión que él conducía fue incautada la marihuana en las circunstancias anotadas. Según lo anterior, el debate en este caso se ha planteado en ambas instancias en relación con la validez de las actuaciones de los agentes captores y en lo referente al conocimiento que el enjuiciado tenía de que transportaba la marihuana.
Subsidiariamente, la defensa ha propuesto que se califique la conducta del enjuiciado como la de un cómplice del delito. Valoración de las pruebas Superada la fase de depuración del debate, la valoración de las pruebas se referirá a los aspectos mencionados y no se analizará lo que tiene que ver con los hechos estipulados. Las actuaciones de los Policías El patrullero Jonathan Quiñónez Salas declaró en el juicio y expuso que era integrante de la Policía de Tránsito y Transporte en este departamento.
En relación con lo que es objeto de debate en esta instancia, el declarante dijo que, una vez capturó al conductor del camión, a quien señaló en la sala de audiencias, trasladaron el camión y el detenido al comando departamental de Policía del Quindío, donde se descargó el vehículo y se verificó el conteo de los elementos hallados, que se incautaron.
Agregó que allí entregó la sustancia incautada a un perito, quien realizó la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH--. Además, se hizo fijación fotográfica de los hallazgos y él elaboró el informe de captura en flagrancia y un informe ejecutivo. Explicó que el camión se llevó hasta ese comando, porque la labor de descargue en la vía podía obstaculizar el paso de los otros vehículos; además, en el comando se aseguraría que no habría pérdida de elementos.
El apelante no ha cuestionado la credibilidad de este testigo; por el contrario, se ha apoyado en él para pedir que se declare la ilegalidad de las actuaciones del policía. El patrullero de la Policía de Tránsito Diego Fernando Gaitán Portillo rindió su testimonio en la audiencia de juicio oral. Identificó en la sala de audiencias a HJNG como la persona a quien capturaron en los hechos objeto de este juicio.
Expresó que elaboró un álbum fotográfico de lo ocurrido en el sitio donde hicieron detener la marcha del camión y que su compañero capturó al conductor del vehículo, cuando este pretendía evadirlos. Dijo que, una vez realizadas las actuaciones relacionadas con la captura, él acudió ante el CTI de Calarcá, minutos antes de las doce del mediodía de esa misma fecha, pero le informaron que no atendían al público en ese lapso, razón por la que debió regresar a las dos de la tarde, hora en la que informó sobre los sucesos, entregó el informe policial de captura en flagrancia, solicitud de análisis, derechos del capturado, acta de buen trato, cadena de custodia, actas de incautación, y coordinó lo relacionado con el pesaje de la sustancia incautada, cuya cantidad era tanta que debieron llevar el camión al comando de Policía del Quindío, donde había espacio y seguridad suficientes para realizar las diligencias.
Puso en conocimiento que el registro del camión, en el comando de Policía, y la prueba PIPH se realizaron en presencia de la señora Procuradora Judicial y de la señora Defensora Pública asignada al acusado. Explicó que la carga se destruyó porque las mazorcas quedaron contaminadas con la marihuana y, por tanto, no eran aptas para su consumo por humanos. Agregó que el funcionario del CTI Ricardo Ozaeta llegó al comando de Policía y observó la cantidad y la clase de sustancia y las actividades que se realizaron allí. Aclaró que la prueba PIPH se realizó por un perito de la SIJIN.
La defensa tampoco ha demeritado la credibilidad de este testigo, cuya versión también ha usado como fundamento de su solicitud de declaración de ilegalidad de lo realizado por los policiales. También rindió su testimonio el investigador del CTI Ricardo Ozaeta Campos. Juró que para la fecha de los hechos laboraba en la Unidad de Policía Judicial del CTI del municipio de Calarcá, adscrito al grupo de judicializaciones.
Dijo que le correspondía recibir todas las diligencias por capturas en flagrancia que realizaba la Policía Nacional, ingresar los datos al sistema SPOA, hacer solicitud de antecedentes, diligenciar formatos de policía judicial y presentarlos con un informe ejecutivo al fiscal correspondiente. Narró que, en esa fecha, hacia las dos de la tarde, llegó un policía de la Dirección de Tránsito y manifestó que tenían una persona capturada, sorprendida cuando llevaba marihuana en un camión. Dijo que, una vez obtuvo ese conocimiento, generó el reporte de iniciación con el número de noticia criminal en el sistema SPOA, realizó el informe ejecutivo, elaboró el formato de individualización y arraigo, la solicitud de antecedentes y fotografías al indiciado.
Contó que recibió de los policiales el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, el acta de derechos del capturado, el acta de incautación de unos elementos y un acta de consentimiento para la destrucción de esos objetos. Agregó que fue hasta el comando departamental de Policía, donde se realizó la prueba de PIPH por parte de los peritos de esa institución. Ante contrainterrogatorio de la defensa, el testigo explicó que su jornada laboral en esa época era desde las ocho de la mañana y hasta las doce del mediodía, con un receso hasta las dos de la tarde, cuando reiniciaba sus actividades; por ello, adujo, el policía llegó a su oficina a las dos de la tarde, pues, además, los agentes tenían que llenar varios formatos, actividad que demanda un tiempo.
La defensa dedicó sus cuestionamientos a este testimonio en relación con el acta de consentimiento para la destrucción de unos elementos, aspecto que, como ya se anotó, pierde trascendencia frente a las estipulaciones probatorias hechas por las partes sobre la existencia de la marihuana, su peso, su incautación en el camión que conducía el acusado y el hecho que era transportada entre un cargamento de mazorcas, pactos procesales que el abogado apelante pretende desconocer, con lo que incurre en un acto de deslealtad.
Lo importante de este testimonio, en el contexto que ya se ha establecido para esta decisión de segunda instancia, es que el investigador de Policía Judicial del CTI fue informado sobre los hechos por los Policías uniformados a las dos de la tarde de la fecha de la captura --que se produjo a las 11 y media de la mañana--, noticia que generó las actuaciones de Policía Judicial que el testigo realizó y las que se efectuaron por un perito también de Policía Judicial para identificar las sustancia incautada.
El investigador explicó la razón por la que los policiales pusieron en conocimiento los hechos ante la Policía Judicial a las dos de la tarde. Lo anterior significa que los patrulleros sí comparecieron oportunamente ante la Policía Judicial para informar el caso y que, como lo dijo el investigador Ozaeta, las actividades iniciales fueron realizadas por él y por un perito, ambos con funciones de Policía Judicial.
Carlos Johan Saavedra Gómez, investigador del CTI, también declaró en la audiencia. Puso en conocimiento que realizó varios actos de investigación en este caso por orden de la Fiscalía Primera Especializada de Armenia, como la obtención de la sentencia de condena anterior impuesta al acusado y verificación en varias empresas transportadoras y en el sitio de residencia del enjuiciado.
En el álbum fotográfico aportado por las partes como parte de la estipulación sobre su contenido, referido a las imágenes tomadas durante la continuación del registro de la mercancía del camión realizada en el comando de Policía del Quindío, se advierte que fueron captadas por un técnico de la Policía Judicial de la SIJIN. Con estos medios de prueba, cuya veracidad no fue discutida por el apelante, se probaron los siguientes hechos: Los agentes de la Policía Nacional, de la sección de Tránsito y Transporte, realizaron todas las gestiones que eran urgentes ligadas a la captura y a la incautación de los elementos de prueba y pusieron en conocimiento del CTI los hechos en la misma fecha de su ocurrencia, en la siguiente hora hábil después de la aprehensión. En el momento de la captura y el registro inicial de la carga del camión, uno de los patrulleros tomó fotografías, actividad que, como fue simultánea con esa aprehensión, hacía parte de los actos urgentes que ellos debían adelantar, como Policía Nacional, sin que tuvieran que esperar la llegada de un Policía Judicial para que documentara el procedimiento de aprehensión. El traslado del camión desde el sitio donde se produjo la captura y hasta las instalaciones del comando de Policía del Quindío también era un acto urgente, necesario para completar el registro del automotor y la incautación de la evidencia. Los dos uniformados tenían en ese momento la custodia de esos objetos y, por tanto, debían también asegurarlos, con el fin que se pudieran realizar los actos mencionados sobre ellos.
Los policías no adelantaron actos de investigación. Ellos solo hicieron solicitudes a la Policía Judicial, cuyos integrantes realizaron las primeras actuaciones de su competencia, siguientes a los actos relacionados con la captura y la incautación. En la inspección final del camión estuvieron presentes el investigador del CTI (con funciones de Policía Judicial) a quien habían dado aviso de los hechos y un técnico de Policía Judicial SIJIN que tomó las fotografías de ese procedimiento.
La prueba de identificación preliminar homologada –PIPH-- de la sustancia fue realizada por un perito de la SIJIN, Policía Judicial, como consta en el acta incorporada como apoyo de las estipulaciones probatorias. Otro investigador de Policía Judicial se encargó de obtener la información sobre la identidad del acusado, la sentencia de condena en un proceso anterior contra el aquí enjuiciado y de hacer averiguaciones en la empresa transportadora a la que estaba afiliado el vehículo, donde le comunicaron que no conocían al acusado.
El artículo 208 de Ley 906, establece:
ARTÍCULO 208. ACTIVIDAD DE POLICÍA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible y apartes tachados INEXEQUIBLES> Cuando en ejercicio de la actividad de policía los servidores de la Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física como los mencionados en este código, en desarrollo de registro personal, inspección corporal, registro de vehículos y otras diligencias similares, los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente.
Sin demora alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial.” Se probó que los Policías de Tránsito y Transporte realizaron sus actividades con observancia de lo dispuesto en esta norma, pues, en un registro de un vehículo de transporte público, cuya mercancía iba expuesta, encontraron sustancia estupefaciente, la identificaron y la aseguraron por medio del traslado del camión a la sede de la Policía, por las razones ya expresadas, que son justificadas, dieron aviso a la Policía Judicial en la siguiente hora hábil (la captura se produjo a las 11 y media de la mañana y el reporte al CTI se hizo a las dos de la tarde, cuando se abrió de nuevo la oficina después de estar cerrada por el receso del mediodía) y entregaron la sustancia al perito de Policía Judicial que la pesó e identificó como marihuana, por medio de pruebas técnicas.
El investigador del CTI que fue informado sobre los sucesos acudió hasta el comando de la Policía donde fue llevado el camión, presenció su registro y recibió los informes sobre las actuaciones de los primeros respondientes. Las solas solicitudes que hicieron para que se tomaran unas fotografías y para que se realizara la prueba de identificación preliminar de la sustancia no son actos de investigación, y, además, tales actividades (toma de fotografías durante la inspección del camión y PIPH) se realizaron por parte de servidores con funciones de Policía Judicial, como se estableció en el juicio.
Según lo anterior, los agentes de la Policía Nacional no efectuaron actos de investigación y limitaron su actuación a los procedimientos vinculados estrictamente con la incautación de la marihuana y del camión y con la aprehensión del ahora enjuiciado. En consecuencia, no hubo ilegalidad en su procedimiento. Prueba sobre la conducta del acusado Ya se anotó que las partes estipularon que en el camión conducido por el acusado se transportaba marihuana, en la cantidad ya mencionada.
La acción de transportar marihuana sin permiso de autoridad competente corresponde con la descripción del tipo objetivo del delito por el que se formuló la acusación. Pero no basta con que se realice ese comportamiento objetivo de transporte de estupefacientes para que se predique la tipicidad de la conducta, ya que es indispensable, además, que se establezca que la persona actuó con dolo.
El artículo 22 del Código Penal declara que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización; por ello, el dolo está integrado por dos elementos: uno intelectual o cognitivo, de conocimiento de los hechos, y otro voluntario o volitivo, de la voluntad en su realización. El dolo es natural o avalorado, querer la conducta típica, con independencia de si, conscientemente, el agente persigue vulnerar el bien jurídico (Corte Suprema de Justicia, sentencia SP922-2020).
El elemento cognoscitivo se refiere al conocimiento que la persona tiene de los hechos constitutivos del delito y a la forma como los va a realizar; pero no se puede exigir que ese conocimiento sea técnico jurídico, sino que debe ser el de una persona promedio, un conocimiento profano. El aspecto volitivo está constituido con la voluntad de realizar la conducta; es decir, la intención de obtener un resultado típico, querer la realización del tipo.
La Sala analizará la prueba para establecer la existencia del tipo subjetivo en este caso. El procesado AGM renunció a su derecho de guardar silencio y procedió a rendir su testimonio. El acusado juró que no sabía que llevaba esa sustancia ilícita, que no participó en el procedimiento de carga del camión, que lo recibió ya cargado en su totalidad, que no acostumbra revisar la carga que recibe, porque a los dueños no les gusta, y, además, se confía en la buena fe del propietario de la carga.
Dijo que no estuvo pendiente de la revisión de la carga por parte de los policías, porque las condiciones de las mazorcas no ameritaban su vigilancia. Manifestó que se asustó y retrocedió, porque se acordó lo que le había dicho el juez de Girardot, que con cualquier problema lo volvían a detener. El procesado y su defensor plantean la ocurrencia de un error de tipo, por parte del enjuiciado.
El numeral 10 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica…” Sobre esta figura, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP2404-2022, ha expresado: “Con mayor precisión, dice la jurisprudencia de la Sala, “en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción. Por consiguiente, tal error se configura cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y por lo mismo, excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.
Clásicos ejemplos, el que se apodera de cosa mueble ajena (hurto, artículo 239 C.P.), suponiendo que se trata de cosa propia; penetra en habitación ajena (artículo 189 C.P.), creyendo entrar en la propia; o realiza acceso carnal con persona menor de 14 años (artículo 208 C.P.), creyendo que es mayor de edad.” El error de tipo excluye el dolo y, por tanto, la tipicidad subjetiva, ya que uno de los elementos del dolo es el conocimiento de los hechos por parte del sujeto activo de la conducta.
Ahora, como lo reiterado la Sala de Casación Penal en sentencia SP148-2023, “el dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin.” En este caso, la Sala ha concluido que sí se probó ese conocimiento que el acusado tenía de que transportaba marihuana y su voluntad de realizar esa conducta; es decir, que no actuaba bajo error, como pasa a explicarse.
El patrullero Jonathan Quiñónez Salas dijo en su testimonio que, mientras su compañero registraba el camión, el conductor HJNG le dijo que iba a hacer recargar su teléfono celular, pero, cuando el agente Gaitán informó que halló marihuana en la carga, el conductor del camión empezó a huir y tuvo que ser perseguido en una motocicleta para alcanzarlo.
Quiñónez adujo que el indiciado asumió un comportamiento sospechoso, afirmación que sustentó al explicar que, con base en su experiencia como policía en las carreteras, cuando ellos realizan los controles a vehículos de carga, los conductores permanecen al lado de la mercancía para evitar pérdidas. El declarante fundó la razón de sus dichos en que sus funciones como policías permiten que de manera constante hagan detener vehículos para revisar sus cargas, lo que, agrega el Tribunal, hace que conozcan las actitudes que asumen la generalidad de conductores en esos procedimientos, explicación que es lógica y que precisamente genera para ellos una regla de experiencia. El patrullero de la Policía de Tránsito Diego Fernando Gaitán Portillo también habló sobre la conducta asumida por el conductor del camión, ahora enjuiciado.
Afirmó que lo primero que le llamó la atención fue la actitud nerviosa asumida por el conductor, ya que, cuando le hicieron la señal de pare, retrocedió un poco el camión y mostró dificultad para parquearse, a pesar de que esa maniobra no era compleja para los conductores en el sitio donde estaba la patrulla. Luego, le llamó la atención la cantidad y clase de carga que llevaba el camión, en relación con el recorrido a realizar, pues, el conductor les dijo que iba desde Cali hacia Bogotá, llevaba las mazorcas sin empacar y distribuidas sin orden, pero, además, el volumen del maíz era poco, todo lo cual llevó al policial a inferir que el costo del transporte para ese largo trayecto podría ser desproporcionado frente al valor de la carga.
Para la Sala, estas circunstancias narradas por los policías captores sí ponen en evidencia que el conductor tenía conocimiento de que llevaba en su camión la sustancia ilícita, pues, de lo contrario, habría realizado su maniobra de parqueo de manera normal y, además, no habría intentado huir. La Sala encuentra creíbles las aseveraciones de los agentes de la Policía Nacional, porque se fundamentan en su experiencia constante en esta clase de procedimientos.
Quiñonez llevaba, para esa época, 8 años en la institución, todos, en la Policía de Tránsito, como lo informó en el contrainterrogatorio. Gaitán Portillo juró que llevaba 6 años en la Policía, todos dedicados a la especialidad de Tránsito, en repuesta a la defensa. Los dos cumplían de manera constante con funciones de control de tránsito y de cargas en la carretera hacia el sector de La Línea, que –es un hecho notorio— es una de las más transitadas del país por vehículos con carga.
Por ello, para la época de los hechos, los dos policiales tenían experiencia y conocimiento suficientes de esas actividades, como para poder detectar situaciones sospechosas mientras realizaban sus procedimientos. El acusado dijo ser un camionero con amplia experiencia, lo que lo pone en condiciones de advertir situaciones que pudieran ser irregulares o sospechosas.
En este caso, así no revisara minuciosamente la carga, sí podía llamar su atención su cantidad en proporción al costo que generaría su transporte desde Cali hasta Bogotá. Su explicación, en el sentido que se asustó porque creyó que le habían revocado su libertad condicional en el caso en el que ya estaba condenado, se vuelve en su contra, porque, como él mismo lo dijo, ello sólo ocurriría si volvía a involucrarse en delitos, lo que significa que sabía que en ese momento realizaba una conducta contraria a la ley.
Las pruebas de la defensa no desvirtúan esa conclusión que ha obtenido la Sala. La señora Yuliana Ceballos Mejía, compañera permanente del acusado para la época de los sucesos, dio sus declaraciones en el juicio. Juró que, en la tarde anterior a la captura del ahora enjuiciado, este recibió una llamada y le comentó que se iría para Cali, porque le darían trabajo para conducir un camión, ya que el camión de su propiedad estaba varado.
Efectivamente, el hombre salió hacia Cali a las seis de la tarde y, al día siguiente, hacia las nueve de la mañana, regresó en un camión, lo estacionó en las afueras de la unidad residencial donde vivían, ingresó a su apartamento, se aseó, se alimentó y, hacia las diez de la mañana, salió nuevamente, pero las llevó a ella y a la señora madre de esta hasta el parque Cafetero de Armenia, donde él ingresó a un local donde gestionaba su licencia de conducción y ellas se fueron a realizar algunas diligencias.
La testigo puso en conocimiento que, aunque tenían su relación desde hacía tres años, llevaban tres meses de convivencia y que HJNG era una persona tranquila, actitud que también tenía en la fecha de los acontecimientos. Contó que vio que llevaba una carga de chócolo y que no notó nada anormal. Ante el contrainterrogatorio, expuso que no revisó la mercancía y que no sabía quién contrató a su marido, ni quiénes eran los propietarios ni los destinatarios de la carga.
Esta declarante no revisó el contenido de la carga; sólo la observó superficialmente y percibió que se trataba de mazorcas. Tampoco tuvo conocimiento directo de la forma como su compañero la recibió, ni de las personas que le encomendaron su transporte. Yolanda Mejía Chaparro es la madre de Yuliana y era la suegra del enjuiciado para la época de los acontecimientos.
Esta declarante comentó que el día de los hechos su yerno las transportó a ella y a Yuliana en un camión rojo que conducía en ese momento, porque el de él estaba varado; ellas iban para el centro de Armenia y él las dejó en el parque Cafetero, donde él aprovechó para realiza una diligencia relacionada con su licencia de conducción. También indicó que vio que transportaba mazorcas, porque se percibía a simple vista, pero no revisó la mercancía y agregó que su yerno estaba tranquilo.
Estos dos testimonios no derruyen la tesis sobre el conocimiento que el acusado tenía de que, camuflada entre las mazorcas, llevaba marihuana. Ninguna de las dos declarantes conoció de manera directa las circunstancias en que el procesado recibió el camión con su carga, ni las personas que se la entregaron, ni sus destinatarias. Por el contrario, ambas aportaron un elemento de juicio importante: que el enjuiciado tenía un temperamento tranquilo, lo que refuerza lo expresado por los policías en el sentido que su nerviosismo sí era sospechoso en el momento en que se le iba a revisar el camión. Ambas admitieron hacer sabido que HJNG estuvo detenido por un delito anterior.
Finalmente, por la defensa declaró el señor Julián Alberto Ceballos, quien dijo ser conductor y compañero de trabajo del acusado. Informó que los conductores de camiones son contratados por medio de comisionistas; que, generalmente, reciben los camiones ya cargados y que no revisan las cargas, porque confían en la buena fe de quien los contrata, Ante el contrainterrogatorio, admitió que fue suegro del procesado, que sabía que este estuvo involucrado en un caso relacionado con el transporte de sustancias prohibidas, que no todos los conductores son contratados por comisionistas, porque muchos de ellos trabajan para empresas de transporte reconocidas, que hay ocasiones en que entregan las cargas selladas, pero que también se presentan casos en que los conductores pueden ver la forma como cargan los vehículos y percatarse de su contenido, aunque es difícil estar presente todo el tiempo mientras llenan el vehículo.
Este testigo quiso dar a entender que los conductores de los camiones no tienen ninguna clase de control sobre sus mercancías, con lo que pretendía apoyar la excusa propuesta por el procesado; sin embargo, su declaración no fue contundente al respecto y dejó descubiertas varias contradicciones e inconsistencias que impiden su valoración positiva.
Como ya se anotó, ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía tuvo que admitir que, aunque había situaciones que quedaban fuera del control de los conductores, sí existían muchos casos en que podían percatarse del contenido de los elementos que llevaban y presenciar la forma como eran cargados en los camiones. Además, la señora fiscal también develó su contradicción sobre su conocimiento del camión que conducía HJNG el día de los hechos objeto de este juicio.
Al comienzo de su declaración, el testigo dijo que lo recomendó para conducir el camión que guiaba cuando fue capturado; pero después dijo que su recomendación fue para otro. En el contrainterrogatorio volvió a incurrir en la misma discordancia. Entonces, del análisis que se acaba de hacer, se confirma que la prueba de la defensa no debilita la que aportó la Fiscalía sobre el conocimiento que el acusado tenía de la actividad que realizaba y de su voluntad de transportar el material ilícito; es decir, del dolo con el que obró. Con ese comportamiento, el procesado vulneró el bien jurídico de la salud pública que, como dijo el juzgador de primera instancia, se ve gravemente afectado por la distribución de sustancias estupefacientes y sobre todo en la cantidad que era transportada por el reo, más de tres toneladas de marihuana.
El señor AGM conocía la ilicitud de su conducta. Ya había sido condenado por transportar insumos para la elaboración de sustancias estupefacientes; pero decidió obrar en contra de la ley. Por ello, se predica su culpabilidad. En conclusión, la Fiscalía sí probó la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado. Sobre la forma de participación del enjuiciado en el delito atribuido 35.
Aunque el defensor apelante propuso este tema en relación con la proporcionalidad de la pena y sus fines, su pretensión concreta es que se declare que el enjuiciado actuó como cómplice y que, por ello, se reduzcan las sanciones impuestas. La Sala comparte la conclusión a la que llegaron la Fiscalía y el Juzgado de primera instancia en el sentido que el acusado fue autor del delito. 36.
De conformidad con el artículo 29 del Código Penal, es autor quien realice la conducta punible por sí mismo. En este caso, la conducta que se atribuye al procesado ha sido la de transportar estupefacientes y esa era precisamente la actividad que realizaba, conducía por una carretera un camión en el que llevaba más de tres toneladas de marihuana.
Como él realizó personalmente esa acción, fue autor del delito. 37. Aunque se pudiera pensar que actuó con otras personas, esa sola circunstancia no lleva a concluir que su participación en el delito fue accesoria, como sería la del cómplice (artículo 30 del Código Penal) pues, en ese caso, tuvo el dominio del hecho con los demás que pudieron intervenir en esa actividad.
DECISION Por las razones expuestas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, con la ACLARACIÓN que la identidad real del sancionado es AGM, con cédula de ciudadanía 94.455.222, quien se identificaba también como HJNG, pero tenía doble cedulación. Esta decisión se notifica en estrados.
Contra la misma procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA (en uso de permiso) JUAN CARLOS SOCHA MAZO