Temas: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA – Requisitos «(…) El artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, vigente para el momento de la comisión de los sucesos, establece los requisitos para que pueda concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena.» SUBROGADOS PENALES – Hurto calificado, exclusión de ciertos delitos de la posibilidad de recibir beneficios penales «(…) el delito de Hurto calificado está excluido de la posibilidad del subrogado, por disposición expresa del artículo 68 A del Código Penal, situación que hace improcedente suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena.» «(…) así los antecedentes personales, sociales y familiares de la persona condenada sean muy buenos, prima la exclusión expresa de un delito determinado (en este caso, el Hurto calificado) para la concesión de beneficios y subrogados establecida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal.» SUBROGADOS PENALES – inaplicación de una disposición legal a través de una excepción de constitucionalidad. «La única forma de inaplicar la disposición legal comentada sería a través de la figura de excepción de constitucionalidad, basada en el artículo 4 de la Constitución Política; pero, para el efecto, quien pretende lograrlo tiene una carga argumentativa fuerte, ya que debe demostrar que el precepto legal es contrario a la Constitución, para lo cual tiene que expresar cuál norma constitucional es la desconocida y los fundamentos de esa conclusión.» SUBROGADOS PENALES – Facultad constitucional concedida al legislador en materia penal para disponer la concesión o la negación de subrogados penales.
Fuentes: Artículos 4, 29 y 230 de la Constitución Política, Artículos 63 y 68A del Código Penal; Corte Constitucional, sentencias C-646 de 2016 y C-073 de 2010; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos AP3748-2019, AP2779-2020 y AP1909-2022. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 00033 2022 01302 Delito Hurto calificado y agravado Procesados: S.A.R. e H.H.G. Acta número 178 Lectura de sentencia 14 de diciembre de 2023, 8 a.m. La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor del señor S.A.R. contra la sentencia emitida el 24 de agosto de 2023, por medio de la cual el Juzgado Octavo Penal Municipal de Armenia, Quindío, condenó al acusado y a H.H.G. como coautores responsables de la comisión del delito de Hurto calificado y agravado y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Esta actuación se adelanta por las reglas del procedimiento especial abreviado.
ANTECEDENTES El 10 de mayo de 2022, al mediodía, por el barrio Miraflores de la ciudad de Armenia, transitaba el menor B.A.R con dirección al colegio Jesús María Ocampo, al frente del cual fue abordado por S.A.R., H.H.G. y J.S.B.M., quienes lo amenazaron con un arma corto punzante y con una llave inglesa, le quitaron su celular marca Samsung A12, avaluado en la suma de quinientos mil pesos ($500.000) y huyeron.
Varios ciudadanos persiguieron a los tres asaltantes y los capturaron en inmediaciones del C.A.I. San Diego, donde los entregaron a agentes de la Policía Nacional, quienes registraron a los aprehendidos y les encontraron el teléfono celular hurtado y una herramienta metálica. El día 11 de mayo de 2022, la Fiscalía Octava Local de Armenia corrió traslado del escrito de acusación a los procesados S.A.R., H.H.G. y J.S.B.M., en el que les atribuyó el cargo de ser coautores, a título de dolo, de la comisión del delito de Hurto Calificado, por haberse realizado con violencia contra las personas (artículo 240, inciso 2 del Código Penal), y agravado, por haberse cometido por más de dos personas (artículo 241, numeral 10 del Código Penal), cargo que fue aceptado por los tres acusados.
Luego de varios aplazamientos, el 24 de agosto de 2023, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Armenia realizó la audiencia de verificación de aceptación de cargos, individualización de pena y sentencia. El señor juez verificó que el allanamiento a cargos expresado por H.H.G. y S.A.R. fue libre, consciente, voluntario y con suficientes información y asesoría de su defensa.
Para ello, los interrogó personalmente. Como el acusado J.S.B.M. no compareció a la audiencia, sin que se conociera su ubicación, se dispuso la ruptura de la unidad procesal para que la actuación en relación con él continuara por separado. En la fase de individualización de la pena, la fiscalía informó que los acusados H.H.G. y S.A.R. no tienen antecedentes penales.
En cuanto a pena a imponer, expuso que es posible conceder la máxima rebaja por aceptación temprana de cargos, al igual que las reducciones porque no hubo incremento patrimonial, el valor de lo hurtado no supera un salario mínimo legal mensual y sí hubo indemnización de perjuicios, de conformidad con los artículos 268 y 269 del Código Penal.
Finalmente, adujo que, por prohibición del 68A de la misma normativa, no es posible conceder sustituto penal alguno. Los defensores de ambos acusados pidieron para estos la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque debe considerarse si es necesario en este caso particular hacer efectiva la prisión, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal; por tanto, debe ponderarse la necesidad real de tratamiento penitenciario.
El señor juez, en la misma audiencia, emitió la sentencia condenatoria. Analizó los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía y concluyó que, unidos a la aceptación de cargos, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados S.A.R. e H.H.G., ya que con ellos se prueba su coautoría en el delito por el que admitieron sus responsabilidades, por lo que los condenó a nueve (9) meses de prisión para cada uno de ellos y les negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque está prohibida para el Hurto calificado por el artículo 68 A del Código Penal.
APELACIÓN El abogado defensor del señor S.A.R. apeló la sentencia de primera instancia y ha pedido que se conceda a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con base en los siguientes argumentos: Expuso que el artículo 68 A del Código Penal otorga al juez la posibilidad de inaplicar la prohibición de beneficios y subrogados cuando de los elementos probatorios se pueda inferir que no existe la necesidad de ejecutar la pena, lo que quedó acreditado en este caso con los medios de conocimiento que él aportó en primera instancia sobre el trabajo y el estudio a los que está dedicado el acusado y acerca de su buena conducta social.
Pidió dar aplicación al principio de la primacía de realidad sobre las formas, en relación con la exclusión de beneficios para el delito por el que se impuso la condena, ya que la valoración de los antecedentes familiares y sociales del procesado indica una alta probabilidad de reinserción social, lo que lleva a inaplicar esa prohibición. Además, debe analizarse si privar de la libertad a un infractor primario en las condiciones actuales de las cárceles lograría una “protección, curación, tutela y rehabilitación efectivas”, específicamente en este caso en el que la pena breve impuesta no cumple socialmente su propósito.
Los fines de prevención de la pena y de reinserción social no son necesarios en este caso. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA En la presente providencia se dará solución al siguiente problema jurídico: ¿Es viable que se conceda a favor del señor S.A.R. la suspensión condicional de la ejecución de la pena contemplada en el artículo 63 del Código Penal? La Sala ha concluido que no es procedente la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena en este caso, por las siguientes razones: De conformidad con los artículos 4, 29 y 230 de la Constitución Política, los jueces deben tomar sus decisiones con base en el ordenamiento jurídico, uno de cuyos pilares es el principio de legalidad, con el que se hace efectivo el principio de igualdad, ya que conlleva un tratamiento igual para quienes se encuentren bajo unos mismos supuestos de hecho.
El artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, vigente para el momento de la comisión de los sucesos, establece los requisitos para que pueda concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena (…)” En el caso sometido a estudio, aunque el acusado fue condenado a pena inferior a 4 años de prisión y no tiene antecedentes penales, el delito de Hurto calificado está excluido de la posibilidad del subrogado, por disposición expresa del artículo 68 A del Código Penal, situación que hace improcedente suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena.
La defensa no ha negado que el Hurto calificado es uno de los delitos que aparece como excluido de la posibilidad de beneficios y subrogados en el artículo 68 A del Código Penal, pero sostiene que, de acuerdo con las circunstancias específicas de este caso y las condiciones del acusado, debe aplicarse lo dispuesto en el parágrafo segundo de esta norma.
La disposición cuya aplicación se pide establece: Artículo 68 A del Código Penal: “PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.” Como puede verse, el parágrafo transcrito expresamente advierte que su contenido es aplicable para lo dispuesto en el inciso primero de ese mismo canon.
El inciso primero de la norma prevé: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.” Según este análisis, el parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal se refiere a los casos de aquellas personas que han sido condenadas por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, situación que no es la del acusado apelante y que no ha sido la causa para negarle el subrogado.
La negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena tuvo como fundamento la exclusión expresa de ese subrogado para las personas condenadas por Hurto Calificado, prohibición que está consagrada en el inciso segundo del canon 68 A del Código Penal. Sobre este tema, la Corte Constitucional, en la sentencia C-646 de 2016, retomó lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con la aplicación de las prohibiciones consagradas en el artículo 68 A del Código Penal, así: “Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.
Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014 (…)”.
En este orden de ideas, así los antecedentes personales, sociales y familiares de la persona condenada sean muy buenos, prima la exclusión expresa de un delito determinado (en este caso, el Hurto calificado) para la concesión de beneficios y subrogados establecida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido también esta posición, entre otros, en autos AP1909-2022 y AP2779-2020.
En el auto AP3748-2019, esa Corporación expuso: “En ese sentido, aun cuando la abogada deprecó la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 68A del Código Penal, al considerar que en razón del trámite por el cual se adelantó el proceso (procedimiento especial abreviado) y circunstancias particulares del caso se tornaba desproporcional la aplicación de la medida prohibitiva, no explicó según le correspondía, por qué la hermenéutica dada por el fallador era equivocada.
En ese orden de ideas, lo que planteó la recurrente fue una forma de entender la restricción consagrada en el precitado artículo 68A distinta a la considerada por la judicatura, no obstante que, en uso de la libertad de configuración, el legislador proscribió de los beneficios enunciados a las personas que resulten condenadas por el delito de hurto calificado.
Así, la suspensión de la ejecución de la pena, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 63, de la Ley 599 de 2000, que condiciona su viabilidad, ente otros requisitos, a que no sea hallado responsable por conducta enlistada en el “inciso 2º del Artículo 68A del Código Penal”, (…) Y por ello, la Sala ha descartado de forma pacífica la procedencia de un beneficio como los demandados cuando se verifica que se sentenció por una de las conductas enlistadas en la norma en cita, por ejemplo, en decisiones CSJ AP5189-2018, AP082-2018, AP8001-2017, AP8067-2017, AP7244-244-2017, AP3358-2015, AP2880-2015, AP2173-2015, entre otras (…)” La defensa apelante ha pedido que se inaplique la prohibición legal y para ello ha alegado motivos relacionados con el comportamiento del procesado y con la realidad que se vive en los establecimientos carcelarios; sin embargo, esas consideraciones no son suficientes para que el juez desconozca el principio de legalidad.
La única forma de inaplicar la disposición legal comentada sería a través de la figura de excepción de constitucionalidad, basada en el artículo 4 de la Constitución Política; pero, para el efecto, quien pretende lograrlo tiene una carga argumentativa fuerte, ya que debe demostrar que el precepto legal es contrario a la Constitución, para lo cual tiene que expresar cuál norma constitucional es la desconocida y los fundamentos de esa conclusión. Sin embargo, el apelante no expuso ninguna razón que permita analizar esa situación y el Tribunal no encuentra que la disposición comentada se oponga a la Norma superior.
Las consideraciones que hace el recurrente, relacionadas con la personalidad del acusado, los fines de la pena en el caso concreto y las consecuencias que la sanción genera no solo para la persona condenada sino también para su familia no constituyen razones suficientes para que el juzgador omita la aplicación de la norma penal; pues, como ya se advirtió, no se determina cuál disposición constitucional se vulnera con la aplicación de esa prohibición. Sobre este tema, hay que recordar que la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos, ha declarado que la exclusión de beneficios y subrogados por parte del legislador no es contraria a la Constitución Política.
En la sentencia C-073 de 2010, la Corte Constitucional hizo un recuento de su línea jurisprudencial sobre la libertad de configuración del legislador para establecer exclusión de subrogados y beneficios para ciertos delitos que considera de mayor gravedad para la sociedad. El alto tribunal dijo que “no cabe duda que la eliminación de beneficios y subrogados penales responde al diseño de una política criminal que, interpretando la realidad del país, está direccionada a combatir las peores manifestaciones delictivas.” Por lo anterior, la decisión apelada se confirmará. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia mediante la cual el Juzgado Octavo Penal municipal de Armenia condenó como responsable del delito de Hurto calificado y agravado a S.A.R. a la pena principal de nueve (9) meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO