Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo: se observa la pena establecida en la norma, no la efectivamente impuesta al sujeto / PRISIÓN DOMICILIARIA - (Ley 1709): Factor objetivo «En el caso concreto el delito de Porte ilegal de armas por el cual ha sido condenado el señor JPAV tiene prevista una pena de prisión cuyo mínimo es de 9 años; es decir, superior a ocho años.
El juzgado de primera instancia en su decisión, concluyó que resultaba procedente la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del código penal al señor JPAV, en razón a que la pena impuesta había sido de 54 meses de prisión; es decir, inferior a 8 años, conclusión que, según lo expuesto con anterioridad, resulta desacertada.
(…) No sobra reiterar, como lo han hecho este Tribunal y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reseñada en precedencia, que la exigencia objetiva hecha por el legislador para el análisis de la procedencia de la prisión domiciliaria fijada en el artículo 38B del Código Penal se refiere a la duración de la pena mínima prevista en la ley para el respectivo delito, la cual es diferente de la pena impuesta».
Fuentes: artículo 38B del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP2717- 2023.Tribunal Superior de Armenia, providencias del 12 de agosto de 2019 (radicación 63 001 60 00033 2015 03529) y 18 de septiembre de 2023 (radicación 63 001 60 00033 2017 02401). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 470 60 08765 2019 00090 Acusado JPAV Delito Porte ilegal de Armas de Fuego Acta 177 Lectura de sentencia 7 diciembre 2023, 8:00 a.m. La Sala resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a JPAV por la conducta punible de Porte ilegal de armas de fuego y le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria.
ANTECEDENTES RELEVANTES El día 1 de junio de 2019, aproximadamente a las 3:17 horas de la mañana, miembros de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector de la galería del municipio de Montenegro, Quindío, escucharon dos detonaciones provenientes de la calle 18 con carrera 5, razón por la cual de manera inmediata se trasladaron hacia ese sector, en donde fueron informados por un ciudadano que una persona había realizado disparos y tomado dirección hacia el sector del parque principal de ese municipio.
Por lo anterior, los uniformados se dirigieron hacia el parque principal y encontraron en la esquina de la iglesia a un individuo cuya descripción coincidía con la que les fue dada, al que requisaron e identificaron como JPAV, quien llevaba consigo un revólver, calibre 38, marca Smith & Wesson, con números de serie e interno borrados, el cual tenía en su tambor 4 cartuchos, 2 de los cuales estaban percutidos.
JPAV no tenía permiso de autoridad competente para portar el arma de fuego. Por estos hechos, el 1 de junio de 2019 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, la Fiscalía formuló imputación al señor JPAV por el delito de Porte ilegal de armas de fuego, descrito y sancionado en el artículo 365 del Código Penal.
En audiencia realizada el 29 de agosto de 2019, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía formuló acusación al procesado por la misma conducta punible que se le atribuyó en la imputación. Cuando se iba a iniciar la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la defensa pusieron en conocimiento del juzgado que realizaron un preacuerdo consistente en que el enjuiciado acepta el cargo que le fue formulado en la acusación, a cambio de que, como beneficio punitivo, se le asigne la pena que correspondería a un cómplice, razón por la que pactaron la sanción en 54 meses de prisión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia aprobó el preacuerdo celebrado al encontrarlo ajustado a la legalidad y respaldado con un mínimo probatorio razonable con base en los medios de conocimiento allegados.
En audiencia realizada el 9 de diciembre de 2019, el despacho emitió sentencia en los términos del acuerdo; por tanto, impuso al acusado la pena pactada de 54 meses de prisión y le concedió la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B del Código Penal, porque, en su criterio, como la pena “impuesta” al acusado no superaba los 8 años de prisión y el delito por el cual era condenado no se trataba de una de las conductas excluidas de beneficios y subrogados por el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal, se cumplían los presupuestos objetivos para concederla.
Agregó que, si bien se probó que el acusado JPAV presenta un antecedente por el delito de Homicidio, dicha sentencia fue proferida el 23 de agosto del año 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, Risaralda, razón por la cual, al no haber sido emitida dentro de los 5 años anteriores, no incidía en manera alguna en la concesión de dicho sustituto.
APELACIÓN Y PRONUNCIAMIENTO COMO NO RECURRENTE La Fiscalía General de la Nación apeló la decisión. Expuso que, aunque el artículo 68A del Código Penal establece que no se concederán dichos sustitutos a quien haya sido condenado por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, en el caso en concreto la interpretación de dicha norma no podía hacerse de manera exegética, ya que, si bien la sentencia proferida con anterioridad en contra del señor JPAV por el delito de homicidio fue emitida el 23 de agosto del año 2012, también lo es que, en el momento de la comisión del Porte ilegal de armas de fuego por el que ha sido condenado, este se encontraba en libertad condicional, razón por la que no puede decirse que dicha sentencia y el antecedente que la misma genera no se encontraran vigentes.
Con base en lo anterior, solicitó revocar la prisión domiciliaria otorgada al señor JPAV y en su lugar, ordenar el cumplimiento de la aflicción impuesta en un centro penitenciario y carcelario. La representante del Ministerio Público, como no recurrente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo a la concesión de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del Código Penal al señor JPAV, porque, además de cumplirse con todos los requisitos objetivos exigidos por el legislador para la concesión de dicho subrogado, la sentencia condenatoria proferida con anterioridad en contra del acusado por el delito de Homicidio no fue proferida dentro de los 5 años anteriores a esta nueva condena, tal como y como lo exige el artículo 68A del Código Penal para aplicar la exclusión de beneficios y subrogados.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la presente providencia se dará solución al siguiente problema jurídico: ¿Es legalmente viable que se conceda a favor del señor JPAV la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B del Código Penal? La Sala ha concluido que no es procedente la concesión de la prisión domiciliaria en este caso, pero por motivos distintos a los planteados por la Fiscalía en la apelación, razón por la cual anuncia que revocará la sentencia de primera instancia en relación con la concesión de dicho subrogado.
Los fundamentos que soportan esta determinación son los siguientes: De conformidad con los artículos 4, 29 y 230 de la Constitución Política, los jueces deben tomar sus decisiones con base en el ordenamiento jurídico, uno de cuyos pilares es el principio de legalidad, con el que se hace efectivo también el principio de igualdad, ya que conlleva un tratamiento igual para quienes se encuentren bajo unos mismos supuestos de hecho.
La prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión regulado en el artículo 38B del Código Penal, el cual establece que, para que pueda concederse, es requisito indispensable que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos. De conformidad con la regla prevista en el artículo 27 del Código Civil, “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”; lo que significa que la expresión comentada, al ser clara, debe ser atendida en su concepto.
La redacción de la norma es clara: el referente objetivo para el reconocimiento del derecho a prisión domiciliaria es la pena prevista en la ley y no la pena impuesta en la sentencia, tal y como lo ha sostenido este Tribunal, entre otras, en providencias del 12 de agosto de 2019 (radicación 63 001 60 00033 2015 03529) y 18 de septiembre de 2023 (radicación 63 001 60 00033 2017 02401). 4.
Precisamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP2717- 2023, al analizar un caso análogo al que se resuelve, reiteró su criterio en ese sentido: “En efecto, el juez colegiado de segundo grado, negó la prisión domiciliaria, al verificar el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 38B del Código Penal, destacando que el primero de aquellos presupuestos relacionado con el factor objetivo, no se satisfacía, al prever la norma para el autor del punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, por el cual había sido condenado el acusado, una sanción mínima de 9 años, quantum a todas luces superior a los 8 años establecidos por la norma como límite para acceder al sustituto.
Al respecto, la jurisprudencia vigente de la Sala ha sido enfática, señalando que el presupuesto de índole objetivo para la concesión del aludido instituto y tratándose de preacuerdos, es que el delito por el cual se imponga condena prevea una pena mínima igual o inferior a ocho años de prisión, entendido aquél como aquella conducta punible cometida y aceptada, y no, aquél modificado en su calificación jurídica en virtud del preacuerdo.
En este contexto, la Sala ha clarificado que, si bien las partes pueden utilizar como herramienta de negociación una calificación jurídica diversa a la que legalmente correspondiente, ello ha de verse reflejado, en estricto sentido, en la imposición de la sanción penal, donde se concreta el beneficio, pero no en la declaratoria de responsabilidad penal, tal como ocurrió en el presente asunto.
En suma, es descartable la falta de aplicación de la referida norma. La prisión domiciliaria no dejó de ser concedida por una inobservancia normativa (falta de aplicación), sino debido a un juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el artículo 38B-1 del estatuto penal sustantivo (norma aplicada). Conforme a este último precepto, el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito por el cual se dicta sentencia sea igual o inferior a 8 años, no con base en la pena del delito cuya variación de la calificación jurídica se acordó a efectos de alcanzar la terminación anticipada del proceso.” (Subraya la Sala). 5.
En el caso concreto el delito de Porte ilegal de armas por el cual ha sido condenado el señor JPAV tiene prevista una pena de prisión cuyo mínimo es de 9 años; es decir, superior a ocho años. 6. El juzgado de primera instancia en su decisión, concluyó que resultaba procedente la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del código penal al señor JPAV, en razón a que la pena impuesta había sido de 54 meses de prisión; es decir, inferior a 8 años, conclusión que, según lo expuesto con anterioridad, resulta desacertada. 7.
Debe tenerse en cuenta que las partes expresaron al juez que el acuerdo al que llegaron consistió en que el enjuiciado aceptó su responsabilidad por el cargo que le fue atribuido en la acusación, en la que se pidió su enjuiciamiento como autor del delito de Porte ilegal de arma de fuego descrito y sancionado en el artículo 365 del Código Penal.
Así, como el procesado aceptó ser autor responsable del delito mencionado, la pena mínima prevista en la ley para su caso es de 9 años de prisión. Ahora, situación diferente es que, como beneficio y solo para efectos de imposición de una pena más benigna, como contraprestación por aceptar el cargo, se haya acordado asignarle la pena que correspondería a un cómplice, lo que no varía la calificación jurídica ni la autoría admitidas por el sindicado. 8.
No sobra reiterar, como lo han hecho este Tribunal y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reseñada en precedencia, que la exigencia objetiva hecha por el legislador para el análisis de la procedencia de la prisión domiciliaria fijada en el artículo 38B del Código Penal se refiere a la duración de la pena mínima prevista en la ley para el respectivo delito, la cual es diferente de la pena impuesta.
El cumplimiento del requisito objetivo es indispensable para que pueda reconocerse la prisión domiciliaria; de lo contrario, no tendría sentido que el legislador lo hubiese fijado. No se trata de una exigencia alternativa, sino fundamental para poder analizar las demás. 9. En consecuencia, en este caso, al no cumplirse con el aspecto objetivo exigido por la ley, no era procedente conceder la prisión domiciliaria al señor JPAV.
Anotación final 10. Como en la parte resolutiva de la sentencia no se dijo en qué modalidad se condena al acusado, a pesar de que este aceptó su responsabilidad como autor del delito que se le atribuyó, se aclarará este aparte en esta decisión. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la concesión de la prisión domiciliaria dispuesta en la sentencia apelada para el procesado JPAV.
SEGUNDO: En consecuencia, en firme esta decisión, se DISPONE el traslado inmediato del JPAV al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el INPEC para el cumplimiento de su sanción.
TERCERO: CONFIRMAR las demás determinaciones tomadas en la sentencia apelada, con la ACLARACIÓN que JPAV es condenado como autor del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO