Temas: PRUEBA - Prueba de referencia: limitaciones para su incorporación cuando se trata de declaraciones de menores / TESTIMONIO - Declaración de víctima menor de edad: uso de manifestaciones previas para refrescar memoria o impugnar credibilidad / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Declaraciones de menores: exigencias legales para su valoración como prueba de referencia / JUICIO ORAL - Incorporación de declaraciones previas: requisitos para su admisibilidad como prueba de referencia en casos con víctimas menores «Esta Sala Penal ha reiterado que, incluso las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia. Esta Corporación, en sentencias de 19 de diciembre de 2011, 11 de diciembre de 2012, 28 de marzo de 2022, y 20 de noviembre de 2023, entre otras, ha sostenido que las expresiones realizadas por los niños ante los investigadores, los peritos y otras personas por fuera del juicio oral son referencia, contrario a lo sostenido por algunos, quienes se apoyan en el argumento que los derechos de los niños son prevalentes.
Por ello, en sentencias de 20 de marzo de 2014 y 26 de agosto de 2015, este Tribunal recordó que, cuando la persona menor de edad víctima declara en el juicio oral, lo manifestado por ella con anterioridad sólo puede ser usado para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad (artículos 379 y 377, Ley 906 de 2004), como ocurre con cualquier prueba testimonial, o como prueba de referencia, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para ello.
Y, en sentencias de 17 de marzo de 2016 y 28 de marzo de 2022, esta Sala reiteró su criterio, según el cual, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no imposibilita que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad.
Nada impide que la parte interesada utilice esas manifestaciones anteriores y formule preguntas al respecto durante el interrogatorio cruzado, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional especializado». Fuentes: artículos 377, 379, 380 y 404 de la Ley 906 de 2004;
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal: 19 de diciembre de 2011, 11 de diciembre de 2012, 20 de marzo de 2014, 26 de agosto de 2015, 17 de marzo de 2016, 28 de marzo de 2022, 20 de noviembre de 2023, SP2709-2018, SP934-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 63 001 60 99021 2013 00226 Delitos Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Procesado MASN Acta número: 22 Fecha de lectura: 21 de febrero de 2024, 8:30 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por la cual condenó a MASN por un concurso de delitos de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
HECHOS Y ACUSACIÓN La niña L.F.R.B vivía en el barrio Las Colinas de Armenia y al lado de su casa residía el señor MASN. En los primeros meses del año 2013, en horas de la mañana, el señor MASN aprovechaba que la menor se quedaba sola para invitarla a su vivienda; la infanta aceptaba, ingresaba a esa residencia y allí MASN le tocaba su vagina, sus senos, le daba besos en la boca y le rozaba su miembro viril en la vagina, actos que sucedieron en más de tres veces.
La situación narrada ocurrió cuando la niña tenía 12 años de edad --nació el 17 de diciembre del año 2000-- y se mantuvo durante los primeros meses del año 2013, hasta que la joven le contó lo sucedido con el procesado a la abuela materna y posteriormente a su mamá, quien presentó la denuncia penal el 27 de agosto de 2013. El 19 de febrero de 2014, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación a MASN como autor de un concurso de delitos de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años de edad.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a MASN como autor de varios delitos de Actos sexuales con menor de 14 años, punible descrito en el artículo 209 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez otorgó credibilidad al testimonio de la víctima, quien refirió que en varias oportunidades el procesado la sometía a tocamientos en las partes íntimas de su cuerpo, aprovechando la situación económica de la niña, a quien le entregaba obsequios, bajo la advertencia que no debía decirle a nadie, porque la acusaría con el padrastro de que se estaba portando mal con la madre, con lo que doblegaba la voluntad de la agredida.
Adujo que la narración de la menor afectada fue corroborada por las declaraciones de su abuela y de la madre de la niña. Además, el relato de la perjudicada guarda similitud con lo que ella narró ante la médica legista, a la psicóloga del CTI y a la psicóloga del Instituto de Medicina Legal. Concluyó que la versión de la menor fue clara precisa y espontánea, por lo que no permite dudar de la existencia de los hechos y que el responsable de los mismos el señor MASN.
Desestimó los argumentos de la defensa que cuestionaron la veracidad del relato de la niña, porque supuestamente incurrió en contradicciones con sus versiones anteriores, en las que se le formularon preguntas sugestivas para favorecer la tesis de la fiscalía. Para ello, el señor juez se apoyó en pronunciamientos de la Sala de Casación Penal sobre la credibilidad de los testimonios de los menores de edad víctimas, especialmente, en la sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23706).
Por lo anterior, el juzgado condenó al acusado a 12 años de prisión. RECURSO DE APELACIÓN La defensa recurrente La señora defensora solicitó que se absuelva al enjuiciado, porque no se desvirtuó su presunción de inocencia. Cuestionó la versión de la víctima, porque en las declaraciones que rindió antes del juicio oral fue interrogada de manera sugestiva, con preguntas dirigidas que impidieron que emitiera un relato espontáneo, pues, finalmente, narró lo que buscaba su interrogador.
Las versiones de la joven fueron contradictorias en circunstancias de tiempo, modo y lugar, por ejemplo, lo que dijo en el juicio oral no concuerda con la anamnesis del dictamen médico legal; no supo explicar si fue víctima de acceso carnal o solo de abuso sexual; en el juicio dijo que los hechos sucedieron una vez, pero después, que tres veces.
Desestimó los dichos de la otra menor que declaró en el juicio y relató que el procesado intentó accederla; pero sin que se explique por qué después de varios años apenas habló de ese hecho y en un caso que le es ajeno, sin que hubiera denuncia penal por esa situación. Resaltó que los testigos de la Fiscalía no fueron contundentes, pues, la señora Angélica Rodríguez madre de la menor es una testigo de oídas y su declaración no es consecuente con el relato de su hija.
La Fiscalía, no recurrente La fiscalía pidió confirmar la condena. Expuso que la menor siempre afirmó que fue víctima de actos sexuales abusivos por parte del procesado en muchas oportunidades, en la vivienda del enjuiciado. Dijo que en juicio oral quedó esclarecido que el procesado le rozaba el pene entre la vagina y las piernas y no que la había penetrado, como se consignó en la anamnesis del informe sexológico de medicina legal, sin que ello signifique que la menor mintió; pues, no distinguía entre penetración y tocamientos.
Agregó que no era la primera vez que el acusado realizaba esas conductas, como se demostró con el testimonio de la otra menor de edad. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal ha concluido que la sentencia apelada debe ser confirmada, tesis que ha obtenido luego de confrontar las críticas de la defensa con las pruebas practicadas válidamente en juicio oral, como se expone, a continuación: 1.
En primer lugar, para depurar adecuadamente los medios de conocimiento que realmente pueden ser tenidos como pruebas en el sistema procesal penal regido por la Ley 906 de 2004, el Tribunal precisa que no valorará las manifestaciones que la menor víctima realizó por fuera del juicio oral, porque son prueba de referencia que no fue introducida de conformidad con las reglas legales previstas para ello. 1.1.
Esta Sala Penal ha reiterado que, incluso las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia. Esta Corporación, en sentencias de 19 de diciembre de 2011, 11 de diciembre de 2012, 28 de marzo de 2022, y 20 de noviembre de 2023, entre otras, ha sostenido que las expresiones realizadas por los niños ante los investigadores, los peritos y otras personas por fuera del juicio oral son referencia, contrario a lo sostenido por algunos, quienes se apoyan en el argumento que los derechos de los niños son prevalentes.
Por ello, en sentencias de 20 de marzo de 2014 y 26 de agosto de 2015, este Tribunal recordó que, cuando la persona menor de edad víctima declara en el juicio oral, lo manifestado por ella con anterioridad sólo puede ser usado para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad (artículos 379 y 377, Ley 906 de 2004), como ocurre con cualquier prueba testimonial, o como prueba de referencia, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para ello.
Y, en sentencias de 17 de marzo de 2016 y 28 de marzo de 2022, esta Sala reiteró su criterio, según el cual, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no imposibilita que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad.
Nada impide que la parte interesada utilice esas manifestaciones anteriores y formule preguntas al respecto durante el interrogatorio cruzado, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional especializado. 1.2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mantiene en la actualidad una línea jurisprudencial que enseña que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo.
Así lo ha expresado esa Corporación, entre otras, en sentencias SP2709-2018 y SP934-2020. 1.3. En este proceso, en la audiencia de juicio oral, se conocieron manifestaciones que sobre los hechos hizo la joven afectada antes de rendir su testimonio. Durante el interrogatorio cruzado de la víctima, esas expresiones anteriores no fueron usadas para apoyar el recuerdo de la narración, ni para impugnar su credibilidad, y, sin embargo, fueron incorporadas como pruebas de la Fiscalía y valoradas por el juzgador.
Ni en la audiencia preparatoria ni en la de juicio, las partes solicitaron la aducción de esas declaraciones pretéritas como pruebas de referencia, 1.4. Por lo anterior, la apreciación de lo expuesto por la menor afectada debe recaer en lo expresado por ella ante el Juzgado en la audiencia de juicio oral y no lo que supuestamente dijo a otras personas en otros escenarios. 1.5.
Así las cosas, el Tribunal se abstiene de apreciar las narraciones que hizo la menor víctima a la psicóloga del C.T.I. Gloria Martínez en entrevista que fue grabada en video, a la médica forense durante la fase de anamnesis del examen sexológico y a la sicóloga del Instituto de Medicina Legal. De paso, también hay que decir que tampoco se pueden valorar unas manifestaciones que, según la investigadora Rodríguez, del CTI, le hicieron unas damas acerca de la conducta del enjuiciado, ya que ellas no comparecieron a rendir sus testimonios.
El juez de primera instancia no analizó la naturaleza probatoria de esas manifestaciones y por ello las valoró de manera indebida. 2. Para ingresar al análisis de las pruebas válidamente allegadas en el juicio oral, debe recordarse que, en esta clase de delitos, es común que la única testigo presencial de los hechos sea la presunta víctima, no solo porque es precisamente sobre su cuerpo o en su presencia que se ejecuta la conducta ilícita, sino porque, además, este tipo punibles se comete, por lo general, en entornos privados alejados de la presencia de otras personas.
Este caso no fue ajeno a esa situación y por ello el único testimonio directo sobre los sucesos es el de la niña agredida, rendido durante el juicio oral, con las formalidades exigidas por el Código de la Infancia y de la Adolescencia, el que debe ser valorado individualmente, según los criterios del artículo 404 de la Ley 906, y en conjunto con las demás pruebas, como lo dispone el canon 380 de la misma codificación. 3.
La menor víctima declaró en el juicio cuando contaba con 13 años de edad y dijo que vivía en compañía de su madre, su hermana y su padrastro en el barrio Las Colinas de Armenia. Expuso que mientras la mamá se encontraba trabajando, ella iba a la casa de enseguida donde vivía solo el señor MASN y le pedía almuerzo y dulces. Dijo que el procesado abusó de ella, la “violó”, describió que le daba besos y la acariciaba en sus partes íntimas y que la “penetró”.
La Fiscalía le preguntó qué quería decir con la expresión “penetrar” y ella respondió que el acusado le sobaba el pene en la vagina. Ante el contrainterrogatorio, la niña explicó que la acción de penetrar es “que le mete el pene bien en la vagina”. Narró que su abuela le hizo una prueba para saber si era virgen, razón por la que se puso a llorar y le contó lo ocurrido con el señor Miguel.
La abuela contó lo sucedido a la mamá de la niña y fueron a CAIVAS a poner la denuncia. La víctima expresó que no recordaba el número de veces de lo sucedido, pero que fue en más de tres ocasiones, lo cual ocurría en horas de la mañana en la casa del procesado, en la cama que queda en la habitación. Advirtió que el enjuiciado le decía que no le contara a nadie, porque de pronto se metía en un problema, y que le regalaba champú, bolsos, lapiceros y dinero.
Al ser contrainterrogada, dijo que el señor Miguel la penetraba dentro de la vagina, y que eso paso en 3 ocasiones, pero después aclaró y dijo que fue más de 3 veces. 4. El testimonio de la víctima, para este Tribunal, merece credibilidad. 4.1. La declaración supera la valoración individual. La joven contaba con 13 años de edad cuando dio testimonio.
Su lenguaje es el apropiado para su edad y para su formación escolar (quinto de primaria), utilizó palabras corrientes, mencionó con propiedad las partes del cuerpo que señalaba. Se ubicó en el tiempo. Dijo que los hechos sucedían en horas de la mañana cuando la mamá estaba trabajando y que los mismos ocurrieron en varias oportunidades. La defensa criticó el testimonio de la menor, porque esta aseguró que los sucesos delictivos ocurrieron en una ocasión y se contradijo al señalar que fueron más de tres veces; pero, al revisar con detenimiento la declaración de la niña, en ningún momento dijo que los actos libidinosos ocurrieron una sola vez; contrario a ello, fue reiterativa en cuanto a que los mismos sucedieron más de tres veces.
La defensa también ha cuestionado que la niña en su declaración no fue clara para establecer si se trató de un acto sexual o un acceso carnal, porque la menor refirió que el procesado la había tocado, pero también dijo que la había penetrado. A pesar de indicar que era penetrada, la joven aclaró que lo ocurrido en este caso fue que el acusado rozaba el pene con su vagina.
No puede perderse de vista que la niña, según su abuela, cursaba quinto de primaria cuando rindió su testimonio. La psicóloga forense explicó que los menores de edad por su inmadurez sexual suelen confundir el concepto de penetración sexual, el que pueden confundir con la acción de rozar el pene. Igualmente, la defensora señaló que se está violando el principio de identidad de la prueba, porque lo dicho por la menor en su testimonio no corresponde con lo que expresó en declaraciones anteriores al juicio.
Al respecto, ya se anotó en esta providencia que tales manifestaciones anteriores al juicio no pueden ser valoradas en este caso, porque no se usaron para ayudar a la memoria de la testigo ni para impugnar credibilidad, ni fueron solicitadas ni admitidas como prueba de referencia. La víctima se ubicó también en el espacio, suministró las razones de sus dichos, describió con detalle el sitio de los hechos, su localización, indicando que fue en la cama localizada en la habitación del procesado, cuya vivienda tenía rejas verdes y quedaba al lado de su casa.
Se mostró objetiva en sus respuestas, puso en conocimiento los tocamientos libidinosos, no agregó circunstancias que insinuaran alguna animadversión hacia el procesado o de su familia hacia éste, tanto que aclaró que cuando usó la expresión penetrar en este caso se refería al roce del miembro viril con su vagina. Al revisar la grabación de la declaración hecha en la audiencia pública, se observa que cuando se le preguntaba por los hechos constitutivos de actos sexuales, ella permaneció tranquila. 4.2.
El testimonio de cargo también supera su valoración en conjunto, porque está apoyado con otras pruebas, en relación con circunstancias que rodearon los hechos. 4.2.1. Se corroboró que la víctima sí iba a la casa de enseguida donde residía el procesado, quien vivía solo. 4.2.1.1. La señora Betty Bermúdez, abuela de la perjudicada, observó cuando la menor afectada salió de la casa del procesado en “top” y un pantalón corto. 4.2.1.2.
Con el testimonio de la madre de la víctima, se confirmó que la menor ingresaba a la casa del procesado y que este le daba dádivas. 4.2.2. Se confirmó la forma como la afectada dio a conocer los hechos, provocada por una “prueba” que su abuela le puso. 5. La señora Betty Bermúdez Gallego, abuela de la menor L., expuso que, en un mediodía, cuando estaba en la casa de Angélica, su hija, observó que la niña salía vestida de un “top” y “short” amarillo de la casa del procesado, quien vivía al lado de la vivienda de la menor, lo que no le pareció que estuviera bien, porque el señor vivía solo.
También contó que el procesado le entregó $5.000 para que se los diera a la menor cuando ésta estuvo hospitalizada, obsequio que ella atribuyó, en principio, a la amistad que ellas, como vecinas, tenían con él. Refirió que al verla más formada que las otras nietas, aprovechó que todas estaban reunidas y les dijo que les haría la “prueba del cordón”, por lo que L. entró en llanto, refirió no estar en embarazo y le contó lo que le ocurría con su vecino, el enjuiciado.
A preguntas complementarias del Ministerio Público, la abuela respondió que la niña no le había contado por miedo, sin saber si era miedo de que ellas la castigaran o si era por que el procesado le pidió que no contara. La señora no fue testigo presencial de los hechos, pero sí da cuenta de que la menor salía de esa casa, y se enteró de los regalos y dinero que le daba el procesado a su nieta.
La declarante estaba en condiciones adecuadas para conocer lo que percibió, porque es abuela de la niña, vive cerca de su casa y, por tanto, es lógico que en algún momento fuera a la residencia de su hija y de su nieta y pudiera observar la salida de la adolescente de la casa del vecino, en las circunstancias que relató. 6. La señora Angélica María Rodríguez Bermúdez, madre de la víctima, expuso que notó a su hija L. decaída, le preguntó qué le pasaba, pero ella no le respondió. Fue la abuela de la joven (madre de la testigo) quien le informó que la niña le puso en conocimiento lo ocurrido con el procesado, su vecino. La testigo expuso que dejaba ir a su hija a la casa del enjuiciado porque este le daba desayuno o almuerzo.
Esta testigo no presenció los hechos, pero sí confirma que la menor ingresaba a la vivienda del procesado, quien vivía solo y le daba regalos y alimentos. Señaló al acusado y lo identificó por su nombre en la sala de audiencias, como el vecino al que se refirió en su testimonio. 7. La médica forense Zuluaga Bohórquez refirió que realizó el examen físico, examen genital a la víctima y concluyó que no encontró en el cuerpo de la examinada señales de traumas o de maniobras sexuales.
Con este dictamen pericial se confirma que no hubo acceso carnal, como lo dijo la niña en su testimonio. 8. También rindió testimonio la joven M.M.J.G, quien dijo tener 15 años de edad en el momento de su testimonio y que vivía en el barrio Las Colinas de Armenia con su padre y sus abuelos. Su versión se recibió con las formalidades previstas en el Código de la Infancia y de la Adolescencia. 8.1.
Manifestó que cuando ella tenía 7 u 8 años de edad, en una oportunidad, el procesado le pidió que le hiciera un “mandado”, luego de lo cual la invitó a entrar en la casa de éste, él se desnudó y con el pene y las manos le tocó su vagina, lo cual ocurrió en el cuarto del enjuiciado; pero una vecina se dio cuenta y alertó a la madre de la niña, quien fue hasta allí, la sacó del lugar y dio aviso a las autoridades.
Explicó que su padre, más tarde, fue hasta donde el procesado y le reclamó de manera airada, razón por la que tuvo que intervenir la Policía. Agregó que fue llevada a Medicina Legal. En la sala de audiencias reconoció al procesado como la persona a quien se refirió como su agresor en su testimonio. 8.2. La defensa pide que no se dé valor positivo a este testimonio, porque no se acreditó que los hechos se hubieran denunciado y porque es poco lógico que el agresor de la menor hubiera dejado la puerta abierta mientras abusaba de ella.
Al respecto, la sala observa que el testimonio de la joven fue seguro, no mostró interés en perjudicar a una persona inocente, habló sólo sobre lo que le constaba personalmente. Ella sí expuso que los hechos fueron denunciados ante las autoridades y no es inverosímil que el abusador haya dejado la puerta entreabierta, pues, los hechos ocurrieron en la alcoba, y la testigo dijo que no supo cómo se dio cuenta la mujer que dio aviso a su madre, ni expuso de qué se dio cuenta esta vecina, pues, bien pudo ocurrir que el aviso lo dio porque vio que la menor ingresó a esa casa donde el hombre estaba solo. 8.3.
La anterior declaración constituye un hecho indicador que permite inferir que, si el procesado trató de realizar maniobras eróticas sobre el cuerpo de otra menor, es altamente probable que haya repetido esa conducta con la víctima en este caso. 9. Conclusión Superadas las objeciones de la apelación, la Sala concluye que la Fiscalía demostró la existencia del delito descrito en la acusación y que el procesado fue su autor.
Con sus comportamientos, el señor MASN vulneró los derechos de la menor L., afectó su dignidad humana, su desarrollo sexual en condiciones de normalidad y de libertad para decidir, sin justa causa para ello; además, actuó con conocimiento de la ilicitud de sus conductas, como lo demuestra el hecho que las hubiera consumado en condiciones que hacían más probable la ausencia de testigos.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor MASN como autor de un concurso de delitos de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO