Temas: ACTOS SEXUALES - Con menor de 14 años: acreditación de responsabilidad con base en testimonios directos y coherentes / TESTIMONIO - Declaraciones de menores: valoración conforme a reglas de la sana crítica y exclusión de manifestaciones previas no introducidas legalmente / PRUEBA DE REFERENCIA - Declaraciones de menores: incorporación condicionada a requisitos procesales para su admisibilidad / DICTAMEN PERICIAL - Médico forense: alcance limitado frente a valoración judicial de testimonios Resumen: El Tribunal analiza la apelación contra la condena por varios delitos de actos sexuales con menor de 14 años.
La defensa cuestiona la credibilidad del testimonio de la víctima, la supuesta contradicción con el de su madre y la ausencia de valoración psicológica forense. La Sala, tras examinar de forma individual y conjunta las pruebas, determina que las declaraciones de la menor y de su progenitora son coherentes, precisas y concordantes en lo sustancial, superando el estándar de prueba más allá de duda razonable.
Precisa que las manifestaciones previas de la víctima a funcionarios del ICBF y al médico forense constituyen prueba de referencia inadmisible al no haberse incorporado conforme a las reglas procesales. Sostiene que la ausencia de dictamen psicológico forense no afecta la valoración del testimonio y que el dictamen médico sexológico, aunque útil, no reemplaza la labor de apreciación probatoria del juez.
Concluye que la conducta del acusado se adecua al tipo penal imputado, confirmando la condena. Fuentes: Artículos 7, 16, 29, 372, 373, 377, 379, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias: SP729-2021, SP295-2019, SP1467-2016, SP2709-2018, SP934-2020, SP474-2023, SP140-2023. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, cinco (5) junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 130 60 00044 2017 00045 Acusado HM Delitos Actos sexuales con menor de 14 años Acta número 85 Lectura de sentencia: 13 de junio de 2024 La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor HM como autor de un concurso de delitos de Actos Sexuales con menor de 14 años de edad.
HECHOS Y ACUSACIÓN Durante los últimos meses del año 2016 y los primeros meses del año 2017, el señor HM vivió en una casa ubicada en el área urbana de Calarcá, Quindío, donde también residían la niña KVMO y otras personas, en pisos diferentes. En una noche entre finales del mes de enero de 2017 y comienzos del mes de febrero de 2017, la niña fue hasta la habitación de HM, con el fin de recibir un objeto que él debía hacer llegar a la madre de la infanta, oportunidad en la que HM acarició las partes genitales de la menor, quien tenía, en esa fecha, 12 años de edad.
La mamá de la víctima, ante la demora de esta, se dirigió a la habitación del hombre y lo sorprendió cuando realizaba tales actos. En varias oportunidades anteriores, HM había realizado comportamientos similares con su víctima, a quien acariciaba sus partes íntimas y a quien hacía tocarle su miembro viril. En una de esas ocasiones, el hombre mencionado ingresó a una habitación donde la niña estaba sola planchando su uniforme escolar y él intentó quitarle una toalla con la que ella cubría su cuerpo, pero ella lo apartó al quemarlo con la plancha que usaba.
La niña víctima nació el 16 de noviembre de 2004. Por estos hechos, el 9 de enero de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Calarcá, la Fiscalía formuló imputación a HM como autor de varios delitos de Actos sexuales con menor de 14 años. Como el señor Juez Penal del Circuito de Calarcá se declaró impedido para conocer del juicio, por haber ejercido la función de control de garantías, la actuación se envió a los Juzgados Penales del Circuito de Armenia.
En audiencia realizada el 17 de enero de 2019, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía acusó a HM como autor de un concurso de delitos de Actos sexuales con menor de 14 años, descrito y sancionado en el artículo 209 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado decidió condenar a HM, por hallar acreditada su responsabilidad penal, y le impuso la pena principal de diez años de prisión. Otorgó credibilidad al testimonio de la niña por su coherencia y por la ausencia de contradicciones, el que estimó corroborado por la declaración de su señora madre, quien presenció uno de los hechos.
Expuso que el dictamen rendido por el médico forense es compatible con los relatos de las testigos, ya que no encontró en el cuerpo de la niña señales de violencia. El juzgador declaró que el testimonio de la niña fue coincidente con las versiones que ella dio sobre los hechos a la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensora de Familia, las cuales constituyen “prueba de corroboración periférica”.
APELACIÓN La señora defensora del acusado interpuso recurso de apelación y pidió que se le absuelva. Expuso que el testimonio de la menor de edad se contradice con el de su señora madre, quien presuntamente fue testigo de uno de los hechos. Además, llama la atención que la víctima nunca hubiera mencionado los demás episodios a su progenitora con anterioridad.
También cuestionó que a la menor víctima nunca se le realizó una valoración psicológica, con el fin de establecer la veracidad de su testimonio y que solamente actuaron investigadores y funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que dan cuenta del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Agregó que, de haberse realizado una valoración psicológica a la menor, se habrían encontrado contradicciones y falta de coherencia en su relato, lo cual permitirá establecer que no existe prueba de la responsabilidad del acusado.
La Fiscalía expuso sus argumentos como no recurrente para pedir la confirmación de la sentencia. Adujo que los testimonios de la niña y de su señora madre son coincidentes y sin contradicciones, que el dictamen sicológico reclamado por la defensa no habría servido para establecer la veracidad de su declaración, y que el juzgador valoró de manera integral todas las versiones escuchadas en el juicio para obtener la conclusión acertada sobre la responsabilidad del acusado.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con los argumentos de la apelación, la Sala determinará si, en el juicio, la Fiscalía allegó prueba para acreditar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del acusado. El Tribunal anuncia que, después realizar la valoración individual y conjunta de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, confirmará la sentencia de primera instancia. De acuerdo con los artículos 372, 381 y 7 de la Ley 906 de 2004, para que a una persona le sea impuesta una condena, su responsabilidad en el delito por el cual se le acusa debe ser probada más allá de toda duda razonable por parte de Fiscalía. Sobre la exigencia probatoria para sustentar una sentencia de condena, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP140-2023, reiteró su jurisprudencia de la siguiente manera: “5.
La jurisprudencia tiene decantado que el estándar exigido por nuestro ordenamiento jurídico para condenar es elevado, de allí que, no basta con que la Fiscalía demuestre que la hipótesis acusatoria es posible o probable, se requiere el convencimiento, más allá de duda razonable, el cual no se alcanza cuando las pruebas practicadas en el juicio brindan soporte a otras hipótesis alternativas, al punto que puedan ser catalogadas como verdaderamente plausibles (CSJ SP729-2021, rad. 53057, CSJ SP295-2019, rad. 55651 y CSJ SP1467-2016, rad. 37175, entre otras). 6.
En ese orden, solo es viable hablar de convencimiento para condenar cuando la teoría acusatoria sobrevive el enfoque crítico y la defensiva es derrotada. Así lo explicó la Sala en CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357: 2.4.2. Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida, coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones, si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo.
Es decir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho menos decidir cuál de las dos hipótesis considera más ajustada a la realidad de los hechos, pues dada su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no interna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará impregnado por una “duda razonable”. 2.4.3.
Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa en realidad no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque las proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes, irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de inocencia. 2.4.4. Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoria errores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la defensa no, la garantía debe aplicarse.
Es más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia del procesado. 2.4.5. Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive el enfoque crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar.” Con base en estos lineamientos, para establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, deben analizarse detenidamente las pruebas practicadas en el juicio, de manera individual y en conjunto, como lo prevé el canon 380 del Código de Procedimiento Penal.
Ahora bien, los testimonios de los menores de edad víctimas de delitos deben ser valorados como todas las pruebas, según las reglas de la sana crítica, sin que exista una tarifa legal que permita darles, por la sola condición de provenir de una niña o de un niño, mayor o menor valor frente a otros medios de conocimiento, como lo ha predicado esta Sala Penal en múltiples ocasiones.
El testimonio de la niña víctima fue recibido de conformidad con las exigencias de los artículos 150, 193 y 194 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Las preguntas que se le hicieron en el interrogatorio cruzado fueron calificadas por la defensora de familia y hechas por la psicóloga, con lenguaje respetuoso y comprensible para la declarante.
(Grabaciones de su testimonio en los archivos 15 y 16 de este expediente). Declaró en la audiencia de juicio oral cuando tenía 14 años y narró detalladamente dos episodios: Uno, que, en una ocasión, cuando su madre había salido para la tienda, la declarante estaba en su habitación, envuelta en una toalla y planchando su uniforme escolar, cuando alguien tocó la puerta; ella abrió, al creer que era su mamá, pero era HM, quien intentó quitarle la toalla, pero ella se defendió y lo quemó en su abdomen con la plancha.
El segundo hecho que relata lo califica como el más relevante. Dijo que una noche subió hasta el tercer piso, donde vivía el acusado, en búsqueda de algo que le habían encargado, y este la tomó por la fuerza, le cogió sus manos, le “entrelazó” las piernas y le tocó su vagina. Expuso que, afortunadamente, la mamá de la testigo llegó al sitio y sorprendió al ahora procesado cuando realizaba esos actos, ante lo cual él la soltó. Contó que, aproximadamente, entre 5 y 7 ocasiones anteriores, el procesado le decía que tocara su pene y le metía sus dedos en la vulva.
Para la Sala, este testimonio, en su valoración individual, es creíble. La declarante fue amonestada por la señora jueza que presidió esa sesión del juicio, quien también le tomó el juramento, que fue respondido por la adolescente de manera afirmativa, luego de confirmar su comprensión sobre las advertencias que se le hicieron y acerca de la importancia de ese acto.
La menor de edad mostró seguridad durante todo el desarrollo de su declaración. Utilizó un lenguaje totalmente comprensible, directo, sin eufemismos, que corresponde con su edad (14 años) y su nivel de escolaridad (noveno grado). Su relato fue coherente y sin contradicciones. La testigo se ubicó en el lugar y en el tiempo. Habló de las épocas de los sucesos, determinó por su nomenclatura y ubicación la casa donde ocurrieron, describió la vivienda, mencionó sus residentes y los espacios que cada uno de ellos ocupaba.
Explicó que el acusado estaba en esa casa, porque su señora madre lo había contratado para realizar unos trabajos, y que él ocupaba el tercer piso de la edificación, a donde se accedía por medio de una escalera común. Estuvo segura en la identificación de su agresor, cuyo nombre expuso con claridad y a quien reconoció por medio de fotografías, como se acreditó durante su interrogatorio con la exhibición del acta y los anexos del reconocimiento fotográfico introducido en el juicio con su testimonio, acto de investigación en el que ella admitió haber participado y durante el cual señaló al ahora enjuiciado como la persona que realizó en su cuerpo caricias libidinosas en varias ocasiones.
En el juicio ratificó ese reconocimiento en fotografías. Ante lo ocurrido, expuso sentimientos que corresponden con quien ha sido víctima de una agresión sexual. Manifestó que, después del último suceso, se sintió muy mal, afectada, estresada, de mal genio, lloraba, al punto que no le comunicaba a su madre lo ocurrido, hasta que su progenitora le preguntó nuevamente y decidió contrale.
Fue objetiva y concreta en sus respuestas, no narró situaciones inverosímiles ni exageradas, lo que evidencia que no tenía ánimo de perjudicar a una persona inocente. Puso en conocimiento las circunstancias que le impedían reaccionar, específicamente, en el último suceso, en relación con el que dijo que el acusado “…empezó a tocarme, yo cerré el pulso, pero, pues, mi fuerza no alcanzaba a la que él tenía…” La defensa ha criticado que la joven no hubiera contado a su mamá lo que le ocurría y que sólo lo hizo días después de los últimos sucesos a los que ella se refirió; sin embargo, la declarante advirtió que no lo había hecho antes, porque sentía temor, pues, el enjuiciado le decía que, si hablaba algo, les haría daño a ella y a su madre, explicación que es justificación suficiente para su silencio, pues, era apenas una niña de 12 años de edad que estaba intimidada por un hombre adulto, quien ya le había mostrado su fuerza.
Para proceder a la apreciación del testimonio de la víctima en conjunto con las demás pruebas, en este caso específico, el Tribunal considera indispensable precisar que no es posible valorar algunos medios de conocimiento que fueron introducidos al juicio sin atender las reglas legales previstas para ello. 5.1. Para el efecto, se reitera la posición de esta Sala acerca de la utilización de declaraciones de los menores de edad víctimas de delitos hechas con anterioridad al juicio oral.
Esta Sala Penal ha sostenido que, incluso las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia. Esta Corporación, en criterio ratificado en sentencia de 14 de febrero de 2024, ha proclamado que las manifestaciones realizadas por los niños ante los investigadores, los peritos y otras personas por fuera del juicio oral son referencia, contrario a lo aseverado por algunos, quienes se apoyan en el argumento que los derechos de los niños son prevalentes, pero que olvidan que esa prevalencia no anula los derechos de los demás, como los que las personas procesadas tienen a un juicio justo, a su defensa y a la contradicción de la prueba.
Este Tribunal ha recordado que, cuando la persona menor de edad víctima declara en el juicio oral, lo manifestado por ella con anterioridad sólo puede ser usado para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad (artículos 379 y 377, Ley 906 de 2004), como ocurre con cualquier prueba testimonial, o como prueba de referencia, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para ello.
El hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no impide que la parte interesada utilice esas manifestaciones anteriores y formule preguntas al respecto durante el interrogatorio cruzado, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional especializado. 5.2.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mantiene en la actualidad una línea jurisprudencial que enseña que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo.
Así lo ha expresado esa Corporación, entre otras, en sentencias SP2709-2018, SP934-2020 y SP474-2023 (radicación 55090). En la sentencia SP474-2023 (radicación 55090), el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria reiteró: “13.4. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debió: descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 13.5.
Una vez decretada la incorporación de la declaración anterior al juicio de la víctima menor de edad, en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo), tanto de cara a la ausencia del testigo menor de edad, lo mismo que si este concurre y declara, caso en el cual puede emplearla para complementar los vacíos de su declaración (por ejemplo, como herramienta para refrescar memoria), o para impugnar su credibilidad, y en el supuesto extremo de que se retracte, como testimonio adjunto, en los términos que lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala. 13.6.
Únicamente si están satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la “aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba”.
De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es “…una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado”.
(…)” 5.3. En este proceso, en la audiencia de juicio oral, se conocieron manifestaciones que sobre los hechos hizo la joven afectada ante funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-- y ante el médico forense, antes de rendir su testimonio. Esas expresiones anteriores no fueron usadas en el juicio para apoyar el recuerdo de la narración, ni para impugnar su credibilidad, durante el interrogatorio cruzado de la víctima, y, sin embargo, fueron incorporadas como pruebas de la Fiscalía y valoradas en la sentencia. Se exceptúa de esta situación lo que ella afirmó en el reconocimiento fotográfico, que fue debidamente ingresado como parte de su testimonio.
En la audiencia preparatoria, la Fiscalía únicamente anunció que utilizaría como prueba de referencia, en caso que la víctima no declarara en el juicio, una entrevista que a ella se le recibió durante la investigación y cuya grabación se introduciría con un investigador de Policía Judicial. Sin embargo, la menor de edad afectada acudió personalmente al juicio y rindió su testimonio y la entrevista anunciada tampoco se usó para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad. 5.4.
Por lo anterior, la apreciación de lo expuesto por la niña víctima debe recaer únicamente en lo expresado por ella ante el Juzgado en la audiencia de juicio oral y no lo que supuestamente dijo a otras personas en otros escenarios. Así las cosas, el Tribunal se abstiene de analizar las narraciones que hizo la menor víctima a las funcionarias del ICBF que declararon en el juicio y al médico forense durante la fase de anamnesis del examen sexológico.
El juzgado de primera instancia no analizó la naturaleza probatoria de esas manifestaciones y por ello las valoró de manera indebida. Como lo advirtió la señora defensora en la apelación, la defensora de familia y la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF— que declararon en el juicio se refirieron a las actuaciones que son de su competencia para determinar el procedimiento de restablecimiento de los derechos de la adolescente, por lo que sus expresiones no inciden en la valoración del testimonio de la afectada en el juicio oral.
La señora sicóloga no hizo una valoración de la niña con fines forenses, sino con la finalidad de verificar la procedencia del restablecimiento de sus derechos. En su testimonio, esta profesional advirtió que realizó una valoración sicológica del estado de la menor en el momento en que esa Institución tuvo conocimiento de los hechos, actividad que, anota este Tribunal, no es parte de la investigación penal y no es una valoración forense acerca de la credibilidad de la joven.
La señora defensora de familia advirtió que en relación con los hechos el equipo interdisciplinario del ICBF no hizo indagaciones profundas porque ya la Fiscalía adelantaba la investigación penal y se debía evitar la revictimización de la adolescente. La ausencia de valoración sicológica forense no tiene incidencia en la apreciación que de su testimonio en el juicio debe hacer el juzgador, ya que no es un presupuesto legal para ello.
Lógicamente, el dictamen sicológico forense puede ser de ayuda importante para ese efecto; pero, como lo ha sostenido también este Tribunal desde hace muchos años, en relación con los resultados de esos dictámenes, “la labor de valoración probatoria corresponde al Juez, quien debe considerar, en conjunto, los medios de conocimiento allegados (artículo 380 de la ley 906 de 2004)” (sentencia de marzo 22 de 2007).
Ahora, la defensa reclama en la apelación que debió disponerse la valoración sicológica forense de la menor víctima, con el fin de establecer que incurrió en incoherencias y contradicciones y, en últimas, para acreditar la veracidad de su testimonio. Al respecto, la Sala debe responder que, si la Defensa consideraba necesaria esa prueba para fortalecer su teoría del caso, debió haberla solicitado en la audiencia preparatoria, con la sustentación de su pertinencia. El sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 es adversarial; por lo tanto, cada parte debe adelantar las actividades probatorias que considere necesarias y convenientes para sustentar su teoría del caso, sin que la Fiscalía esté obligada a realizar una investigación integral que incluya también lo que pueda favorecer a la persona procesada.
Si la defensa tenía una teoría alternativa a la de la acusación, debía pedir las pruebas que le sirvieran como fundamento. El testimonio de cargo de la menor también supera su valoración en conjunto, porque está apoyado con otras pruebas. La señora Ana Ortiz Giraldo, madre de la víctima, rindió también su testimonio en el juicio. Juró que, en una ocasión, su hija subió al tercer piso de la casa donde vivían con el fin de recibirle una botella con miel al ahora acusado.
Al percibir que la niña se demoraba, la declarante subió y vio cuando el enjuiciado sujetaba las dos manos de la menor de edad con una sola de las manos del adulto, mientras que este con su otra mano, acariciaba la parte genital de la niña, y con sus piernas la sostenía para tratar de lanzarla a la cama. En la sala de audiencias señaló de manera directa al enjuiciado como el hombre al que ella vio realizando caricias libidinosas a su hija, menor de edad.
Esta declarante también fundamentó adecuadamente las razones de sus dichos. Explicó su relación con el procesado, a quien conocía desde hacía aproximadamente diez años. También sustentó la razón por la que este se encontraba en esa casa, debido a que ella lo contrató para que le realizara unos trabajos en otro sitio, pero le permitió vivir en el tercer piso de esa edificación, donde pernoctaba desde tres o cuatro meses antes del último hecho objeto de este juicio.
Estos aspectos denotan la confianza que ella tenía en él y la relación directa que ella tenía con el objeto de su percepción. También dio a conocer una razón lógica que la llevó a subir al piso donde estaba el enjuiciado: que su niña se demoraba más de lo necesario para realizar la gestión a la que la había enviado hasta allí. Los dichos de esta declarante coinciden con los de su hija, quien narró de forma similar lo ocurrido.
La defensa cuestionó a la madre de la niña por una supuesta incoherencia en su declaración, ya que si, según la testigo, el hombre tenía asida a la menor de edad, entrelazada con sus manos y con sus piernas, no le era posible sostenerla con ambas manos y, simultáneamente, acariciarla. Pero, en el contrainterrogatorio, la progenitora de la víctima dejó clara la situación: “…es que, con una mano, como mi hija, pues, mi hija tiene las manos muy delicaditas, y él, con una mano, le amarró las manos de la niña, y con la otra le sobó la parte genital, y con los pies le entrelazó, le amarró así los piecitos de ella”, circunstancia de modo que no es inverosímil porque el enjuiciado es un hombre adulto que agredía a una niña de doce años, con notoria diferencia corporal.
Esa explicación complementa y es coherente con la que la joven afectada había dado en su testimonio: “…empezó a tocarme, yo cerré el pulso, pero, pues, mi fuerza no alcanzaba a la que él tenía…”. En la apelación, la defensa destaca que entre el testimonio de la niña y el de su señora madre existe una contradicción, ya que la primera aseveró que, en el último episodio, el procesado la lanzó a la cama, momento en el cual su mamá llegó, mientras que la progenitora dijo que cuando ella apareció en la escena, el enjuiciado trataba de lanzar a la niña a la cama.
Esa discordancia no tiene la fortaleza suficiente para destruir la credibilidad que se ha dado a ambos testimonios, pues, se trata de una diferencia de evocación de los hechos que obedece a la rapidez con la que se perciben y a la sorpresa que produjeron en la madre y en la hija cuando la adulta apareció. Tal diferencia no se refiere a lo sustancial de los sucesos, referente a las caricias eróticas que el procesado hizo de la niña y que fueron narradas de manera coincidente por ambas testigos.
En lo que tiene que ver con el testimonio de la progenitora, debe agregarse que ella observó una quemadura en el abdomen del acusado, lo que es posible, debido a la relación de amistad que sostenían, lo que corrobora la declaración de la afectada según la cual, en un suceso anterior, ella quemó al enjuiciado con una plancha, cuando este trató de quitarle la toalla con la que ella cubría su cuerpo.
Para culminar este acápite, debe decirse que tampoco se pueden valorar las manifestaciones que hizo en el juicio el investigador Daniel Duque sobre lo que la señora madre de la menor de edad dijo en la denuncia; ya que tales aseveraciones anteriores al juicio oral son referencia inadmisible y no fueron usadas durante el interrogatorio de la testigo.
El testimonio de la niña también se respalda con el dictamen médico forense producto de la valoración sexológica. El médico legista Miguel Ángel Baquero Villa rindió su dictamen en el juicio. En su testimonio aseguró que examinó a la menor víctima y no encontró en su cuerpo señales de violencia sexual. Esa conclusión concuerda con la narración de la víctima, según la cual, los actos de su agresor consistieron únicamente en tocamientos, sin violencia física diferente a la fuerza aplicada para no dejarla ir.
A propósito del dictamen médico legal, el forense expuso conclusiones sobre la probabilidad de que haya existido una agresión sexual, a las que llegó luego del análisis de las versiones que a él le dieron la niña y su mamá, que concatenó con los resultados del examen físico a la víctima. Para esta Sala, tal razonamiento no corresponde con su labor, la que debe ser objetiva, tratándose de un examen físico y clínico.
El análisis de las declaraciones en conjunto con los dictámenes es competencia del juzgador y no del perito. Por esa razón y porque, además, las versiones que ellas vertieron ante el forense no pueden ser tenidas en cuenta como medios de prueba en este proceso, como ya se anotó (§5), la conclusión del perito sobre la probabilidad de ocurrencia de caricias eróticas no puede ser tenida en cuenta.
En este orden de ideas, los testimonios de la niña y de su progenitora son sólidos y sirven para predicar, más allá de duda razonable, que el acusado realizó en varias oportunidades actos sexuales diversos del acceso carnal sobre la menor de edad víctima; es decir, que su conducta se adecuó a la descripción del delito por el que fue acusado.
En otras palabras, fue el autor de esos ilícitos. El enjuiciado vulneró los derechos de la menor. Afectó, sin justa causa, su dignidad humana, su desarrollo sexual en condiciones de normalidad y de libertad para decidir; además, obró con conocimiento de la ilicitud de sus conductas, como lo demuestra el hecho que las hubiera consumado en condiciones que hacían más probable la ausencia de testigos.
En consecuencia, como se probó su responsabilidad penal, la sentencia apelada se confirmará. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó a HM como autor de varios delitos de Actos sexuales con menor de catorce años.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO