Temas: CONTRABANDO - Actuación objetiva típica, pero ausencia de dolo por error de tipo / ERROR DE TIPO - Convicción errónea sobre la exigencia de requisitos aduaneros al reingresar mercancía exportada / ERROR VENCIBLE - Posibilidad de verificar el deber de declaración aduanera por experiencia en el sector de las esmeraldas «(…), si la enjuiciada sacó del país legalmente unas esmeraldas, si el comprador devolvió parte de ellas por su inconformidad con su calidad, si ella tenía en su maleta documentos que acreditaban el origen colombiano de unas esmeraldas, es altamente probable que haya estado convencida de que no tenía que declararlas como mercancías importadas; es decir, de que su comportamiento no correspondía con el delito de contrabando, como ella lo dijo en su declaración en el juicio.
De acuerdo con este análisis, el Tribunal ha concluido que la procesada obró bajo un error de tipo. (…) El error de tipo excluye el dolo y, por tanto, la tipicidad subjetiva, ya que uno de los elementos del dolo es el conocimiento de los hechos por parte del sujeto activo de la conducta, como lo ha explicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (…) Aunque la enjuiciada sí realizó objetivamente un acto de Contrabando, actuó convencida de que no tenía que cumplir con ciertos requisitos aduaneros, porque las esmeraldas que traía eran las mismas que había sacado legalmente del país días antes y las reingresó a Colombia para que se gestionara la garantía exigida por el comprador lícito en el exterior, circunstancia que excluye el dolo y, por lo tanto, la tipicidad de su conducta.
Ahora bien, como lo dice la Fiscalía en la apelación, la acusada se ha mostrado como persona conocedora de los negocios con esmeraldas, lo que, agrega esta Sala, le permitiría haber realizado mejores averiguaciones para verificar qué comportamiento debía asumir. Aunque ella dijo que tenía esa experiencia, debe advertirse que ella no afirmó ser exportadora, sino que se dedicaba a llevar las mercancías que otros exportaban legalmente y, además, en el juicio no se le interrogó si había tenido experiencias similares a la que es objeto de este caso, para poder valorar su conocimiento sobre la conducta a seguir.
Esta circunstancia convierte el error en vencible, pues, es cierto que pudo averiguar si debía o no declarar las esmeraldas que reingresaba al país. Como lo declara la norma analizada (numeral 10 del artículo 32 del Código Penal), “Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.” En este caso, el delito de Contrabando está sancionado en la ley cuando se comete con dolo, pero no se establece como punible si se realiza con culpa.
Por ello, no hay lugar a declarar la responsabilidad penal de la acusada». CONTRABANDO - Imposibilidad de condena penal por sola sanción administrativa / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Necesidad de acreditar el dolo en delitos aduaneros / DIFERENCIA ENTRE PROCESO ADMINISTRATIVO Y PENAL - Relevancia del aspecto subjetivo en la responsabilidad penal «Sin embargo, para que una conducta sea típica no basta con esa correspondencia objetiva entre ella y el tipo penal, pues, debe probarse que quien la realiza actúa con dolo (en el caso del Contrabando), como ya quedó explicado.
Por ello, contrario a lo que insinúan la Fiscalía y la DIAN, no puede condenarse a una persona como autora de un delito por el solo hecho que haya sido sancionada administrativamente. En el proceso administrativo adelantado en relación con este caso, sólo hay análisis de la objetividad de la situación, de la violación de normas aduaneras, sin consideración del aspecto subjetivo de quien las vulneró. Si bastara con esa sola verificación, el proceso penal sobraría. En el proceso penal tiene necesariamente que analizarse ese aspecto subjetivo, pues, la aplicación de la norma penal sólo procede como última razón del control social.
La presunción constitucional de inocencia impide tomar decisiones penales con argumentos como los que se esgrimieron en la resolución administrativa, la que se apoya, entre otros razonamientos, en que “no existen pruebas de correspondencia entre la mercancía que salió exportada y la que ingresó con la señora DIANA CRISTINA” y, por ello, concluye que la ingresada es extranjera.
La condena penal no puede fundarse en la inexistencia de pruebas y menos en la inferencia en el sentido que, si no existen pruebas, hay responsabilidad de la persona acusada. Esa es una gran diferencia entre tales actuaciones estatales. El principio de presunción de inocencia impone a la Fiscalía la obligación de probar la responsabilidad penal de las personas enjuiciadas, la que no puede fundarse solo en aspectos objetivos».
Fuentes: artículos 22, 29 y numeral 10 del artículo 32 de la C.P.; artículos 7 y 319 del Código Penal; artículo 140 y 205 del Decreto 2685 de 1999; Resoluciones 4240 de 2000, 7926 y 8073 de 2004; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias: SP922-2020, SP1865-2024, SP2404-2022, SP, 3 de diciembre de 2012 (radicación 17701);
Auto: AP, 6 de mayo de 2020 (radicación 56235). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 001 60 00033 2017 03200 Delito Contrabando Procesada Diana Cristina Pachón López Acta número 150 Fecha de lectura: 26 de septiembre de 2024 (7:30 am) La Sala resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 22 de mayo de 2024, por medio de la cual absolvió a la señora Diana Cristina Pachón López en relación con el cargo que se le formuló como autora de un delito de contrabando.
HECHOS Y ACUSACIÓN En los primeros días de septiembre de 2017, la señora Diana Cristina Pachón López viajó desde Bogotá hasta Hong Kong para entregar un lote de esmeraldas que fueron legalmente adquiridas y exportadas por la sociedad Latin Syr Gold S.A.S y vendidas a la sociedad Uzair Interprises Hk Limited, según factura de venta 78 del 24 de agosto de 2017.
El 10 de octubre de 2017, la ciudadana mencionada regresó a Colombia en un vuelo procedente de Fort Lauderdale, Estados Unidos, con destino al aeropuerto El Edén de Armenia, Quindío. Como la pasajera regresó al país por un aeropuerto distinto al de su salida, funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN— realizaron una inspección a su equipaje y encontraron unas certificaciones de autenticidad de unas esmeraldas, razón por la que le peguntaron si traía tales elementos, ante lo cual ella respondió de manera negativa e hizo entrega del formulario de declaración aduanera sin relacionar objeto alguno. Ante su respuesta negativa, fue sometida a inspección corporal por la Policía Nacional y le fue encontrado un paquete con 76 esmeraldas, avaluadas en $262.195.000, razón por la que fue capturada.
El 11 de octubre de 2017, ante Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia, se legalizó la captura. El 24 de septiembre de 2018, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de Contrabando, en la “modalidad ingreso de mercancía sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera”, punible consagrado en el artículo 319 del Código Penal, incisos 2 y 3, y que se sanciona con penas de 9 a 12 años de prisión y multa del 200% al 300% del valor aduanero de los bienes objeto del delito.
(Archivo 03 del expediente digital). El 16 de abril de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía acusó a la señora Diana Cristina Pachón López como autora de un delito de Contrabando, descrito y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, inciso tercero, porque el valor de la mercancía superó el de 200 salarios mínimos legales mensuales (archivos 10 y 11 del expediente digital).
Culminado el juicio oral, la señora jueza emitió sentido del fallo absolutorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer el estudio dogmático del delito de Contrabando, con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y de analizar las pruebas practicadas en el juicio, la juzgadora concluyó que se acreditó que la acusada introdujo al país 76 gemas, avaluadas en $262.195.000, sin el cumplimiento de los requisitos aduaneros.
En consecuencia, declaró probado que la enjuiciada incurrió en el tipo objetivo de Contrabando. Sin embargo, el Juzgado concluyó que la Fiscalía no probó que la procesada hubiera actuado con dolo, enunciado que apoyó en el siguiente razonamiento: La enjuiciada viajó a Hong Kong para entregar un lote de esmeraldas que fueron legalmente adquiridas y exportadas por la sociedad Latin Syr Gold S.A.S y vendidas a la sociedad Uzair Interprises Hk Limited, según factura de venta 78 del 24 de agosto de 2017.
La legalidad de la exportación de las esmeraldas fue acreditada documentalmente y no fue desvirtuada por la DIAN. La Fiscalía no probó que las esmeraldas que ingresó a Colombia la acusada el 10 de octubre de 2017 fueran distintas a las que llevó hasta Hong Kong legalmente exportadas. La procesada explicó de manera amplia que las esmeraldas que trajo de nuevo al país eran un remanente de las que llevó hasta Hong Kong, debido a que el comprador no aceptó esa parte del lote, y que las ocultó en un bolsillo interno de su pantalón porque no eran de su propiedad y temía que se extraviaran.
Esa manifestación la sostuvo desde el momento en que inició esa investigación. En el equipaje de la enjuiciada se hallaron unas certificaciones de autenticidad de esmeraldas. Por tanto, la procesada actuó amparada en que podía reingresar al país el remanente de las esmeraldas devueltas por el comprador y que había sacado con el cumplimiento de los requisitos legales.
APELACIÓN Fiscalía como recurrente El señor fiscal pidió que se revoque la sentencia, porque sí se probó el dolo con el que actuó la procesada, el que se infiere de los siguientes hechos indicadores: La procesada admitió en su testimonio que tenía más de 20 años de experiencia en el comercio de esmeraldas, de donde se infiere que, aun en caso de aceptarse que reingresaba la misma mercancía, sabía que debía realizar el trámite previsto en el artículo 140 del Decreto 2685 de 1999.
La acusada no realizó el trámite mencionado. Las certificaciones de origen de esmeraldas halladas en el equipaje de la sindicada no acreditan que se trate de las mismas que fueron legalmente exportadas, condición que sólo se prueba con la declaración de exportación que no fue aportada por ella, como lo disponen las Resoluciones 4240 de 2000, 7926 y 8073 de 2004 (entiende la Sala, de la DIAN).
Si la procesada hubiera cumplido con esos requisitos, no se habría decretado el decomiso de las esmeraldas. La manifestación de la acusada la declaración de equipaje, de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero no era compatible con la modalidad de importación que describe el artículo 205 del Decreto 2685 de 1999. Tal declaración tenía como finalidad evadir los requisitos aduaneros y atentar contra el orden económico y social, al despojar al Estado de parte de los recursos necesarios para materializar los derechos individuales y sociales.
Las esmeraldas que ingresó al país no son las mismas que sacó de este territorio, porque tenían peso diferente, como se hizo constar en la resolución 231 del 23 de marzo del 2018 proferida dentro de procedimiento administrativo aduanero, por medio de la cual se dispuso decomisar en favor de la nación la mercancía incautada a la enjuiciada el 10 de octubre de 2017.
DIAN como no recurrente El apoderado de la DIAN, reconocida como víctima en este proceso penal, empezó por manifestar su “tristeza” porque la valoración probatoria hecha por el juzgado no corresponde con su misión de proteger los dineros públicos. Adujo que la sola conducta de la acusada de ocultar las esmeraldas es demostrativa del dolo con el que actuó. Expuso que la decisión citada por la Procuraduría para pedir la absolución se refiere a supuestos de hecho diferentes a los que corresponden con este proceso.
Procuraduría como no recurrente La señora agente del Ministerio Público pidió la confirmación de la absolución, con base en los siguientes argumentos: La procesada expuso que las esmeraldas incautadas fueron devueltas por el comprador, por defectos que él no aceptó, argumento que soporta su presunción de inocencia, en cuanto a la ausencia de conocimiento y voluntad para perpetrar la conducta de contrabando, cuando decidió no declarar nuevamente al reingresarlas al país. El análisis en el proceso penal es diferente al que se hace en el proceso aduanero, pues, el juez penal tiene que referirse a la estructura del tipo penal, con fundamento en las pruebas aportadas, como lo hizo la jueza de primera instancia. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: Para hacer el análisis en segunda instancia, la Sala parte de la base que el Juzgado declaró probada la tipicidad objetiva de la conducta de la procesada; es decir, que la señora Diana Cristina Pachón López introdujo al país 76 esmeraldas avaluadas en más de 200 salarios mínimos legales mensuales sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, comportamiento descrito en el artículo 319 del Código Penal como un delito de Contrabando.
No se ha puesto en duda que la acusada, después de haber sacado del país un lote de esmeraldas de manera lícita, con el cumplimiento de los requisitos legales para su exportación, regresó al territorio colombiano el 10 de octubre de 2017 y trajo desde el exterior 76 esmeraldas, ocultas entre sus ropas, sin declarar que las tenía en su poder.
La discusión, en este caso, tiene que ver con la prueba de la tipicidad subjetiva, específicamente, del dolo con el que actuó la enjuiciada. El artículo 22 del Código Penal declara que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización; es decir, el dolo está integrado por dos elementos: uno intelectual o cognitivo, de conocimiento de los hechos, y otro voluntario o volitivo, de la voluntad en su realización. El dolo es natural o avalorado, querer la conducta típica, con independencia de si, conscientemente, el agente persigue vulnerar el bien jurídico (Corte Suprema de Justicia, sentencia SP922-2020).
El elemento cognoscitivo se refiere al conocimiento que la persona tiene de los hechos constitutivos del delito y la forma como los va a realizar. El aspecto volitivo está constituido con la voluntad de realizar la conducta; es decir, la intención de obtener un resultado típico. Ahora, como también lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reiterada en sentencia SP1865-2024 (radicación 63141), “debido a que los componentes -cognitivo y volitivo- del dolo se ubican en el fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de su voluntad.” En este orden de ideas, se analizará la prueba para verificar si la Fiscalía acreditó la existencia de dolo en la conducta de la enjuiciada.
En relación con el conocimiento que podría tener de la tipicidad de su conducta, la prueba principal está constituida por el testimonio de la procesada. Aseguró estar dedicada a la comercialización de esmeraldas colombianas desde hacía 20 años y que para la época de los hechos laboraba con la empresa Latin Syr Gold S.A.S. En relación con lo que es objeto de este juicio, narró que esa empresa negoció directamente con el comprador la transferencia de unas esmeraldas y que ella viajó a entregarlas a Hong Kong durante los primeros días de septiembre de 2017.
Llevó esmeraldas con peso de 306 quilates, aproximadamente. Aseguró que la exportación fue legal. Contó que viajó de Bogotá a Nueva York y que declaró las esmeraldas en Estados Unidos; luego, pasó a Taipéi, donde también las declaró, y culminó su viaje en Hong Kong, donde no hay que declarar, porque es puerto libre. Agregó que el comprador no quedó conforme con todos los elementos y devolvió algunas de las piedras preciosas al vendedor para que le respondiera por su garantía. Esas fueron las que ella reingresó a Colombia.
Expuso que, cuando regresó a Colombia, por Armenia, fue requerida por la DIAN y por la Policía para una requisa y ella sacó las esmeraldas que traía y las entregó. Cuando los funcionarios de la DIAN le expusieron que ella debió declarar tales elementos, ella les contestó que no y que en su maletín estaban los documentos que probaban que las piedras preciosas eran colombianas, razón por la que no había contrabando.
A pesar de que ella enseñó la documentación, fue arrestada. Afirmó que declaró en el formato de viajero que regresaba al país con los mismos objetos con los que salió y reiteró que no incurrió en contrabando porque las esmeraldas eran colombianas. Al responder el contrainterrogatorio que le hizo la Fiscalía, la acusada se mostró confundida en relación con la cantidad de esmeraldas que sacó del país y las que reingresó. Explicó que, cuando llegó a Armenia, las traía en un bolsillo interior de su pantalón y reiteró que en el formato de declaración de viajeros anotó que con las mismas pertenencias que había salido del país, regresaba a Colombia.
Al interrogatorio redirecto de la defensa, contestó que siempre que viaja fuera del país oculta las esmeraldas, por seguridad. A la señora agente del Ministerio Público le explicó que regresó por Armenia y no por Bogotá, porque los pasajes hacia la capital del Quindío eran más baratos. El testimonio de la acusada no es inverosímil. Su narración de los hechos coincide con las demás pruebas aportadas durante el juicio, relató situaciones de posible ocurrencia. Explicó las razones de sus dichos.
Es cierto que dijo contar con experiencia de 20 años en la comercialización de esmeraldas, pero no se le preguntó si en alguna de esas ocasiones le ocurrió un caso similar y cuál fue su conducta. Además, dejó claro que su actividad no era la de exportadora, sino de transportadora de las mercancías exportadas para llevarlas a sus compradores en el exterior.
La explicación sobre los motivos por los que traía las esmeraldas en un bolsillo interior de su pantalón tampoco es increíble, ni ilógica: Era la forma de proteger las gemas ajenas muy valiosas contra pérdida y corresponde con lo que muchas personas hacen para cuidar algunos objetos valiosos que llevan consigo, guardarlos en el interior de sus prendas.
La enjuiciada insistió en que no incurría en contrabando porque las esmeraldas que reingresaba al país eran colombianas y hacían parte del lote que días antes había sacado de Colombia de manera legal, de acuerdo con los requisitos para su exportación. Lo expresado por la procesada no fue desvirtuado con las otras pruebas, en relación con el conocimiento de que no incurría en un delito al reingresar las esmeraldas a Colombia.
La agente de la Policía Nacional Fajardo Cruz, quien requisó a la acusada en el aeropuerto, por petición de las funcionarias de la DIAN, no dijo que la procesada tuviera adheridas las esmeraldas a su ingle, como lo insinuó la Fiscalía. La uniformada juró que notó un abultamiento en la ingle de la pasajera y que esta, sin necesidad de ser revisada en esa región anatómica, sacó de allí y le entregó las esmeraldas.
Por ello, con ese testimonio no se desvirtúa la versión de la procesada en el sentido que las guardaba en un bolsillo interior de su pantalón. Eliana Patricia Arias Osorio, funcionaria de la DIAN, dijo que ella y sus compañeros revisaron el equipaje de la procesada y encontraron unas certificaciones de origen de esmeraldas, por lo que ella le preguntó si traía joyas o piedras preciosas, y la pasajera dijo que no. La viajera le entregó el formulario de declaración aduanera de viajeros, en el que no relacionó las esmeraldas.
Por lo anterior, pidió a la policía requisar a la procesada y le hallaron las gemas. Ante el contrainterrogatorio, respondió que no sabía si las esmeraldas habían salido del país por el aeropuerto El Dorado legalmente y que no tenía conocimiento que las incautadas en Armenia fueran parte de las que se exportaron en ocasión anterior, pues, sin marcas, “no hay forma nunca de comprobar eso”.
Con esta testigo se introdujo el documento de declaración de equipaje, de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero –viajeros— diligenciado por la enjuiciada, en el que ella manifiesta que todo su equipaje ingresó con ella y que no ingresaba o sacaba temporalmente del país mercancías diferentes a sus efectos personales (archivo 03 de la carpeta 28 de este expediente).
Lina María Cárdenas Céspedes, también funcionaria de la DIAN, narró los mismos hechos expuestos por la señora Arias. Corroboró que la pasajera no declaró en el formulario correspondiente que traía las esmeraldas y que en su equipaje se encontraron unos certificados de originalidad de esa clase de piedras preciosas. Al responder al contrainterrogatorio, expuso que no sabía si esas gemas eran las mismas que habían sido llevadas legalmente hacia el exterior por la enjuiciada, días antes.
Ricardo Javier Caicedo Calderón, jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras de la DIAN, narró el procedimiento administrativo adelantado por esa entidad, en relación con la incautación de las esmeraldas referidas, que culminó con la expedición de la Resolución 231 del 23 de marzo de 2018, por medio de la cual se dispuso el decomiso de las esmeraldas en favor de la DIAN, acto administrativo emitido por él, cuyo texto leyó en la audiencia y que fue introducido como prueba (archivo 01 de la carpeta 31).
Al contestar al contrainterrogatorio de la defensa, expuso que la documentación hallada y la allegada a ese trámite administrativo se tomó como cierta y no se dudó de su legalidad. Adujo que la mercancía fue decomisada porque, aunque la usuaria allegó unos documentos, no se tuvo la certeza de que la mercancía que ingresó fue la misma que sacó, pues, no existía correlación entre las que ella trajo y las descritas en los documentos de exportación, y ella no declaró ese hecho en el formulario que debía llenar como viajera a su ingreso al país. A la señora agente del Ministerio Público, el testigo dijo que la diferencia entre las piedras incautadas y las declaradas se estableció con el estudio de los documentos de exportación, y que corresponde al pasajero declarar que se trata de los mismos elementos.
El perito en gemas Wilson Fabián Ayerbe Jara rindió en el juicio su dictamen sobre el avalúo de las esmeraldas incautadas a la acusada. Explicó los instrumentos y procedimiento utilizados para esa valoración y concluyó que las piedras preciosas estaban avaluadas en $262.195.000. Advirtió que el valor de las esmeraldas es demasiado variable, al punto que no existen tablas sobre ello, ni parámetros fijos, como sí ocurre con algunos metales preciosos.
A la defensa contestó que él no estableció si las esmeraldas eran o no colombianas. Las pruebas anteriores permiten elaborar el siguiente razonamiento. La enjuiciada sacó legalmente del país un lote de esmeraldas colombianas para entregarlas a su comprador en el exterior. Este hecho fue narrado por ella. La exportación legal de las gemas fue admitida por la DIAN, por medio del funcionario encargado de la investigación administrativa que culminó con la incautación de las esmeraldas que ella trajo al país. El objeto del viaje al exterior y su trato con el comprador no fueron desvirtuados por la Fiscalía. La afirmación de la procesada en el sentido que las esmeraldas que trajo por el aeropuerto de Armenia hacían parte del lote que sacó de Colombia legalmente, por Bogotá, días antes, no fue desvirtuada por la Fiscalía. El perito que declaró en el juicio manifestó que tal examen no hizo parte de su dictamen.
Las servidoras de la DIAN que intervinieron en el procedimiento de incautación de las piedras preciosas juraron que no determinaron esa situación. La Fiscalía ha sostenido que las esmeraldas que la enjuiciada ingresó al país no son las mismas que sacó de este territorio, porque tenían peso diferente, como se hizo constar en la resolución 231 del 23 de marzo del 2018 de la DIAN, por medio de la cual se decretó el decomiso de esas piedras preciosas.
Al respecto, debe decirse que el solo hecho que así lo haya declarado la autoridad administrativa no es prueba para el proceso penal. La Fiscalía tenía que aportar las pruebas que fundamentaran ese enunciado y no basarse solamente en lo que otra autoridad concluyó en un proceso administrativo con reglas muy diferentes a las que rigen el proceso penal, especialmente, en materia de carga de la prueba.
El funcionario que dirigió la investigación administrativa que culminó con el decomiso de tales elementos en favor de las DIAN juró que no se tuvo la certeza de que la mercancía que ingresó fue la misma que ella sacó del país legalmente. En la resolución mencionada, cuyo texto leyó este testigo (quien la emitió) en la audiencia pública, se advierte que “no existen pruebas de correspondencia entre la mercancía que salió exportada y la que ingresó con la señora DIANA CRISTINA”.
Entonces, tal conclusión se basó en la ausencia de prueba por parte de quienes se opusieron al decomiso y no en la existencia de prueba contraria. La procesada no declaró que traía las esmeraldas cuando regresó a Colombia. Este hecho está probado con el documento de declaración de equipaje, de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero –viajeros— diligenciado por la enjuiciada, en el que ella manifiesta que todo su equipaje ingresó con ella y que no ingresaba o sacaba temporalmente del país mercancías diferentes a sus efectos personales.
Esta prueba fue introducida en el juicio con una de las servidoras de la DIAN que la recibió en el aeropuerto, y la enjuiciada reconoció que de esa manera llenó tal formato. Este hecho planamente probado ha permitido inferir a la Fiscalía que la acusada mintió para ocultar las mercancías y que, por tanto, sabía que realizaba una conducta contraria a la ley.
Sin embargo, ese indicio es equívoco, pues, con el mismo hecho indicador se puede inferir que la procesada consideró que si las esmeraldas que traía eran parte del mismo lote que había sacado legalmente del país y que no las reingresaba para comercializarlas aquí, no tenía que declararlas como mercancías, como ella lo afirmó en su testimonio.
En este caso, la comparación de ambas inferencias no permite otorgar mayor probabilidad a alguna de ellas. Podría también afirmarse que el hecho de haberlas ocultado en un bolsillo interno de su pantalón apoyaría la conclusión de que lo hacía porque sabía que las ingresaba ilegalmente al país. Pero esta inferencia también es débil, como ya se anotó en un acápite anterior (§4.2.), porque no es increíble ni ilógico que una persona oculte entre sus prendas sus objetos de valor para evitar su pérdida, mucho más cuando su costo es tan alto y son ajenos, explicación que dio la enjuiciada en su testimonio.
En este orden de ideas, si la enjuiciada sacó del país legalmente unas esmeraldas, si el comprador devolvió parte de ellas por su inconformidad con su calidad, si ella tenía en su maleta documentos que acreditaban el origen colombiano de unas esmeraldas, es altamente probable que haya estado convencida de que no tenía que declararlas como mercancías importadas; es decir, de que su comportamiento no correspondía con el delito de contrabando, como ella lo dijo en su declaración en el juicio.
De acuerdo con este análisis, el Tribunal ha concluido que la procesada obró bajo un error de tipo. El numeral 10 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.” Sobre esta figura, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP2404-2022, ha expresado: “Con mayor precisión, dice la jurisprudencia de la Sala, “en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción. Por consiguiente, tal error se configura cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y por lo mismo, excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.
Clásicos ejemplos, el que se apodera de cosa mueble ajena (hurto, artículo 239 C.P.), suponiendo que se trata de cosa propia; penetra en habitación ajena (artículo 189 C.P.), creyendo entrar en la propia; o realiza acceso carnal con persona menor de 14 años (artículo 208 C.P.), creyendo que es mayor de edad.” A lo cual agrega que, “la equivocación será invencible cuando no le sea exigible al autor ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, es decir, que la errada interpretación o comprensión no dependa de su culpa o negligencia, circunstancia que produce la atipicidad subjetiva; y, vencible, en caso de que el agente lo pueda superar con un esfuerzo factible y que le era exigible con arreglo a las circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos.” (…)” El error de tipo excluye el dolo y, por tanto, la tipicidad subjetiva, ya que uno de los elementos del dolo es el conocimiento de los hechos por parte del sujeto activo de la conducta, como lo ha explicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP, 3 de diciembre de 2012, radicación 17701, rememorada en auto AP, 6 de mayo de 2020, radicación 56235, así: “(…) este tipo de error, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible.” -Subrayado por fuera del texto-.” Aunque la enjuiciada sí realizó objetivamente un acto de Contrabando, actuó convencida de que no tenía que cumplir con ciertos requisitos aduaneros, porque las esmeraldas que traía eran las mismas que había sacado legalmente del país días antes y las reingresó a Colombia para que se gestionara la garantía exigida por el comprador lícito en el exterior, circunstancia que excluye el dolo y, por lo tanto, la tipicidad de su conducta.
Ahora bien, como lo dice la Fiscalía en la apelación, la acusada se ha mostrado como persona conocedora de los negocios con esmeraldas, lo que, agrega esta Sala, le permitiría haber realizado mejores averiguaciones para verificar qué comportamiento debía asumir. Aunque ella dijo que tenía esa experiencia, debe advertirse que ella no afirmó ser exportadora, sino que se dedicaba a llevar las mercancías que otros exportaban legalmente y, además, en el juicio no se le interrogó si había tenido experiencias similares a la que es objeto de este caso, para poder valorar su conocimiento sobre la conducta a seguir.
Esta circunstancia convierte el error en vencible, pues, es cierto que pudo averiguar si debía o no declarar las esmeraldas que reingresaba al país. Como lo declara la norma analizada (numeral 10 del artículo 32 del Código Penal), “Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.” En este caso, el delito de Contrabando está sancionado en la ley cuando se comete con dolo, pero no se establece como punible si se realiza con culpa.
Por ello, no hay lugar a declarar la responsabilidad penal de la acusada. Para acabar de responder a la Fiscalía y a la DIAN, la Sala hace las siguientes precisiones: Desde el comienzo de estas consideraciones, se afirmó que se partía de la base de que el juzgado de primera instancia declaró que la enjuiciada incurrió en el tipo objetivo de Contrabando.
Sin embargo, para que una conducta sea típica no basta con esa correspondencia objetiva entre ella y el tipo penal, pues, debe probarse que quien la realiza actúa con dolo (en el caso del Contrabando), como ya quedó explicado. Por ello, contrario a lo que insinúan la Fiscalía y la DIAN, no puede condenarse a una persona como autora de un delito por el solo hecho que haya sido sancionada administrativamente.
En el proceso administrativo adelantado en relación con este caso, sólo hay análisis de la objetividad de la situación, de la violación de normas aduaneras, sin consideración del aspecto subjetivo de quien las vulneró. Si bastara con esa sola verificación, el proceso penal sobraría. En el proceso penal tiene necesariamente que analizarse ese aspecto subjetivo, pues, la aplicación de la norma penal sólo procede como última razón del control social.
Los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la Ley 906 de 2004 establecen el principio de presunción de inocencia, según el cual toda persona se presume inocente hasta que quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. La presunción constitucional de inocencia impide tomar decisiones penales con argumentos como los que se esgrimieron en la resolución administrativa, la que se apoya, entre otros razonamientos, en que “no existen pruebas de correspondencia entre la mercancía que salió exportada y la que ingresó con la señora DIANA CRISTINA” y, por ello, concluye que la ingresada es extranjera.
La condena penal no puede fundarse en la inexistencia de pruebas y menos en la inferencia en el sentido que, si no existen pruebas, hay responsabilidad de la persona acusada. Esa es una gran diferencia entre tales actuaciones estatales. El principio de presunción de inocencia impone a la Fiscalía la obligación de probar la responsabilidad penal de las personas enjuiciadas, la que no puede fundarse solo en aspectos objetivos.
En este proceso, la tesis alternativa propuesta por la defensa tuvo apoyo en las pruebas y no fue desvirtuada por la Fiscalía más allá de toda duda. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia absolvió a la señora Diana Cristina Pachón López en relación con el cargo que se le formuló como autora de un delito de Contrabando.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que, de ser utilizado, deberá ser interpuesto en los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO