Temas: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Configuración: el verbo rector llevar consigo requiere de un elemento subjetivo remitido a la venta o distribución. / La carga de la prueba radica en la Fiscalía General de la Nación. «( ) no basta con que se demuestre por parte de la Fiscalía que el acusado porte o lleve consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la establecida por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que debe probarse la finalidad para la cual se llevaba la misma por parte del sujeto activo.(…) Dicha obligación probatoria, como ya se dijo, recae en el organismo acusador, como lo enseña la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, en cuyas subreglas deja claro que en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba de la responsabilidad penal de una persona, ya que en su favor siempre prima la presunción de inocencia (…)» TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - La cantidad puede ser superior a la legalmente establecida. «(…) la cantidad de la droga puede servir como hecho indicador de la finalidad de distribución, pero tal indicio es ambiguo, ya que el mismo hecho indicador puede llevar a inferir que la droga se tenía para aprovisionamiento por parte del consumidor.» Fuentes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias SP9916–2017, SP497-2018, SP-106-2020, SP4126-2020, SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627) y. SP3191-2022 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 99021 2017 00395 Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procesado J.J.R.B. Acta número138 Lectura: cuatro (4) de octubre (8:30 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió a J.J.R.B., en relación con el cargo que se le formuló como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
HECHOS Y ACUSACIÓN El día 21 de noviembre de 2017, aproximadamente a las 6 de la tarde, funcionarios de la Policía Nacional, en desarrollo de labores de patrullaje adelantadas por el sector de la etapa 3, manzana 52 del barrio La Cecilia de Armenia, capturaron a J.J.R.B., quien llevaba consigo una bolsa que contenía 480 gramos de cocaína.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor J.J.R.B. como autor del delito de Tráfico Fabricación o Porte Estupefacientes, por llevar consigo cocaína en cantidad superior a 100 gramos, conducta descrita y sancionada por el artículo 376 inciso tercero del Código Penal. En las audiencias preparatoria y de juicio oral, las partes estipularon que daban por probados los hechos objeto de acusación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia absolvió al acusado.
En su decisión, el despacho precisó que, si bien con las estipulaciones probatorias realizadas entre fiscalía y defensa se demostró que el señor J.J.R.B. fue sorprendido cuando llevaba consigo 480 gramos de cocaína --cantidad superior a la dosis permitida por la Ley para consumo personal--, no ocurrió lo mismo con el aspecto subjetivo implícito de dicha conducta delictiva, reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos de los últimos años, consistente en que la intención del acusado fuera la de distribuir o vender el estupefaciente incautado.
Agregó que, en el informe de captura en flagrancia, nada se dijo por parte de los policiales respecto de haber presenciado una actividad de suministro, intercambio, venta o tráfico de estupefaciente o cualquier otra actividad que demostrara que el señor J.J.R.B. se encontrara distribuyendo el alijo que llevaba consigo. Con base en lo anterior, concluyó que no puede predicarse configurada la conducta punible de porte de estupefacientes, pues no se demostró la lesión o puesta en riesgo de manera efectiva del bien jurídico de la salud pública, al no haberse demostrado que la intensión del señor J.J.R.B. era la distribución de la sustancia estupefaciente que le fue hallada en su poder.
APELACIÓN El señor fiscal solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, que se condene al procesado por el cargo que se le formuló en la acusación. Indicó que, como la cantidad de estupefaciente incautado al señor J.J.R.B. (480 gramos de cocaína) supera los topes de lo razonable, en relación a los límites de dosis personal y aprovisionamiento establecidos por el ordenamiento jurídico, se genera una inferencia de que el acusado llevaba consigo dicho estupefaciente con fines de distribución y no para su propio consumo, lo que configura la conducta delictiva de porte de estupefacientes, por lo que la Fiscalía quedaba relevada de demostrar dicho aspecto intencional de distribución del estupefaciente.
Agregó, que, aunque la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aumentado de alguna manera la cantidad de estupefaciente que se puede portar, la misma ha dicho que debe ser dentro de límites lógicos, lo cual no sucede en el presente caso, pues, la proporción del estupefaciente incautado fue bastante amplia comparada con lo autorizado por la Ley para que una persona pueda llevar consigo.
Finalmente, indicó que no puede perderse de vista que, con las estipulaciones probatorias realizadas por las partes, se dio por cierto que el señor J.J.R.B. actuó bajo circunstancias de marginalidad y pobreza extrema, aspecto que, al ser comparado con la cantidad de estupefaciente que le fue encontrado y el valor de la misma en el mercado, hace incuestionable que esta fuese para la distribución y no para su propio consumo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones: En el caso objeto estudio por parte de esta Sala, no se discute la materialidad de la conducta delictiva, es decir, que el día 21 de noviembre de 2017 a las 6:00 de la tarde, el señor J.J.R.B. haya sido capturado cuando llevaba consigo 480 gramos de cocaína, ya que con las estipulaciones probatorios realizadas entre fiscalía y defensa se dieron por probados dichos hechos.
Lo que se discute es la finalidad con la cual el acusado llevaba consigo dicha sustancia estupefaciente, pues, mientras la Fiscalía asegura que, en razón a la cantidad que le fuera encontrada al señor J.J.R.B., se puede concluir que la tenía destinada para su distribución, la defensa sostiene que según el criterio jurisprudencial actual del máximo órgano de la jurisdicción penal ordinaria, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación demostrar que la sustancia estupefacientes que portaba el acusado la llevaba con el fin endilgado.
La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha analizado y variado su posición respecto del delito consistente en llevar consigo estupefacientes en cantidades superiores a la dosis máxima permitida por la Ley para consumo personal. El criterio imperante actual de dicha Corporación es que no basta con que se demuestre por parte de la Fiscalía que el acusado porte o lleve consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la establecida por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que debe probarse la finalidad para la cual se llevaba la misma por parte del sujeto activo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP9916–2017 expresó: “Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo, ha consolidado las siguientes tesis: Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
(lo de la fiscalía) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico”. (Subrayado de la Sala) En la misma providencia, esa Corporación también dijo: “Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.
Lo anterior, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba. Por eso, en ningún evento, la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, ella se presume. En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, con claridad precisan que «corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal», y que «En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria».
Esto significa que la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano de persecución penal, pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8-2).
En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” (Subraya este Tribunal). Tal posición jurisprudencial ha sido ratificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SP4126-2020 y SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627), en la que reitera que: “(…) aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal, aparte de su función reductiva (siempre será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal.
Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de sustancia incautada pueda servir como un hecho relevante del cual de manera inferencial se deduzcan fines de distribución. (…) Lo anterior sin perjuicio de comprender dentro de ese mismo proceso inferencial que conforme al contexto relacionado con cada caso, portar cantidades que superen los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de un aprovisionamiento, el cual igual no cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es apenas comprensible que el consumidor habitual u ocasional, es decir, quien presenta o no dependencia física o síquica, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas a efectos de su consumo en distintas dosis diferidas en el tiempo.”(Subraya la Sala).
Dicho criterio ha sido acogido por este Tribunal Superior, entre otras, en decisiones del 19 de agosto de 2020 (radicado 63 001 60 00033 2017 00300); 20 de noviembre de 2020 (radicado 63 130 60 00044 2016 00333); 11 de junio de 2021 (radicado 63 001 60 00033 2014 01576). En el caso en concreto, la Fiscalía y la defensa, a través de las estipulaciones probatorias realizadas, dieron como hecho cierto que el señor J.J.R.B. fue sorprendido llevando consigo 480 gramos de cocaína; pero la Fiscalía no demostró que el señor J.J.R.B. tuviese como finalidad o intención destinar la cocaína que le fue hallada para distribuirla o comercializarla a terceras personas.
Dicha obligación probatoria, como ya se dijo, recae en el organismo acusador, como lo enseña la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, en cuyas subreglas deja claro que en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba de la responsabilidad penal de una persona, ya que en su favor siempre prima la presunción de inocencia, con lo que queda contestado el argumento central de la apelación en este proceso.
La posición jurisprudencial ha sido reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SP497-2018, en la que precisa que, para que se configure el delito de porte de estupefacientes, no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que la Fiscalía debe demostrar que el fin del sujeto activo era el de distribuirla, criterio ratificado en varios pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia SP-106-2020.
Los anteriores lineamientos jurisprudenciales, al ser aplicados al caso en concreto, junto con lo probado, permiten concluir que el análisis y la solución adoptada por el Juzgado de primera instancia fueron acertados, ya que, como se dijo anteriormente, la Fiscalía básicamente demostró la captura en flagrancia del señor J.J.R.B. con 480 gramos de cocaína, pero no probó que la intención del acusado fuera la de distribuir dicho alucinógeno. Ahora bien, en su apelación, la Fiscalía propuso dos argumentos centrales con las cuales intentó la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida: El primero de ellos se basa en la cantidad de cocaína que llevaba consigo el acusado.
En efecto, las partes estipularon que al señor J.J.R.B. le fueron encontrados en su poder 480 gramos de la droga mencionada. De conformidad con el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, es dosis para uso personal la cantidad de cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de 1 gramo. Como lo ha enseñado la jurisprudencia, ya reseñada, la cantidad de la droga puede servir como hecho indicador de la finalidad de distribución, pero tal indicio es ambiguo, ya que el mismo hecho indicador puede llevar a inferir que la droga se tenía para aprovisionamiento por parte del consumidor.
En este caso particular, la tenencia de 480 gramos de cocaína permite inferir con gran probabilidad que la sustancia no estaba destinada solo al consumo de quien la portaba; pero este indicio, que, como ya se dijo, no tiene el carácter de necesario, se queda sin respaldo en otras pruebas en este proceso y, por tanto, no tiene la fortaleza suficiente por sí solo para predicar más allá de toda duda razonable que J.J.R.B. tuviera la intención inequívoca de comercializar la droga, circunstancia atribuida en la acusación. El segundo argumento es el relacionado con que, como las partes dieron por probado que el acusado J.J.R.B. actuó bajo las circunstancias de marginalidad o pobreza extremas, dicho aspecto hace poco probable que una persona en esas condiciones pueda obtener la cantidad de sustancia estupefaciente hallada al acusado para su propio consumo.
Sobre esa argumentación en particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP3191-2022, en la cual reiteró el criterio jurisprudencial sobre la prueba necesaria de la intención de quien porta la droga prohibida, expuso: “Suponer que traficaría la sustancia, en consideración de la cantidad de droga que llevaba y su precariedad económica, resulta equívoco.
En primer lugar, porque la Corte tiene decantado que no es posible acreditar la intención de comercialización o venta tan solo de la porción de sustancia hallada en poder del agente. En segundo lugar, el argumento de que se trata de una habitante de calle, sin posibilidades económicas de acceder a los mercados, entraña una perspectiva deshumanizante y discriminatoria contraria a los valores y principios constitucionales que orientan la organización estatal y rigen la función de los servidores públicos en un estado social y democrático de derecho, como se define Colombia en el artículo 1° de la Constitución Política, conjunto axiomático que torna del todo improcedente criminalizar y excluir a la población de calle o a los indigentes por su condición de vulnerabilidad, a partir de presunciones de culpabilidad como la elucubrada por el Tribunal que dedujo el elemento subjetivo del tipo de la precariedad económica de la acusada quien –asegura el fallo recurrido– por ser habitante de calle, no tiene el «músculo económico» suficiente para adquirir 9 gramos de bazuco, reflexión desacertada que, por supuesto, tampoco cuenta con elementos objetivos que le den soporte.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la actuación carece de datos relacionados con el costo de la sustancia hallada en poder de la acusada y el sentenciador no citó fuentes de las que pudiera obtener esa información. Simplemente, como un acto de poder (decisionismo judicial) afirmó que la procesada no tenía cómo adquirir esa cantidad.” (Destaca este Tribunal) Aunque la providencia parcialmente transcrita se refiere a una persona habitante de calle, la Sala considera que el análisis que allí se hizo es también aplicable al caso en concreto en la medida que el representante del acusador construyó una inferencia en el siguiente sentido: si se dio por probado que el señor J.J.R.B. actuó influenciado bajo la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal (marginalidad y pobreza extremas), mal podría decirse que el estupefaciente que llevaba consigo era para su propio consumo, pues no tendría los recursos económicos suficientes para adquirirlo el mismo, razonamiento que, como ya se vio, fue descalificado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia en cita.
En conclusión, la sentencia absolutoria apelada será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió al señor J.J.R.B. del cargo que se le formuló como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En uso de permiso)