630016000059201001008 · Tribunal de Armenia

Temas: JUICIO ORAL - Rotación de jueces sin participación en la práctica de pruebas no afecta garantías procesales / DERECHO DE DEFENSA - Ausencia de afectación cuando el juicio oral está íntegramente registrado en audio y video / VALORACIÓN PROBATORIA - Posibilidad de análisis por juez que no practicó las pruebas cuando existen registros audiovisuales completos / PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN - No se vulnera por cambio de funcionario si se preserva la integridad de las pruebas «En este proceso, dos juezas presidieron la práctica de las pruebas en el juicio oral, un juez escuchó los alegatos de conclusión y otro juez emitió el sentido del fallo y la sentencia que ahora se revisa.

En este caso específico, el censor se limitó a referirse a los principios de inmediación y concentración y a hacer consideraciones genéricas sobre los efectos del cambio de juzgador, pero no reveló de qué manera la rotación de funcionarios violó las garantías fundamentales de su prohijado. En este proceso, el señor juez que emitió el sentido del fallo y la sentencia no participó en la práctica de las pruebas en el juicio oral; no obstante, esa sola situación no genera afectación real de los derechos y garantías procesales del señor CAFC, ni produce distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, toda vez que el juicio oral fue adecuadamente registrado en video y audio, grabaciones en las cuales no se advierten daños que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido; además, la calidad del sonido y la imagen en los registros permite observar claramente la totalidad de lo sucedido en las diligencias.

Las juezas que presidieron el juicio oral garantizaron la presentación y contradicción de las pruebas para la Fiscalía y para la Defensa. En la sentencia, el juzgador hizo reseñas de los medios de prueba, lo que denota que revisó su práctica. Analizó las pruebas testimoniales, pericial y documentales allegadas al juicio, de manera individual y en conjunto».

CONTRATACIÓN PÚBLICA - Incumplimiento de requisitos legales esenciales para la celebración de convenios / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO - Omisión en la verificación de la idoneidad y experiencia de la entidad contratista / MANUAL DE CONTRATACIÓN - Inobservancia de procedimientos y exigencias normativas previstas para contratación directa / DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Celebración de convenio sin cumplimiento de requisitos habilitantes establecidos por la ley y reglamentos internos «Pues bien.

Como ya se advirtió, el director de la CRQ, señor CAFC, en el convenio que firmó, expresamente expuso bajo qué normas se regía ese negocio jurídico. En este orden de ideas, si así se determinó de manera clara, su obligación era acatar esas disposiciones y, por tanto, pierde sentido la discusión sobre la aplicación de otras normas. Una de las exigencias que tenía que cumplir se refería al tiempo de constitución de la entidad privada con la que se iba a realizar el convenio, la que tenía que estar constituida con seis meses de anticipación a la celebración de ese negocio jurídico.

Se trataba, entonces, de un requisito legal esencial de experiencia, sin cuyo cumplimiento no se podía celebrar el convenio. El procesado, a pesar de afirmar que el negocio se regiría por esa normativa, hizo caso omiso de esa exigencia y celebró el convenio. La reglamentación mencionada, autorizada directamente por la Constitución Política, disponía que la idoneidad debía evaluarse por escrito motivado, actuación que no realizó el procesado, como director de la CRQ y responsable de la celebración del convenio y de verificar si se cumplían o no los requisitos indispensables para pactar el negocio jurídico, como lo consagran el Manual de Contratación de la entidad y los procedimientos que deben cumplirse para la realización de convenios, por contratación directa, ya mencionados».

PECULADO - Apropiación indebida de recursos estatales por parte de terceros facilitada por el servidor público / CONTRATACIÓN PÚBLICA - Celebración irregular de convenio como medio para la disposición ilícita de dineros oficiales / RESPONSABILIDAD DEL ORDENADOR DEL GASTO - Entrega de recursos sin inicio de ejecución contractual «En ese contexto, el peculado es sancionado por entrañar una indebida administración o manejo de los bienes que han sido confiados al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.

En el caso presente, el procesado CAFC tenía la disponibilidad del dinero de la CRQ, por ser su director, ordenador del gasto y responsable de la celebración de los contratos. Al realizar el convenio con la Fundación Mage’s de manera irregular, permitió que particulares se apoderaran de dineros del estado, pues, el enjuiciado dispuso su entrega sin que se hubiera iniciado siquiera la ejecución de ese convenio por esa fundación. La celebración del convenio sin los requisitos legales esenciales fue el camino para permitir que particulares se apropiaran de la cantidad de dinero mencionada.

Por ello, el enjuiciado sí permitió la apropiación de esos bienes del estado por parte de terceros». Fuentes: artículos 24 y 40 de la Ley 80 de 1993; artículos 4 y 96 de la Ley 489 de 1998; artículo 31 (numeral 6) de la Ley 93 de 1993; artículos 286, 397, 400 y 410 del Código Penal; artículo 29, inciso 2 del artículo 355, artículo 122 y artículo 209 de la C.P.;

Decreto 777 de 1992; Decreto 1403 de 1992; Decreto 2459 de 1993; Decreto 4868 de 2008; Decreto 2474 de 2008; Ley 1150 de 2007; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias: SP2556-2021, SP206-2022, SP364-2018, SP2339-2020, SP4490-2018; Autos: AP436-2020, AP846-2022, AP5600-2021, AP2310-2021, AP5210-2019, AP2763-2021, AP3948-2022;

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de julio de 2016 (radicación 11001030600020150010200). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 001 60 00059 2010 01008 Delitos: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Peculado, Interés indebido en la celebración de contratos, Falsedades en documentos.

Procesados CAFC, Yolanda González Vega, GLZU y CEUA Acta 28 Lectura de sentencia: 28 de febrero de 2024, 7:30 am MOTIVO DE LA DECISIÓN Y PRECISIONES INICIALES La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado CAFC contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual lo condenó como autor de un concurso de delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación. En la misma sentencia se tomaron las siguientes decisiones: Se condenó a la señora Yolanda González Vega como responsable del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Esta ciudadana falleció, mientras se tramitaba la segunda instancia. Se absolvió a GLZU y CEUA en relación con los cargos que se les formularon como intervinientes en el delito de Interés indebido en la celebración de contratos. Se declaró la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público y Peculado Culposo por los que se presentó la acusación. También debe precisarse que, en la audiencia preparatoria, en la sesión celebrada el 8 de abril de 2015, el acusado Edgar Giraldo Herrera aceptó los cargos atribuidos por la Fiscalía General de la Nación como autor de los delitos de Interés Indebido en la Celebración de Contratos, Peculado por apropiación, Peculado culposo, Falsedad Ideológica en Documento Público y Falsedad en Documento Privado, razón por la que se dispuso la ruptura de la unidad procesal, en relación con esa actuación. En su contra se emitió fallo condenatorio el 4 de junio de 2015.

En la sesión de la audiencia de juicio oral realizada el 5 de abril de 2018, se declaró prescrita la acción en relación con el delito de Peculado culposo. En la sesión de la audiencia de juicio oral realizada el 10 de septiembre de 2018, se declaró prescrita la acción en relación con el delito de Falsedad en documento privado. Con las decisiones de preclusión por esas causas, culminó el proceso penal en favor de José Manuel Cortez Orozco, interventor del convenio, quien fue acusado por Peculado culposo, por la pérdida de gran cantidad de plantas para cuyo cultivo se realizó el convenio, y en favor de Lisandro Muñoz Ríos, particular a quien se acusó por Falsedad en documento privado porque suscribió un documento con el que se pretendió acreditar experiencia de la fundación contratista, sin ser verdad.

HECHOS El señor CAFC fue nombrado por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío -CRQ-, mediante acuerdo 22 del 30 de diciembre de 2006, como director general de esa Corporación, cargo del cual tomó posesión el 2 de enero de 2007 y que desempeñó hasta el 23 de mayo de 2012. CAFC, como director de la C.R.Q, suscribió el 11 de diciembre de 2009 el convenio de cooperación número 79 con la Fundación Mage's, representada por Sebastián Ospina Cárdenas, con el fin de unir esfuerzos técnicos y económicos entre la corporación y la fundación para la reproducción de 250.000 plántulas de diversas especies vegetales y 73.142 chusquines de guadua angustifolia para la implementación de la herramienta de manejo del paisaje y reforestación protectora productora con guadua, para el proyecto SINA 05F-2008.

Dicho convenio tenía una duración prevista de cinco meses y un costo total de ciento sesenta y dos millones cuatrocientos catorce mil trescientos cincuenta pesos ($162.414.350), suma de la cual la CRQ aportó ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos catorce mil trescientos cincuenta pesos ($145.414.350), mientras que la Fundación Mage's contribuiría con diecisiete millones de pesos ($17.000.000), representados en mano de obra calificada, viveros, profesionales forestales, áreas para la adecuación de viveros y un taxónomo especializado para la determinación de especies vegetales.

Se pactó que la Corporación pagaría la mitad de su aporte al inicio del convenio y que el saldo restante se desembolsaría cuando se presentara un plan de producción del material vegetal, previa certificación del supervisor. La CRQ realizó el primer desembolso para la Fundación el 21 de diciembre de 2009 y el dinero restante se pagó el 31 de diciembre de 2009.

El convenio fue objeto de dos prórrogas realizadas el 14 de mayo de 2010, por dos meses y 15 días, y otra, el 14 de julio de 2010 con la misma duración, con finalización el 30 de septiembre de 2010. Los estudios previos para el convenio fueron realizados por Edgar Giraldo Herrera, quien, en ese momento, se desempeñaba como subdirector de ejecución de políticas ambientales de la CRQ, apoyado en ese proceso por Yolanda González Vega, asesora jurídica de la entidad.

Durante la etapa de ejecución del convenio, Giraldo Herrera se desempeñó como supervisor e interventor y José Manuel Cortez Orozco lo sucedió como supervisor. La finalización del convenio fue declarada por medio de un acta fechada el 10 de octubre de 2010. La preparación y celebración del convenio se fundamentó en el artículo 1 del decreto 777 de 1992 y en el inciso 2 del artículo 1 del decreto 1403 de 1992, que permiten celebrarlos con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, la cual debe ser evaluada por la entidad pública por escrito debidamente motivado.

Además, según el artículo 12 del Decreto 777 de 1992, estas entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de anticipación a la celebración del contrato y tener reconocida su personería jurídica. La Fundación Mage's fue establecida por iniciativa y bajo el control de Edgar Giraldo Herrera. Giraldo Herrera, como ya se anotó, era subdirector de ejecución de políticas ambientales de la CRQ y actuó como supervisor e interventor de ese convenio.

La Fundación Mage's fue constituida el 4 de septiembre de 2009, por John Harvy Díaz Zapata, Diana Patricia Díaz Zapata y Luz Adriana Murillo Arcila. Los dos primeros son sobrinos de la GLZU, esposa de Edgar Giraldo Herrera. Fue registrada en la Cámara de Comercio de Armenia y del Quindío el 23 de octubre de 2009. La Fundación Mage's no cumplía con el requisito legal establecido en el artículo 12 del Decreto 777 de 1992 que exige que las entidades sin ánimo de lucro estén constituidas al menos seis meses antes de la celebración del contrato y cuenten con el reconocimiento de su personería jurídica.

La fundación no cumplía con el requisito legal de idoneidad, ya que carecía de experiencia demostrada para llevar a cabo el objeto del convenio. En las etapas de trámite y celebración del convenio, no se cumplió con la exigencia establecida en el inciso final del artículo 1 del Decreto 777 de 1992, subrogado por el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1403 de 1992, ya que no se evaluó por escrito motivado su idoneidad.

El convenio no fue publicado, como lo exige el artículo 1 del Decreto 1403 de 1992, a pesar de que su valor superaba los cien salarios mínimos legales mensuales en el momento de su celebración, diciembre de 2009. El convenio fue terminado sin seguir las disposiciones establecidas en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; pues, se realizó su pago total sin que la fundación hubiera llevado a cabo la actividad para la que fue contratada.

La celebración del convenio, en las condiciones anotadas, permitió que las personas particulares que controlaban la Fundación Mage's se apropiaran de recursos públicos por noventa y un millones seiscientos veinticinco mil ciento cincuenta y tres ($91.625.153) que fueron pagados a esa entidad y que no fueron ejecutados, como correspondía. IMPUTACIÓN Y ACUSACIÓN AL PROCESADO CAFC Con fundamento en los hechos descritos anteriormente, el 25 de febrero de 2014, la Fiscalía formuló imputación a CAFC como autor de un delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, un delito de Peculado por apropiación, un delito de Peculado culposo y un delito de falsedad Ideológica en documento público (folio 60 del archivo 001 de este expediente digital, cuaderno 1).

Ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, La Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra de CAFC, como autor de las siguientes conductas punibles: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito y sancionado por el artículo 410 del Código Penal, porque, como director general de la Corporación, celebró el convenio ya referido sin el cumplimiento de los siguientes requisitos legales esenciales: No realizó el proceso a través del mecanismo de selección abreviada, a pesar de que el convenio se constituyó en una contraprestación directa a favor de la Fundación Mage's, como lo ordena el artículo 24 de la ley 80 de 1993, que establece el principio de transparencia. No verificó las exigencias de idoneidad y experiencia de la Fundación Mage's exigidas en el artículo 12 del decreto 777 de 1992.

No evaluó por escrito debidamente motivado la idoneidad de la Fundación, como exige la normativa. No cumplió con el requisito de publicación del convenio exigido por el artículo 1 del decreto 777 de 1992, subrogado por el inciso primero del artículo 1 del decreto 1403 de 1992. Liquidó el convenio en contra de las previsiones del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, al ordenar su pago sin que se hubiera realizado actividad material alguna de su ejecución. Peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal, porque permitió que particulares se apropiaran de recursos públicos, por $91.625.153 (equivalentes a 184.39 salarios mínimos legales mensuales para el año 2009, anota el Tribunal).

Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 del Código Penal) porque en la cláusula 15 del Convenio 079 declaró que la fundación contratista cumplía con la experiencia exigida por la normativa aplicable, a pesar de que ello no era verdad. Peculado culposo (artículo 400 del Código Penal), porque su conducta dio lugar a que se perdieran aproximadamente 258.413 plantas que no fueron entregadas a la CRQ al culminar el convenio, que fue terminado sin cumplir el objeto para el que se celebró. Se reitera que las acciones penales por los delitos de Falsedad Ideológica en documento público y Peculado culposo quedaron extinguidas por prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez encontró probada la calidad de servidor público del procesado y que tenía entre sus funciones la celebración de contratos; además, que el enjuiciado, como director de la CRQ, celebró el convenio objeto de este juicio, Adujo que la ley 99 de 1993 permite a las Corporaciones Autónomas Regionales celebrar este tipo de convenios, pero no fija los requisitos específicos para su realización, los que se establecen en otras normas consagradas para cumplir con los fines y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Destacó que en la regulación del proceso jurídico y de actividad de contratación administrativa de la CRQ, expedida el primero de octubre de 2008, se dispuso que, en los casos de contratación directa, como cuando se trata de los convenios administrativos, se asignaba al director general de la CRQ la responsabilidad de revisar y perfeccionar con su firma el contrato o convenio, remitiéndolo con todos los soportes a la oficina jurídica para su revisión. El Decreto 777 de 1992, que reglamenta la celebración de contratos mencionados en el artículo 355 de la Constitución Política, establece en su artículo 12 que las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas al menos seis meses antes de la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica.

El mismo decreto, en su artículo 1, inciso 2, subrogado por el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1403 de 1992, define la reconocida idoneidad como la experiencia con resultados satisfactorios que demuestra la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad autorizada para celebrar el contrato correspondiente debe evaluar esta cualidad por escrito y debidamente fundamentado.

La fundación contratista no cumplía con los requisitos de idoneidad ni de tiempo de constitución, aspectos que fueron deliberadamente pasados por alto por el acusado, quien, en esas condiciones, celebró el contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, de manera consciente e intencional. Por ese medio, el procesado permitió que terceros se apropiaran de dineros del estado, de manera ilícita, en cuantía de $91.625.153, de conformidad con el dictamen pericial contable presentado por la Fiscalía, en el que se establecieron los pagos hechos a la fundación contratista, los gastos que esta hizo para la ejecución del contrato y la diferencia entre tales conceptos, para conocer la cantidad de dinero que no se invirtió por parte del contratista.

El enjuiciado tenía conocimiento de la ilicitud de su conducta, dada su amplia experiencia en contratación, como director de la CRQ durante varios años. El juzgado impuso al procesado las penas principales de 101 meses de prisión y multa por $99.575.553, como responsable de cometer las conductas punibles de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación en favor de terceros.

Le impuso también la inhabilidad intemporal que establece el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política. APELACIÓN El señor defensor planteó la existencia de dos causales de nulidad: Por la cantidad de jueces que dirigieron el juicio, lo que vulnera los principios de inmediación y concentración. Expuso que el juez que emitió el sentido del fallo y la sentencia de condena no revisó los registros del juicio, a pesar de que no estuvo en la práctica probatoria.

Un hecho indicador de esa situación lo constituye el que no se hubiera percatado que la acción penal por el delito de Peculado Culposo había sido declarada prescrita, determinación que repitió en la sentencia. Incluso, se equivocó en la contabilización de ese término. Por motivación anfibológica de la sentencia, ya que no fundamentó su conclusión sobre el dolo con el que supuestamente actuó el enjuiciado, incurrió en contradicciones y llegó a conclusiones equivocadas porque no consultó la realidad del proceso.

Luego, el defensor recurrente se dedicó a argumentar que el director de la CRQ enjuiciado no tenía conocimiento de la actividad ilícita que realizaba Edgar Giraldo Herrera; por el contrario, los medios de prueba demuestran que el director no sabía de esas maniobras. Ninguno de los testigos escuchados en el juicio menciona que el acusado estuviera enterado de esas maniobras fraudulentas.

Se le acusó por un hecho (firmar un convenio) pero no por una conducta, y la motivación para condenar en primera instancia se fundó en las comprobadas irregularidades en la conformación de la Fundación Mage´s. Más adelante, el recurrente expuso que el convenio objeto de este juicio no se regía por las reglas de la Ley 80 de 1993, ni por los decretos 777 y 1403 de 1992, porque se trataba de un convenio de asociación regulado por la Ley 489 de 1998.

Las Corporaciones Autónomas Regionales realizan dichos convenios con el objeto de desarrollar programas de interés general con entidades sin ánimo de lucro que tengan por objeto la protección del medio ambiente, objeto que se encuentra enmarcado dentro de la finalidad para la que fueron creadas las mismas Corporaciones conforme con lo establecido en la Ley 99 de 1993.

En la Ley 489 no se requería el término mínimo de existencia de seis meses, e incluso, la idoneidad se acreditaba comprobando la participación en diferentes proyectos para la protección del medio ambiente. Para el caso particular, la fundación Mage´s remitió 2 certificaciones emitidas por otras entidades sin ánimo de lucro como Proeco y Caribe que daban cuenta de la participación de la fundación en proyectos ambientales y en la protección y recuperación de recursos naturales renovables, criterio que sostenía la jefa de la Oficina Jurídica de la CRQ, en cuyo concepto confiaba el ingeniero CAFC.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Estructura de la decisión La Sala, (i) inicialmente, se pronunciará sobre la posibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en contra de la señora Yolanda González Vega; acto seguido, (ii) estudiará la solicitud de nulidad basada en que el juicio fue dirigido por varios jueces, (iii) luego, analizará la nulidad planteada por la motivación de la sentencia y (iv), finalmente, valorará las pruebas allegadas al juicio para establecer si con estas se demostró más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del señor CAFC en los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación. Sobre la posibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en contra de Yolanda González Vega La Fiscalía General de la Nación acusó a la señora Yolanda González Vega como coautora de un concurso de delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Falsedad ideológica en documento público.

Durante el trámite de segunda instancia, la abogada defensora informó el fallecimiento de la procesada González Vega y allegó copia del registro civil de su defunción, en el que consta que la referida ciudadana murió el 20 de febrero de 2023. La muerte se registró con el indicativo serial 10538897 de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Armenia (archivo 37 de este expediente penal).

De acuerdo con lo anterior, se concluye que, efectivamente, Yolanda González Vega, identificada con la cédula de ciudadanía 24.577.312, acusada en este proceso penal, falleció. No sobra agregar que las afectaciones graves a la salud de la señora González Vega fueron acreditadas desde el inicio del proceso, tanto que el Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de garantías de Armenia sustituyó la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario por detención domiciliaria, por medio de auto de 8 de mayo de 2014, por grave enfermedad.

Como el artículo 82 del Código Penal dispone que la acción penal se extingue por la muerte del procesado, y en este caso se acreditó el fallecimiento de la persona enjuiciada, la Sala declarará la extinción de la acción penal adelantada en contra de la señora Yolanda González Vega y decretará la preclusión del proceso en relación con ella.

Esta declaración y la disposición de preclusión del proceso proceden de oficio en este caso en el que la causal es totalmente objetiva, como lo ha hecho este Tribunal en ocasiones anteriores. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP436-2020, al reiterar su criterio expresado en auto AP del 16 de marzo de 2016 (radicación 44679) expuso que “Por razones de economía procesal y ejercicio de la razonabilidad, es imperioso dar por extinguida la acción penal cuando el implicado ha fallecido, pues el Ente Acusador carece de contradictor y resultaría dilatorio de la situación, argüir falta de petición de la Fiscalía frente a la concreta causal analizada, cuando lo cierto es que demostrada la misma, la acción penal no puede proseguirse”.

Sobre la solicitud de nulidad por el cambio de Juez en el proceso La Ley 906 de 2004, en el artículo 16, consagra el principio de la inmediación de la prueba, según el cual, “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.

Por su parte, el canon 379 del mismo cuerpo normativo prevé que “el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia” y el 454 indica que deberá repetirse la práctica de la prueba “(s)i el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas”, y que “(i)gual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.

Estas normas buscan que el mismo juez en cuya presencia se practican las pruebas sea el que emita la sentencia. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde hace buen tiempo, ha sostenido que el cambio de juez no genera de manera automática la repetición de la práctica de las pruebas, ya que es indispensable analizar si esa variación afectó de manera real la estructura del proceso y los derechos de los intervinientes.

Al respecto, en sentencia SP2556-2021, la Sala de Casación Penal sintetizó su posición actual, así: “Es así que la Corte ha concluido que, si bien debe garantizarse el principio de inmediación, también ha venido flexibilizando su postura en el sentido de advertir que cuando se produce la variación del funcionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que quien presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo o sentencia), esa circunstancia no conduce inexorablemente a la anulación del trámite, sobre todo si se cuenta con los registros audiovisuales, siendo necesario que se demuestre el daño o perjuicio -efectivo- causado con un juicio realizado de manera desconcentrada y en cabeza de dos o más juzgadores.” Esa línea jurisprudencial se mantiene vigente, como lo ha recordado esa Corporación, por ejemplo, en autos AP2763-2021 y AP3948-2022.

En este último, expuso: “Con relación a la violación del debido proceso por quebranto de los principios de concentración e inmediación, la Corte de tiempo atrás ha puntualizado que el cambio de funcionarios a lo largo del juicio no vulnera dichos principios, pues, ello corresponde a diversas situaciones administrativas ineludibles, salvo que se demuestre real afectación de los derechos del acusado (CSJ SP, 13 may. 2018.

Rad. 43257; CSJ SP, 12 dic. 2012. Rad. 38512, entre otras).” En este proceso, dos juezas presidieron la práctica de las pruebas en el juicio oral, un juez escuchó los alegatos de conclusión y otro juez emitió el sentido del fallo y la sentencia que ahora se revisa. En este caso específico, el censor se limitó a referirse a los principios de inmediación y concentración y a hacer consideraciones genéricas sobre los efectos del cambio de juzgador, pero no reveló de qué manera la rotación de funcionarios violó las garantías fundamentales de su prohijado.

En este proceso, el señor juez que emitió el sentido del fallo y la sentencia no participó en la práctica de las pruebas en el juicio oral; no obstante, esa sola situación no genera afectación real de los derechos y garantías procesales del señor CAFC, ni produce distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, toda vez que el juicio oral fue adecuadamente registrado en video y audio, grabaciones en las cuales no se advierten daños que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido; además, la calidad del sonido y la imagen en los registros permite observar claramente la totalidad de lo sucedido en las diligencias.

El apelante tampoco explicó en qué casos ni cómo se vulneraron derechos de su defendido por no haberse expresado en el fallo el trámite y resolución dados a las objeciones o a las constancias que querían dejar las partes e intervinientes. Por consiguiente, se niega esta primera pretensión del apelante. Nulidad por motivación deficiente de la sentencia La motivación de las providencias judiciales es indispensable para brindar a las partes criterios precisos para su controversia, pues, con fundamento en los razonamientos expresamente planteados por el juez, pueden hacer uso de los recursos y manifestar su inconformidad o acuerdo, labor que se imposibilita cuando no existe pronunciamiento expreso acerca de lo pedido.

Por ende, es evidente que se convierte en garantía para el ejercicio del derecho de contradicción, como elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Constitución Política). El artículo 55 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia establece que la motivación expresa de las decisiones no es una simple formalidad, ni una potestad, sino una obligación del juez que no puede ser desconocida.

Pero la motivación insuficiente de la decisión judicial no lleva necesariamente a la nulidad ni a la revocatoria de la providencia. Cuando la fundamentación del fallo de primera instancia es precaria, puede ser complementada por el juez de segunda instancia, ya que ambas decisiones constituyen una unidad jurídica inescindible, porque se complementan o integran, como lo ha predicado de forma pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, entre muchas decisiones, en sentencia SP206-2022 y en autos AP846-2022, AP5600-2021, AP2310-2021 y AP5210-2019.

En este caso, el juzgador no solo hizo un recuento de las pruebas testimoniales, documentales y pericial, sino que las analizó de manera individual y en conjunto, respondió expresamente los argumentos del defensor, ahora apelante, y fundamentó sus conclusiones. Lo que se observa es que el apelante fundamenta este reproche en su desacuerdo con la argumentación de la sentencia, situación que es diferente a la falta o a la deficiencia de la motivación. Por tanto, tampoco prospera la petición en este sentido.

Delimitación del debate De conformidad con los antecedentes vistos, el debate en segunda instancia se referirá únicamente a la responsabilidad penal del señor CAFC, quien fue condenado como autor de los delitos de Contrato sin cumplimiento de los Requisitos Legales y Peculado por apropiación en favor de terceros. La Sala ha concluido que la Fiscalía demostró, más allá de duda razonable, la responsabilidad penal del acusado en los delitos a los que se refiere esta sentencia. Sobre las conductas del acusado El apelante no ha discutido la calidad de servidor público que tenía el acusado, ni la existencia del convenio objeto de esta actuación penal y ha admitido que se probó que la celebración de ese convenio fue planificada por Edgar Giraldo Herrera, quien dirigió la actividad ilícita.

Lo que discute el recurrente es que el director de la CRQ enjuiciado no tenía conocimiento de ese designio delictivo. Para responder al recurrente, sea lo primero decir que la imputación y la acusación al señor CAFC no tuvieron como fundamento el solo hecho de que este hubiera firmado el convenio con la fundación Mage´s. La Fiscalía fue muy detallada y clara en la narración de los hechos jurídicamente relevantes y en la determinación de las acciones atribuidas al señor procesado que, a juicio de esa entidad de persecución penal, constituyeron los delitos.

La Sala remite a la presentación que de esos fundamentos de la acusación se hizo en uno de los primeros capítulos de esta providencia y que se repetirá, a continuación. Ahora, en relación con el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se tiene. Como lo dijo el juzgado de primera instancia, el hecho que las Corporaciones Autónomas Regionales tengan un régimen caracterizado por su autonomía y reconocido desde la Constitución Política, no las exime del cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados para todas las entidades estatales --y no solo para el ejecutivo, como lo sugiere el apelante-- en el artículo 209 de la Norma superior.

Una de las actividades más rigurosas del Estado es la de contratación, la que está regulada de manera estricta para proteger no solo los recursos públicos, sino la moral administrativa y el buen funcionamiento de esa administración. Como ya se ha repetido en este proceso, el artículo 410 del Código Penal sanciona al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Para poder analizar la situación del enjuiciado, la Sala revisará cada una de las conductas que la Fiscalía le atribuyó en la acusación. Según la Fiscalía, el director de la CRQ CAFC no realizó el proceso a través del mecanismo de selección abreviada, a pesar de que el convenio se constituyó en una contraprestación directa a favor de la Fundación Mage's, como lo ordena el artículo 24 la de la ley 80 de 1993.

La norma citada por la Fiscalía establece el principio de transparencia para la contratación pública, pero no prevé en detalle en qué casos se puede realizar la contratación directa ni en cuáles se deben convocar procesos de selección. Pero la Fiscalía aportó la reglamentación establecida por la CRQ para sus procesos propios de contratación, constituida por el Acuerdo 001 de 27 de febrero de 2009 del Consejo Directivo, por medio del cual se adoptó el manual de procedimientos para la contratación de la CRQ (evidencia 14 Fiscalía, folios 200 ss., archivo 004 EMP) y la regulación de cada uno de los procedimientos (pasos y responsables), vigente para la época de los hechos (evidencia 17 Fiscalía, folios 582 y ss., archivo 004, EMP), en los que se establecen las siguientes situaciones: La responsabilidad de la dirección y coordinación de la contratación corresponde al director general, y los funcionarios de dirección y mando, además de aquellos en quienes se deleguen funciones, serán solidariamente responsables con el director general de la Corporación de velar por la observancia de todos los procedimientos, encaminados a que los mismos cumplan su finalidad, sin perjuicio de las responsabilidades en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

Los contratos que celebre la Corporación se regirán por lo previsto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008, sus normas reglamentarlas y las demás que las modifiquen, deroguen o adicionen, además, por lo prescrito en el Manual de Contratación, en concordancia con las políticas de la entidad. En los aspectos no contemplados, se seguirán las disposiciones del Código Civil, del Código de Comercio o de las normas que las modifiquen o reformen.

El procedimiento de contratación por selección abreviada está previsto para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Una de las causales de selección abreviada es la contratación de menor cuantía, que, para la CRQ, se entenderá la que no exceda de 280 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Uno de los casos de contratación directa es la celebración de convenios interadministrativos. En el procedimiento de contratación directa por convenios administrativos, de acuerdo con la versión adoptada en octubre 1 de 2008, se prevé que se celebran con municipios, cooperativas u organismos interesados en desarrollar programas o proyectos determinados en el plan de acción trienal.

La Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 26 de julio de 2016 (radicación 11 001 03 06 000 2015 00102 00), se refirió a la naturaleza de los convenios de la siguiente manera: “Los convenios no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia) y su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes (cumplimiento de funciones administrativas o prestación de servicios a su cargo que coinciden con el interés general) y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación (…)” Para este Tribunal, al analizar la conducta del acusado, pero en el momento de la celebración del convenio (y no con posterioridad a él), no se observa de manera evidente que las cláusulas estuvieran dirigidas a favorecer a la fundación con una contraprestación económica; pues, en principio, lo que se pactó fue precisamente la unión de esfuerzos y recursos para el logro de un objetivo común: la protección del ambiente.

Por tanto, ante esta situación, esta Sala concluye que no se probaron los supuestos de hecho necesarios para afirmar que debía acudirse a otra forma de contratación diferente a la prevista por la CRQ para la celebración de esta clase de convenios. El director de la CRQ CAFC no verificó las exigencias de idoneidad y experiencia de la Fundación Mage's exigidas en el artículo 12 del decreto 777 de 1992.

No evaluó por escrito debidamente motivado la idoneidad de la Fundación, como exige la normativa. Esta conducta del acusado sí fue probada más allá de toda duda razonable, como pasa a explicarse: En las regulaciones de los procedimientos contractuales hecha por la CRQ y específicamente en la modalidad de contratación directa, convenios, se establece que los estudios previos son elaborados por el subdirector del área a la que corresponda el proyecto, pero que el director general tiene que revisar la información recibida y, una vez conforme, autoriza la celebración del convenio y remite los documentos para la oficina jurídica; además, revisa y perfecciona con su firma el contrato o convenio y lo remite con todos los soportes a la oficina jurídica para revisión. Según lo anterior, la actividad del director no se limita a firmar desprevenidamente un documento que se le presenta, pues, tiene la obligación de “revisar la información recibida” para verificar si está “conforme”, como paso previo a autorizar la celebración del convenio.

Esto significa que tiene que analizar si se cumplen o no los requisitos indispensables para la celebración del convenio. Para este caso, desde los estudios previos, la misma CRQ, expresamente señaló las normas constitucionales, legales y reglamentarias por las que se regía la celebración del convenio. En el documento de estudios previos se advirtió que la modalidad “de selección” se fundamentó en el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política y en los artículos 4 y 96 de la Ley 489 de 1998 y 31 (numeral 6) de la Ley 93 de 1993 (folio 675 del cuaderno 004, EMP).

En el texto del Convenio 079 de 2009, suscrito por el acusado, se anotó expresamente que su celebración se regía por el artículo 355 de la Constitución Política, por los Decretos reglamentarios 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, y por el artículo 4 de la Ley 489, normas que estaban todas vigentes para la época de la celebración de ese negocio jurídico (folios 693 ss., archivo 4, EMP).

La norma constitucional invocada permite que las entidades estatales celebren contratos “con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El mismo precepto dispone que sea el Gobierno Nacional el que lo reglamente.

Como puede verse, la norma superior exige que las personas privadas sin ánimo de lucro sean de reconocida idoneidad. El Decreto 777 de 1992 reglamentó “la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, y estaba vigente para la época de los hechos objeto de este juicio. En su artículo primero, inciso final, subrogado por el inciso 2o. del artículo 1o. del Decreto 1403 de 1992, define la reconocida idoneidad exigida por la Constitución Política, como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”, y exige que “La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.” El artículo 12 del Decreto 777 de 1992 dispone que “Las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica.” Pues bien.

El certificado de existencia y representación legal de Mage’s, expedido por la Cámara de Comercio de Armenia y anexo a los documentos del convenio, muestra que esa fundación se constituyó el 4 de septiembre de 2009; es decir, menos de seis meses antes de la celebración de ese pacto (folio 690 del archivo 004 de este expediente digitalizado, EMP).

La reglamentación mencionada, autorizada directamente por la Constitución Política, disponía que la idoneidad debía evaluarse por escrito motivado, actuación que no realizó el procesado, como director de la CRQ y responsable de la celebración del convenio y de verificar si se cumplían o no los requisitos indispensables para pactar el negocio jurídico, como lo consagran el Manual de Contratación de la entidad y los procedimientos que deben cumplirse para la realización de convenios, por contratación directa, ya mencionados.

Del mismo modo, el director de la CRQ hizo constar en el convenio que la Fundación Mage’s tenía la experiencia necesaria para la celebración del pacto (cláusula 15ª), afirmación que, según se ha dicho, se basó en dos certificaciones. Uno de tales documentos fue expedido por CEUA, gerente de la empresa Proeco, el 3 de diciembre de 2009, según el cual la Fundación Mage’s realizó obras de reforestación protectora en el municipio de Buenavista, vereda Mina Nueva 15 Ha, de la especie guadua angustifolia y bosque forestal productor, y que a su vez efectuó las actividades de educación y capacitación en establecimientos forestales, funciones del bosque, protección de suelos con labranzas amigables con el medio ambiente, tecnologías aplicables en actividades agropecuarias y forestales en zonas de ladera, labor efectuada en los meses de octubre y noviembre de 2009, según contrato 008 de octubre 01 de 2009 (evidencia 18 de la fiscalía).

La Fundación Caribe, cuya gerenta era Martha Isabel García Montes, esposa de CEUA, certificó que la Fundación Mage’s prestó servicios de suministro de árboles forestales en cantidad de 12.000, plantas ornamentales en cantidad de 25.000, teleras de pasto para empradización en cantidad de 25.000 m2, nutriabonos y mineralizados en cantidad de 5000, según contrato 023 suscrito en septiembre 30 de 2009, el cual tuvo una duración de dos meses (folios 693 ss., archivo 004, EMP).

El investigador del CTI que recolectó estas evidencias contó que las encontró en la documentación del convenio en desarrollo de la primera inspección a las oficinas de la CRQ realizada el 24 de septiembre de 2010. El director de la CRQ no hizo un análisis de tales certificaciones, no valoró la posibilidad de que la Fundación Mage’s, con apenas tres meses de creación, y con el capital que tenía, hubiese cumplido con esas dos actividades contractuales, que fueron simultáneas, evaluación que, se insiste, tenía que hacer por escrito.

Con posterioridad, apareció en los documentos del convenio otra certificación, de la fundación Cuida Palos, en la que su representante Lisandro Muñoz Ríos hizo constar que contrató con la fundación Mage’s actividades de suministro de especies vegetales. Tal certificación tiene fecha de 8 de octubre de 2009, y en ella se dice que se contrató con Sebastián Ospina, como representante legal de Mage’s, a pesar de que se probó con el certificado de la Cámara de Comercio que la constitución de Mage’s se registró el 23 de octubre de 2009 y que el registro de Sebastián Ospina, como representante de esa fundación, se produjo el 7 de diciembre de 2009; es decir, con posterioridad a la fecha del presunto contrato (folio 690, archivo 004, EMP).

El investigador Sierra del CTI juró que esa certificación no se encontró entre los documentos del convenio en la primera inspección a lugares, sino en la tercera. El director de la CRQ CAFC no cumplió con el requisito legal de publicación del convenio exigido por el artículo 1 del decreto 777 de 1992, subrogado por el inciso primero del artículo 1 del decreto 1403 de 1992.

El Decreto 777 de 1992 que reglamentó “la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, en su artículo primero, en inciso subrogado por el Decreto 1403 de 1992 y que estaba vigente para la época de los hechos objeto de este juicio, disponía que “Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial.” El convenio se celebró por un valor de ciento sesenta y dos millones cuatrocientos catorce mil trescientos cincuenta pesos ($162.414.350), cantidad equivalente a 325,8 salarios mínimos legales mensuales para el año 2009.

El salario mínimo legal mensual para Colombia durante el año 2009 fue fijado en $496.900, de conformidad con el Decreto 4868 de 2008. La Fiscalía demostró que esa publicación no se efectuó. Para ello, allegó en el juicio una certificación de la CRQ según la cual el convenio no fue objeto de publicidad en las respectivas gacetas o boletines, una certificación de la Gobernación del Quindío en el mismo sentido y una certificación de la Agencia Nacional de Contratación con el mismo resultado.

Este también es un requisito legal esencial, porque permite la publicidad y, por tanto, sirve para hacer transparente la actividad contractual sometida a los principios constitucionales que rigen la función pública. Según la Fiscalía, el director de la CRQ CAFC liquidó el convenio en contra de las previsiones del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, al ordenar su pago sin que se hubiera realizado actividad material alguna de su ejecución. Una primera aclaración es indispensable en este caso.

De acuerdo con los procedimientos de contratación de la CRQ para la época de los hechos, la liquidación de los contratos era responsabilidad del subdirector a cuyo cargo estaba la ejecución del proyecto; es decir, no estaba atribuida al director. En la cláusula 17ª del convenio se estableció que, dentro de los 4 meses siguientes al vencimiento del plazo establecido, el supervisor procedería a liquidarlo.

En este caso, la Fiscalía aportó el acta de terminación del convenio con fecha 10 de octubre de 2010, suscrita por el interventor Edgar Giraldo Herrera, por el subdirector de políticas ambientales de la CRQ José Manuel Cortez Orozco y por Sebastián Ospina, representante legal de Mage’s (folios 871 ss., archivo 004, EMP). Pero el director de la CRQ CAFC sí dispuso el pago de la totalidad del dinero antes de que se cumpliera con el objeto del convenio.

En la cláusula 6ª se pactó que la Corporación pagaría la mitad de su aporte al inicio del convenio y que el saldo restante se desembolsaría cuando se presentara un plan de producción del material vegetal, previa certificación del supervisor. La CRQ realizó el primer desembolso para la Fundación el 21 de diciembre de 2009 y el dinero restante se pagó el 31 de diciembre de 2009; es decir, en el lapso de 10 días se pagó la totalidad del dinero comprometido, sin que se hubiera realizado alguna actividad para el cumplimiento del convenio por la Fundación. En los procedimientos para la contratación aprobados por la CRQ se prevé que el director general debe procurar el cumplimiento de los contratos, en compañía del subdirector responsable del proyecto y del interventor; que el director general participa activamente en la ejecución del contrato, y en la elaboración, con el interventor, de las actas parciales y final, oportunamente.

La conducta adoptada por el acusado en este caso fue diferente a la que asumía en la celebración de otros negocios jurídicos, en los que el pago total se condicionaba a la ejecución del objeto del contrato o convenio, como lo probó la Fiscalía con el aporte de 25 convenios celebrados por el enjuiciado desde el año 2007 y hasta el año 2011 (evidencia 48 de la Fiscalía, folios 1757 y ss., archivo 0004, EMP).

Esa forma excepcional de proceder con la Fundación Mage’s es indicativa de la intención del procesado de favorecerla, ya que le dio un trato preferencial en relación con las otras entidades con las que celebraba convenios. Lo considerado hasta este punto, con base en las pruebas testimoniales y documentales allegadas al juicio, permite concluir que el señor procesado sí celebró el convenio objeto de este juicio sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales ya mencionados.

El señor CAFC actuó con conocimiento de la actividad que realizaba y con voluntad de llevarla a cabo. Suscribió el convenio, aprobó sus cláusulas, declaró que verificó los requisitos, sin ser cierto. En sus actividades diarias era normal la celebración de esta clase de negocios jurídicos. Con su actuar, el procesado vulneró el interés jurídico de la administración pública, al infringir las normas que le imponían obrar con transparencia en el proceso de contratación. No tuvo justa causa para actuar de esa manera.

Tenia conocimiento de la ilicitud de su conducta. Aunque no es abogado, sí tenía amplia experiencia en la administración pública, pues, según su hoja de vida aportada por la Fiscalía (folios 79 y siguientes archivo 004 EMP), es Ingeniero civil, especialista en Derecho urbano y en gestión ambiental, fue Secretario de obras públicas de Armenia, Curador Urbano, gerente del fondo de vivienda de Armenia, Secretario de ordenamiento y desarrollo urbano, con capacitación en un seminario de contratación administrativa dictado por la ESAP, en licitaciones y contratación administrativa dictado por Camacol y la Contraloría del municipio de Armenia.

El municipio de Armenia certificó que entre sus funciones como secretario de obras públicas estaban las de preparar pliegos de condiciones de licitaciones, cotizaciones o concursos para la realización de obras públicas. Como ya se anotó, se probó que era el responsable de la contratación de la CRQ, actividad que realizaba con mucha frecuencia. Su experiencia y su capacitación le dieron el conocimiento de la ilicitud de la conducta que realizó en este caso.

Por tanto, es autor responsable del delito de Contrato sin requisitos legales. Ahora, en relación con el delito de Peculado, hay que recordar que el artículo 397 del Código Penal, describe esa conducta como la del servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Sobre el autor de este ilícito recae una doble cualificación, puesto que debe ser servidor público, pero, además, ejercer disponibilidad funcional sobre el objeto material. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP364-2018, así lo refirió: “Para la configuración del delito en mención, es necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal”.

La misma Corporación, en sentencia SP2339-2020, precisó: “De este modo, la potestad de disponer del bien se edifica en dos sentidos; uno material y otro jurídico, el primero, se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, el segundo, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.

Ahora, en cuanto a la disponibilidad jurídica, esta Corporación ha enfatizado que, ella se predica de los servidores públicos frente a los bienes oficiales y que la misma está «vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por razón de sus competencias los hacía garantes de los recursos públicos, elementos propios del punible de peculado.» (CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269).” En ese contexto, el peculado es sancionado por entrañar una indebida administración o manejo de los bienes que han sido confiados al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.

En el caso presente, el procesado CAFC tenía la disponibilidad del dinero de la CRQ, por ser su director, ordenador del gasto y responsable de la celebración de los contratos. Al realizar el convenio con la Fundación Mage’s de manera irregular, permitió que particulares se apoderaran de dineros del estado, pues, el enjuiciado dispuso su entrega sin que se hubiera iniciado siquiera la ejecución de ese convenio por esa fundación. La perita contadora del CTI Espinoza Álvarez emitió un dictamen en el que concluyó que hubo una apropiación indebida de dineros del Estado por valor de $91.625.153, en desarrollo del convenio 079 de 2009, tantas veces mencionado.

La experta explicó los insumos que tuvo en cuenta para realizar su experticia, el convenio objeto de este juicio, extractos bancarios de la Fundación Mage’s, documentos sobre egresos de esa fundación obtenidos en diligencia de allanamiento y registro a la casa de su representante legal y entrevista a Jorge Ortiz, quien estuvo a cargo del vivero usado para el almacenamiento de plantas.

Tuvo en cuenta que con los comprobantes de egreso se acreditó que la CRQ desembolsó a favor de Mage’s $145.414.350; que se acreditaron egresos de esa fundación por un total de $53.789.197, contando $14.375.00 que se pagaron al señor Jorge Ortiz por suministro de material vegetal; para un total faltante de $91.625.153. Para la Sala, el dictamen es valorado positivamente.

La experta explicó los insumos utilizados, dio razón de los procedimientos que adelantó, para lo cual ilustró con la proyección de tablas, suministró el fundamento de sus dichos y respondió a las inquietudes que se le plantearon. La celebración del convenio sin los requisitos legales esenciales fue el camino para permitir que particulares se apropiaran de la cantidad de dinero mencionada.

Por ello, el enjuiciado sí permitió la apropiación de esos bienes del estado por parte de terceros. También obró con conocimiento de que realizaba esa conducta y con voluntad de consumarla, pues, se insiste, la celebración ilícita del convenio, el pago del total pactado en diez días, sin que existiera ejecución de lo pactado, fueron los medios para lograr que las personas que controlaban la fundación Mage’s se apropiaran de los dineros públicos.

Vulneró también la administración pública, porque dispuso ilegalmente del patrimonio público, sin justa causa. Conocía la ilicitud de su comportamiento y, a pesar de ello, lo realizó. Para este acápite, valgan las consideraciones sobre su capacitación y su experiencia en administración pública y en contratación estatal que se hicieron en apartados anteriores.

En este orden de ideas, la condena por Peculado también será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó al señor CAFC como autor responsable de un concurso de delitos de Contrato sin requisitos legales y Peculado por apropiación.

SEGUNDO: DECLARAR la extinción de la acción penal en el presente proceso, por muerte de la acusada Yolanda González Vega, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía 24.577.312, expedida en Calarcá, Quindío. Por tanto, se DECRETA LA PRECLUSIÓN del proceso en relación con las conductas punibles a ella atribuidas. Esta decisión se notifica en estrados.

Contra la decisión que decretó la preclusión por muerte de la acusada Yolanda González Vega procede el recurso de reposición, que, de utilizarse, debe interponerse y sustentarse en esta misma audiencia. Contra la decisión que confirmó la responsabilidad de CAFC procede el recurso extraordinario de casación que puede ser interpuesto en los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA Impedimento JUAN CARLOS SOCHA MAZO