Temas: INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Demostración «Pues bien, no se puso en duda en este caso que las recomendaciones del Comité de Compras no obligan al gerente, ya que son solo criterios de orientación para la contratación. (…) Esto significa que el gerente tiene autonomía para contratar. Sin embargo, la Sala comparte la conclusión expresada por la Fiscalía y por el juzgado de primera instancia, según la cual, aunque las recomendaciones del Comité de compras no sean obligatorias, el hecho que se haya establecido en el reglamento la necesidad de ese concepto lleva a inferir que esa autonomía es relativa, pues, de no serlo, carecería de total sentido la existencia del comité y sus deliberaciones se convertirían en un paso simbólico dentro del proceso de contratación, sin ningún efecto práctico.
(…) En punto de lo anterior, está claro que la recomendación no es obligatoria, pero tampoco es razonable que el gerente se aparte de ella sin justificación. (…) Al analizar lo ocurrido en el juicio oral, la Sala ha concluido que, con los medios de prueba practicados e introducidos en el juicio, se estableció que el señor acusado no justificó de manera objetiva su separación del concepto del Comité de Compras en relación con la propuesta de Corponal».
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Elementos: interés indebido / PRUEBA - Valoración probatoria «Pero, se insiste, si el comité se reunió el 31 de octubre y en esa misma fecha el gerente elaboró el acta para separarse de su recomendación, es muy poco probable que el enjuiciado hubiera contado, en esa misma fecha y en un lapso tan corto, con información adicional sobre la experiencia y la solvencia de Corponal que no hubiera sido considerada por el comité. Este hecho también pone de manifiesto que el enjuiciado tenía pleno interés en asignar los contratos a Corponal, pues, además de desconocer las recomendaciones efectuadas por el Comité de Compras frente a la capacidad financiera de esa cooperativa, varios días luego de la adjudicación de los 6 contratos a Corponal, el procesado incluyó de manera irregular documentos con los que pretendía validar la capacidad financiera de esa cooperativa».
INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Se configura / INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Consumación «Del análisis de las pruebas, se obtienen las siguientes conclusiones: el servidor público LCVG se interesó en los contratos relacionados en esta providencia, en los que debía intervenir por razón de sus funciones, y los asignó irregularmente a Corponal, interés que se exteriorizó con las siguientes acciones: Entrevistas personales y por interpuesta persona con el representante legal de Corponal antes de la iniciación del proceso contractual y durante la realización de este, en las que se adelantaron las condiciones que se establecerían para la contratación. Presentación de representantes de Corponal ante la Junta Directiva del Hospital para promoverla como empresa idónea para contratar.
Manifestación de razones subjetivas y discordantes con las evidencias objetivas para apartarse de la recomendación del Comité de Compras del Hospital que calificó negativamente a Corponal. Introducción irregular de documentos posteriores a la celebración de los contratos para soportar un supuesto cambio en la situación financiera de Corponal.
Trato diferente con la otra empresa oferente. Con ese comportamiento, el acusado incurrió en la conducta punible por la que se le acusó: Interés indebido en la celebración de contratos, en relación con los 6 contratos que celebró». Fuentes: artículo 409 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP4134-2016 y SP16891-2017.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 130 60 00081 2012 00061 Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y Prevaricato Procesado LCVG Acta 153 Lectura: miércoles 25 de octubre de 2023 (9:00 am) La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del señor LCVG en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó al referido procesado por 6 delitos de Interés indebido en la celebración de contratos y lo absolvió por el delito de Prevaricato.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor LCVG fue designado Gerente de la Empresa Social del Estado ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, mediante Decreto 000629 del 23 de junio de 2011 expedido por el Gobernador del Departamento del Quindío, cargo del cual tomó posesión el 24 de junio de 2011, según consta en el acta 943 de esa fecha. El 25 de octubre de 2011, el señor gerente LCVG realizó una invitación pública para contratar 12 procesos misionales de ese hospital, en la que se convocó a personas jurídicas y naturales, sin ánimo de lucro, para que allegaran propuestas.
Como consecuencia de esa invitación, presentaron sus propuestas la Cooperativa de Profesionales de la Salud --Coopsalud C.T.A-, para los 12 procesos misionales, y la Corporación Nacional del Trabajo --Corponal--, que lo hizo para 6 de estos. El Comité de compras de la entidad hospitalaria evaluó las propuestas y concluyó que la Cooperativa Coopsalud era la que contaba con la capacidad para ejecutarlas, por lo que recomendó su contratación, como consta en el acta de 31 de octubre de 2011.
Sin embargo, el señor LCVG, Gerente de la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá, se apartó de esa recomendación y celebró 6 contratos con la Corporación Nacional de Trabajo --Corponal— para los siguientes procesos: Contrato 2011-00088 para el proceso de salud pública, Contrato 2011-00089 de atención de laboratorio clínico, Contrato 2011-00090 para atención en odontología, Contrato 2011-00091 para servicio de imagenología, Contrato 2011-00092 para servicio de farmacia, Contrato 2011-00093 para el proceso de atención comunitaria.
Para lograr tal cometido, el acusado, a través de un acta de gerencia de 31 de octubre de 2011, otorgó puntos adicionales a Corponal para obtener la calificación necesaria para la adjudicación de los contratos, separado de los criterios que debía considerar, lo que posteriormente generó una crisis contractual para la E.S.E. Por estos hechos, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, el 28 de octubre de 2014, la Fiscalía formuló imputación al señor LCVG por la comisión de delitos de Interés indebido en la celebración de contratos y Prevaricato por acción. Luego, en audiencia realizada ante el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, la Fiscalía General de la Nación acusó al ciudadano LCVG como autor de los siguientes delitos: Concurso homogéneo de Interés indebido en la celebración de contratos, descritos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal.
Prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del Código Penal. Varias sesiones de la audiencia de juicio oral se realizaron en el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, pero, ante el cambio de juez, el nuevo funcionario que asumió la dirección de ese despacho se declaró impedido para continuar con este proceso, razón por la que el conocimiento del asunto fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, cuya titular culminó el juicio oral y emitió la sentencia que ahora se revisa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora jueza concluyó que la Fiscalía cumplió con la carga de demostrar, más allá de toda duda, la materialidad de los delitos de Interés indebido en la celebración de contratos y la responsabilidad penal del señor LCVG, con base en las siguientes razones: LCVG intervino de manera fundamental y decidida en el trámite previo y en la celebración de los citados contratos, con el ánimo de favorecer a Corponal.
Corponal no cumplía con la experiencia requerida para la ejecución de los procesos misionales o asistenciales en instituciones públicas y no contaba con la liquidez o respaldo financiero necesario para sustentar su propuesta. El Comité de compras del Hospital La Misericordia concluyó que el oferente que obtuvo el mayor puntaje fue Coopsalud C.T.A., por lo que recomendó a la gerencia realizar la contratación con tal institución y le informó las falencias encontradas en la propuesta presentada por Corponal.
A pesar de esas recomendaciones, el gerente LCVG decidió apartarse del concepto y adjudicó seis de los doce contratos a Corponal, en contravía de los términos de la “Invitación a ofertar”. Corponal no tenía la capacidad financiera para cumplir con las exigencias de los contratos, según el certificado de existencia y representación legal y sus balances financieros.
LCVG, de manera fraudulenta, intentó dar visos de legalidad a su actuación con la incorporación extemporánea de dos documentos a la propuesta entregada por Corponal, situación acreditada con las funcionarias del archivo de la institución de salud. El enjuiciado realizó múltiples viajes a Medellín para reunirse con el señor Marco Fidel Suárez Zapata, presidente de Corponal, circunstancia acreditada con el soporte de viáticos y con el testimonio del señor Juan Ricardo Bedoya.
La Fiscalía acreditó que el acusado estuvo determinado por un interés indebido para la adjudicación de los contratos, con lo que desprestigió la imagen de la administración pública, la transparencia, la imparcialidad y moralidad pública, parámetros que se encuentran definidos en el artículo 209 de la Constitución Política. La juzgadora también concluyó que el delito de Prevaricato por acción no se configuró, ya que los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación son los mismos por los cuales se atribuyó el delito de Interés indebido en la celebración de contratos, por lo cual, se configuró un concurso aparente de tipos que impide que se profiera condena por ambos, debido al principio de prohibición de doble incriminación. En consecuencia, condenó a LCVG a las penas principales de 74 meses de prisión, multa equivalente a 77,075 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 92 meses y 15 días, como autor responsable de un concurso de 6 delitos de Interés indebido en la celebración de contratos.
Negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena; en consecuencia, dispuso que, una vez ejecutoriada la decisión, se procediera a su captura. RECURSO DE APELACIÓN La defensa apeló la sentencia y pidió la absolución del acusado. Arguyó que las actuaciones del señor LCVG durante el proceso contractual estuvieron enmarcadas dentro de sus funciones y con apego a la Constitución, a la ley y los reglamentos que lo obligaban.
Además, la Fiscalía no logró desvirtuar el principio de presunción de inocencia y no acreditó más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta. Los fundamentos de su petición fueron, en síntesis: Aunque el Comité de compras determinó que el oferente que obtuvo mayor puntaje en la evaluación fue Coopsalud, la juzgadora no tuvo en cuenta que 3 de los 5 integrantes de ese comité prestaban sus servicios al Hospital la Misericordia vinculados a través de esa cooperativa; es decir, actuaron con un claro interés en favorecer a dicha entidad, lo que viola el artículo 209 de la Constitución Política.
Los errores en la evaluación cometidos por el Comité de Compras fueron corregidos por el gerente de la ESE Hospital La Misericordia. El proceso de salud pública fue valorado en algo más de 25 millones de pesos y Coopsalud ofreció prestarlo por $12.371.601, un 50% menos. El acusado encontró que la propuesta de Coopsalud no incluía los servicios de un médico, un psicólogo, un nutricionista y un higienista oral, razones del precio exageradamente bajo, situación que no ocurrió en la propuesta de Corponal.
El comité desconoció que Coopsalud estaría utilizando el personal de otro proceso, con lo que contrarió los requisitos exigidos, ya que cada entidad debía contar con personal exclusivo para la ejecución del contrato; mientras que la propuesta de Corponal, por $25.209.260, no presentó modificaciones en la asignación del personal, motivo por el que el procesado se vio en la necesidad de evaluar y calificar nuevamente la situación. La perita contable de la Fiscalía no pudo sustentar en audiencia la conclusión de su informe pericial, incurrió en imprecisiones y no supo explicar por qué, en la propuesta de financiación, no se le asignaron a Corponal 30 puntos, a pesar de su oferta a 90 días.
La recomendación del Comité de compras no es vinculante; por tanto, no obligaba al gerente, quien encontró errores en las puntuaciones asignadas por el Comité y corrigió la situación con las calificaciones acertadas. Las aserciones del señor Juan Ricardo Bedoya, en el sentido que el procesado tenía una relación previa con el señor Marco Fidel Suárez, representante legal de Corponal, no se probaron; tampoco se acreditó la alteración de los libros radicadores de la entidad, ni que hubiera viajado a Medellín para reunirse con el gerente de Corponal.
Precisó que es posible que el cambio de juez haya impedido que la nueva funcionaria tuviera conocimiento pleno de todas las pruebas y lo actuado en el juicio, ya que no valoró correctamente los testimonios, poque se desconoció el principio de inmediación. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó que se confirme la decisión, por las siguientes razones: La intervención del enjuiciado se dio con el interés ilegítimo de favorecer a Corponal, la cual no cumplía con la experiencia ni con la liquidez financiera requeridas para la ejecución de los procesos.
La recomendación plausible del comité fue corroborada por la perita contable del CTI, quien conceptuó técnicamente que la propuesta más viable era la de Coopsalud, ya que del análisis de los estados financieros de Corponal se concluía que no podía sostener los costos. Con el testimonio de Juan Ricardo Bedoya se demostró la cercanía previa que existía entre el representante de la empresa Corponal y el acusado, al punto de realizarse visitas mutuas en Medellín y Calarcá. Los testigos fueron contestes y claros en exponer las irregularidades presentadas en la contratación y la responsabilidad del procesado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala anuncia que no ha encontrado irregularidad sustancial que invalide la actuación y que confirmará la sentencia recurrida. Para sustentar los anteriores enunciados, esta sentencia se dividirá en los siguientes apartados: (i) se analizará la inconformidad del impugnante respecto del cambio del juez y (ii) se estudiará la prueba allegada al plenario sobre la responsabilidad del enjuiciado.
El cambio de juez en la etapa de juicio La Ley 906 de 2004, en el artículo 16, consagra el principio de la inmediación de la prueba, según el cual, “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.
Por su parte, el canon 379 del mismo cuerpo normativo prevé que “el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia” y el 454 indica que deberá repetirse la práctica de la prueba “(s)i el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas”, y que “(i)gual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.
Estas normas buscan que el mismo juez en cuya presencia se practican las pruebas sea el que emita la sentencia. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde hace buen tiempo, ha sostenido que el cambio de juez no genera de manera automática la repetición de la práctica de las pruebas, ya que es indispensable analizar si esa variación afectó de manera real la estructura del proceso y los derechos de los intervinientes.
Al respecto, en sentencia SP2556-2021, la Sala de Casación Penal sintetizó su posición actual, así: “Es así que la Corte ha concluido que, si bien debe garantizarse el principio de inmediación, también ha venido flexibilizando su postura en el sentido de advertir que cuando se produce la variación del funcionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que quien presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo o sentencia), esa circunstancia no conduce inexorablemente a la anulación del trámite, sobre todo si se cuenta con los registros audiovisuales, siendo necesario que se demuestre el daño o perjuicio -efectivo- causado con un juicio realizado de manera desconcentrada y en cabeza de dos o más juzgadores.” Esa línea jurisprudencial se mantiene vigente, como lo ha recordado esa Corporación, por ejemplo, en autos AP2763-2021 y AP3948-2022.
En este último, expuso: “Con relación a la violación del debido proceso por quebranto de los principios de concentración e inmediación, la Corte de tiempo atrás ha puntualizado que el cambio de funcionarios a lo largo del juicio no vulnera dichos principios, pues, ello corresponde a diversas situaciones administrativas ineludibles, salvo que se demuestre real afectación de los derechos del acusado (CSJ SP, 13 may. 2018.
Rad. 43257; CSJ SP, 12 dic. 2012. Rad. 38512, entre otras).” En este caso específico, el censor se limitó a referirse a los principios de inmediación y concentración y a hacer consideraciones genéricas sobre los efectos del cambio de juzgador, pero no reveló de qué manera la rotación de funcionarios violó las garantías fundamentales de su prohijado.
En este proceso, la señora jueza que emitió el sentido del fallo y la sentencia no participó en la totalidad de la audiencia de juicio oral; no obstante, esa sola situación no genera afectación real de los derechos y garantías procesales del señor LCVG, ni produce distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, toda vez que el juicio oral fue adecuadamente registrado en video y audio, grabaciones en las cuales no se advierten daños que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido; además, la calidad del sonido y la imagen en los registros permite observar claramente la totalidad de lo sucedido en las diligencias.
El juez y la jueza que presidieron el juicio oral asumieron de manera diligente su dirección y garantizaron la presentación y contradicción de las pruebas para la Fiscalía y para la Defensa. Por consiguiente, ninguna afectación material de los derechos se percibe, y, por ende, la cesura es insustancial. El delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Como lo recordó el juzgado de primera instancia, el artículo 209 de la Constitución Política establece que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ”. Esta disposición sirve como fundamento claro para que el legislador pueda asignar sanciones a aquellas personas que pretendan imponer sus intereses particulares por encima del interés general, cuando realizan las actividades estatales y, especialmente, las de contratación. Al respecto, la Corte Constitucional, en su sentencia C-128 de 2003, en la que declaró la exequibilidad del tipo penal de Interés indebido en la celebración de contratos, descrito en el artículo 409 del Código Penal, explicó que este delito incluso puede cometerse cuando un contrato estatal se celebre con apego al ordenamiento jurídico, pero el servidor público, a pesar de ello, ejerce sus funciones determinado por un interés ajeno al interés general, con lo que se desvirtúan “la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública”.
En la misma providencia, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional expuso la estructura del delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos: “3.4.1 El sujeto activo del delito es el servidor público, sometido como ya se dijo a precisas obligaciones en relación con el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y a quien corresponde en sus actuaciones en materia contractual asegurar exclusivamente la realización del interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos deba perseguirse de manera específica por la actividad contractual en el que interviene. 3.4.2 La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de que éste se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.
Ello implica la actuación del servidor público con miras a la obtención de un determinado resultado que beneficie al propio agente o a un tercero. Ese interés se penaliza, en la medida en que se han dado manifestaciones externas del mismo por parte del servidor, las cuales en la medida en que traducen el abandono por el servidor de sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual evidencian la configuración de la conducta reprochada penalmente.
Cabe precisar al respecto que el verbo a que alude la norma es el verbo “interesar” dentro de cuyas acepciones figura las de “dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”, así como “hacer tomar parte o empeño a uno en los negocios o intereses ajenos como si fueran propios” y en que el pronominal es “adquirir o mostrar interés por alguien o algo”.
El tipo penal no sanciona entonces los simples pensamientos, la personalidad o tendencias del servidor, sino el interés indebido que se manifiesta externamente a través de actuaciones concretas del servidor público. 3.4.3 El momento consumativo del delito lo constituyen las actuaciones del servidor que evidencian ese interés. (….) 3.4.4 Por lo demás es claro, según la redacción del tipo penal, y la jurisprudencia referida, que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal.
Dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente económico. (….) 3.4.5 Sobre el particular resulta importante precisar así mismo, que el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal analizado no es el patrimonio de la administración, como tampoco la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella.
(…) 3.4.6 No sobra advertir de otra parte que la norma no se refiere al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución la ley los reglamentos y demás decisiones administrativas aplicables.
Ese interés lógicamente no es el que reprocha la norma pues este se confunde con el deber del servidor. El interés que se penaliza es precisamente el que desconoce dicho deber y se manifiesta en provecho propio o de un tercero. 3.4.7 Finalmente la Corte debe precisar que en la redacción de las normas penales subexamine el Legislador alude a cualquier clase de contratos, luego no excluye a ninguno, lo importante es que en el intervenga un servidor público por razón de su cargo o de sus funciones.” Esta estructura ha sido reiterada por la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencias SP4134-2016 y SP16891-2017.
En esta última, La Corte Suprema de Justicia destacó: “Así, para acusar o condenar a una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas: (i) en qué consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el mismo puede catalogarse como indebido –juicio valorativo-; y (iii) cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero interno del sujeto).” Valoración Probatoria Aspectos demostrados que no fueron discutidos en segunda instancia Con pruebas documentales debidamente incorporadas en el juicio con los investigadores Oliveros y Sierra del CTI, quienes fungieron en diversas etapas como líderes del equipo de esa institución que realizó las averiguaciones en este caso, se demostraron los siguientes hechos, que no fueron objeto de disenso en la apelación. El señor LCVG, para la época de los hechos, era servidor público, como se acreditó con las copias del Decreto 00629 de 23 de junio de 2011 expedido por el Gobernador del Quindío, por el cual se le designó como Gerente de la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá, y con el acta de posesión 943 de 24 de junio de 2011, por medio de la cual asumió ese cargo.
El señor LCVG tenía dentro de sus funciones, como Gerente, la de celebrar contratos, como se probó con el Manual de contratación de esa ESE adoptado mediante Acuerdo 003 del 20 de agosto de 2009 por la Junta Directiva del Hospital La Misericordia de Calarcá, acto administrativo en el que, en su artículo 8, se declara que es función del gerente tramitar, adjudicar y celebrar los contratos que sean necesarios para garantizar el buen funcionamiento del objeto misional de esa institución pública.
En dicho Manual se plasmaron los principios que rigen la contratación estatal, las modalidades de contratación y las reglas para cada una de ellas. Se justificó la necesidad de la contratación de servicios especializados en el sector salud para la ejecución de los procesos y subprocesos asistenciales, lo cual quedó sentado en el documento del 29 de septiembre de 2011 por el Subgerente Científico, Javier Serna Jaramillo.
En el documento en que se justifica la necesidad de la contratación, debido a la insuficiencia de personal en el hospital para prestar los servicios de salud, se advierte que el personal vinculado a la empresa contratista debe tener experiencia en la labor contratada superior a dos años, que el oferente deberá contar con un año mínimo de experiencia en la prestación de servicios para la ejecución de procesos y sub procesos administrativos y asistenciales, además de acreditar capacidad financiera, para garantizar la ejecución de dichos procesos, durante los dos meses de vigencia de los contratos.
Para tal efecto, se emitió el certificado de disponibilidad presupuestal del 25 de octubre de 2011, con vigencia del 25 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por la Jefe de Presupuesto. El gerente de la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá, señor LCVG, emitió 12 “invitaciones a ofertar”, entre las que están las 6 siguientes, relacionadas con el objeto de este proceso penal: Proceso de Salud Pública, que incluía Psicólogo, Nutricionista, Enfermera Profesional, Médico General.
Proceso de Atención de Laboratorio Clínico, que incluía profesionales de Bacteriología, Auxiliares de Laboratorio. Proceso de Odontología, que incluía Odontólogos, Higienista Oral y Auxiliares de Odontología en las diferentes áreas operativas. Proceso de Atención del Servicio de Imagenología, que incluía Técnicos de Rayos X. Proceso de Atención Farmacéutica, que incluía Químico Farmacéutico, Regentes de farmacia y Auxiliares de Farmacia. Proceso de Atención Comunitaria, que incluía Enfermeras, Higienista Oral, Vacunadores, Gerontólogos, Trabajador Social, Psicólogo, Auxiliares de Enfermería, Médico General, Nutricionista y Optómetra.
Las “invitaciones a ofertar” enunciadas, con sus correspondientes aclaraciones, fueron publicadas en el portal web www.hospitalcalarca.gov.co, el 25 de octubre de 2011, a las 19:00 horas, según certificación expedida el 18 de noviembre de 2011 por la señora Katerine Gómez López, Coordinadora de Sistemas de Información. El gerente de la Cooperativa de Profesionales de la Salud Coopsalud C.T.A., el 31 de octubre de 2011, presentó propuestas con los anexos correspondientes para la totalidad de los procesos para los cuales se hizo la invitación. La Corporación Nacional de Trabajo Corponal, por medio de su presidente, señor Marco Fidel Suárez Zapata, el 27 de octubre de 2011, allegó las propuestas para 6 de los procesos de contratación enunciados en aparte anterior (§7.4.): laboratorio, imagenología, odontología, farmacia, atención comunitaria y salud pública.
Por medio de Resolución 1088 del 18 de junio de 2008 expedida por la Gerencia del Hospital y de acuerdo con lo previsto el su Manual de Contratación, se creó el Comité de Compras de la ESE mencionada, integrado por el subdirector científico, el subdirector administrativo y el funcionario o contratista que ejerciera funciones o actividades de presupuesto, con el fin de asesorar a la gerencia de la entidad en la toma de decisiones contractuales, verificar la necesidad de compras, previa sustentación del área que las requiriera, verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales de los oferentes y establecer los factores de escogencia de la oferta, con ponderación “matemática, precisa, concreta y detallada”.
El 31 de octubre de 2011, se reunieron los integrantes de ese comité Gloria Inés Hoyos Restrepo, Subgerente Administrativa, Javier Serna Jaramillo, Subgerente Científico, y Lady Johanna Fuentes Fuentes, contratista del proceso de presupuesto, y evaluaron las propuestas presentadas para el proceso de contratación que se viene comentando. En el acta consta que asistieron como invitados Pablo Andrés Pino Álvarez, contratista del proceso de contratación, y Edwin Castillo Vargas, contratista del proceso de control interno. En el acta que se elaboró de esa sesión, se plasmó la siguiente conclusión: “El comité de compras una vez terminado el proceso de evaluación de acuerdo a los parámetros y criterios establecidos en la invitación a cotizar por parte de la Gerencia, deduce que el oferente que obtuvo el mayor puntaje en la evaluación fue la Cooperativa Coopsalud CTA, por lo cual se procede a recomendar dicha valoración al representante legal de la ESE, para que sea tenida en cuenta al momento de tomar la decisión de contratar los procesos y subprocesos misionales del área de prestación de servicios de salud a fin de evitar riesgos en la ejecución de los mismos”.
El señor LCVG, gerente del Hospital, elaboró un Acta de Gerencia el 31 de octubre de 2011, en la que hizo una nueva evaluación de las propuestas presentadas por Coopsalud C.T.A y Corponal, para los procesos de laboratorio, imagenología, odontología, salud pública, atención comunitaria y servicio farmacéutico, bajo el argumento de garantizar los principios de buena fe contractual, debido proceso y transparencia. Con base en nuevas consideraciones, el gerente decidió contratar los procesos relacionados, pero con ambas cooperativas.
El 1 de noviembre de 2011, los señores LCVG y Marco Fidel Suárez Zapata, representante legal de Corponal, suscribieron “Actas de Notificación y Adjudicación” de los siguientes procesos: Proceso de Salud Pública; Proceso de Atención Laboratorio Clínico; Proceso de Odontología; Proceso de Atención del Servicio de Imagenología; Proceso de Atención Farmacéutica, y Proceso de Atención Comunitaria, los cuales se registraron, así: Todos los contratos se celebraron con duración de dos meses, desde el primero de noviembre de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2011.
Sobre la conducta del acusado El señor LCVG exteriorizó su interés personal en favorecer a Corponal para la adjudicación de los 6 contratos precisados, como pasa a demostrarse. El 31 de octubre de 2011 se reunieron los tres integrantes del Comité de Compras y evaluaron las propuestas presentadas por Coopsalud (para las 12 invitaciones) y Corponal (para 6 de las invitaciones).
Como ya se anotó (§7.10.), el comité recomendó la contratación de Coopsalud para los doce procesos objeto de “invitaciones a ofertar”. Debe precisarse nuevamente que las otras dos personas quienes estuvieron presentes fueron invitadas y, por ello, no intervinieron en la decisión del comité, pues, no podían votar. Los factores de escogencia, según se determinó en las “invitaciones a ofertar” se determinaron así: El Comité de Compras valoró los factores de escogencia, de acuerdo con los términos de las “invitaciones a ofertar”, de la siguiente manera: Análisis de propuesta económica Propuesta de menor valor obtiene 40 puntos.
Propuestas de valores superiores, el puntaje se calcula con la siguiente fórmula: (Propuesta de menor valorx40)/propuesta evaluada. (Cuadro tomado del Acta del Comité de Compras del 31 de octubre de 2011) Análisis de la capacidad financiera El análisis de la capacidad financiera se calculó con la información financiera obtenida de los Balances Generales.
Dicha evaluación se estableció según la “invitación a ofertar” por parte de la gerencia a través de los siguientes indicadores: Índice de liquidez prueba ácida=(Activo corriente-inventarios)/Pasivo corriente. Nivel de endeudamiento= activos corrientes-pasivos corriente. Se otorgarían 15 puntos si el índice era igual o superior a 1 y 10 puntos al índice menor a 1.
(Cuadro tomado del Acta del Comité de Compras del 31 de octubre de 2011) Análisis de la propuesta de financiación. Para el análisis de la propuesta de financiación, se estableció que, entre 30 y 59 días a partir de la radicación de la factura, se darían 10 puntos; entre 60 y 90 días a partir de la radicación de la factura, 20 puntos y, entre 90 y 120 días a partir de la radicación de la factura 30 puntos.
(Cuadro tomado del Acta del Comité de Compras del 31 de octubre de 2011) Calificación La calificación consolidada de todos los factores fue: El Comité de Compras hizo varias precisiones: La experiencia demostrada por Corponal era de aproximadamente 3 meses, cuando la exigida era de 6 meses. Para los procesos de atención comunitaria y salud pública, Coopsalud presentaba la propuesta más baja, teniendo en cuenta que los médicos y enfermeros que requieren están incluidos en los procesos de enfermería y medicina general.
Corponal no contaba con respaldo financiero para sustentar la propuesta, por lo cual se consideró que no era pertinente darle puntuación. El señor LCVG, gerente del Hospital, desestimó la recomendación del Comité de Compras y procedió a elaborar un Acta de Gerencia del 31 de octubre de 2011, en la misma fecha de realización del comité, en la que hizo una nueva valoración de las propuestas y asignó mayores puntajes a Corponal, por lo que decidió contratar esta cooperativa los 6 procesos misionales para los que hizo sus propuestas.
En consecuencia, procedió a analizar nuevamente las condiciones del proceso de selección, como se detalla, a continuación: Análisis de la capacidad financiera En ese documento, el procesado adujo que la capacidad financiera de Corporal se pudo haber aclarado con requerimientos a esa cooperativa y con base en que, como esa entidad presta servicios a otras instituciones del país, con los ingresos de esos contratos podría lograr el financiamiento para atender las obligaciones contratadas con el Hospital La Misericordia.
Análisis de la propuesta de financiación. Adujo que el Comité de Compras asignó de manera irregular puntajes en el componente 3 (análisis de la propuesta de financiación) ya que el límite de 90 días aparece en la asignación de dos puntajes diferentes (20 puntos entre 60 y 90 días y 30 puntos entre 90 y 120 días) cuando los límites deben ser: (i) entre 30 y 59 días: 10 puntos: (ii) entre 60 y 89 días: 20 puntos; y, (iii) entre 90 y 120 días: 30 puntos.
Explicó que Coopsalud ofrecía 30 días como plazo máximo de financiación, lo que no cubriría la duración del contrato, que es de 60 días, y pondría en riesgo a la ESE; mientras que Corponal admitió un plazo de pago por 90 días, aun sin el pago oportuno ESE, lo que garantizaba la prestación del servicio durante la vigencia del contrato. Puntaje Consolidado El señor acusado explicó que otorgó 40 puntos en el proceso de atención comunitaria a Corponal, ya que Coopsalud no tuvo en cuenta el total de personal a contratar, pues omitió el médico, el psicólogo, el nutricionista y el higienista oral, por lo que la propuesta más coherente era la de Corponal.
Adujo que el concepto del comité podía o no acatarse, por lo cual decidió darle credibilidad a Corponal y actuar bajo el principio de la buena fe contractual. Expuso también que, en caso de que no se pudieran cumplir los objetivos, se podía acudir a figuras como la terminación del contrato o el decretar la caducidad contractual. Pues bien, no se puso en duda en este caso que las recomendaciones del Comité de Compras no obligan al gerente, ya que son solo criterios de orientación para la contratación. Así lo establece el Manual de Contrataciones del Hospital, en su artículo 37, y lo reconocieron los miembros de ese comité cuando rindieron sus testimonios en este juicio.
Esto significa que el gerente tiene autonomía para contratar. Sin embargo, la Sala comparte la conclusión expresada por la Fiscalía y por el juzgado de primera instancia, según la cual, aunque las recomendaciones del Comité de compras no sean obligatorias, el hecho que se haya establecido en el reglamento la necesidad de ese concepto lleva a inferir que esa autonomía es relativa, pues, de no serlo, carecería de total sentido la existencia del comité y sus deliberaciones se convertirían en un paso simbólico dentro del proceso de contratación, sin ningún efecto práctico.
Tal enunciado encuentra apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado expresada en la sentencia de 1 de abril de 2016 de su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C (radicación 25 000 23 26 000 2007 00072 01(47145)), en la que se basó el juzgado de primera instancia: “el representante legal de la entidad únicamente puede apartarse de la calificación del comité de la entidad por razones de legalidad, es decir, por la violación a las normas contenidas en la constitución, en la ley o en los pliegos de condiciones, o en los principios constitucionales y legales”.
En punto de lo anterior, está claro que la recomendación no es obligatoria, pero tampoco es razonable que el gerente se aparte de ella sin justificación. Al analizar lo ocurrido en el juicio oral, la Sala ha concluido que, con los medios de prueba practicados e introducidos en el juicio, se estableció que el señor acusado no justificó de manera objetiva su separación del concepto del Comité de Compras en relación con la propuesta de Corponal.
La perita del C.T.I. María Catalina Espinosa Álvarez, contadora Pública, rindió en el juicio su dictamen pericial elaborado para la Fiscalía. La Fiscalía acreditó a la perita como una persona con 24 años de experiencia en su campo y con una cantidad aproximada de 650 dictámenes rendidos. La experta dijo que, para rendir el peritaje, evaluó las propuestas presentadas por Coopsalud y Corponal, para cotejarlas con las decisiones del Comité de Compras y del Gerente de la institución. Explicó cada uno los procesos, como se ilustra con las siguientes tablas elaboradas por el Tribunal según lo expresado por la experta en el juicio: En relación con este proceso de atención comunitaria, la contadora explicó que Coopsalud incluye un total de 6 perfiles profesionales para prestar el servicio y no suma los gastos de médicos y enfermeras, porque ya tiene esos procesos contratados dentro del hospital de La Misericordia; mientras que Corponal tiene que aportar dicho personal.
En este tópico, la perita también adujo que Coopsalud ya cuenta con médico y enfermera contratados en el Hospital, lo que hace menor su propuesta. Explicó que Coopsalud establece salarios diferenciales para los profesionales, de acuerdo con el lugar donde presten sus servicios. La experta respaldó la explicación del Comité de Compras para no otorgar puntaje a Corporal en el criterio de financiación, ya que, adujo que el índice de liquidez de cada oferente debe ser coherente con la información suministrada en los estados financieros, y Corponal no contaba con respaldo económico para sustentar la propuesta.
Arguyó que Corponal precisó que tenía $20.000.000, pero esa cifra no corresponde a su liquidez, porque es apenas lógico que tenga erogaciones durante la operación, lo que lleva a que su índice de liquidez o “prueba ácida” sea de cero. La liquidez no se puede presumir, debe estar fundamentada en materia contable. En este caso, el solo cálculo de los pagos a seguridad social en el total de ofertas asciende a $13.000.000, suma muy alta frente al capital de $20.000.000.
Declaró que, de acuerdo con su experiencia contable, la tesis del indiciado, correspondiente a que el déficit de liquidez de Corponal podía subsanarse con los otros contratos que la cooperativa tenía con otras entidades, no era razonable, ya que no puede acudirse a la liquidez de otros contratos, porque cada uno conllevaba sus propios costos.
En síntesis, es muy riesgoso financieramente costear la prestación de un servicio de un contrato con los ingresos de otro. Respaldó también esta posición en el análisis de facturas de otros contratos analizados (también incorporados en el juicio con los investigadores del CTI) las que tienen un vencimiento de 30 días. Aun cuando Corponal en la propuesta dijo que era capaz de sostenerse 90 días, sin el pago de la E.S.E., al comparar la proposición con su capital, se concluye la existencia de un alto riesgo de incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Expuso que Coopsalud presentó su propuesta de 30 días de plazo máximo de financiación; y Corponal, pese a que tenía un patrimonio mucho menor, ofrecía 90 días, lo cual no era justificable, si en cuenta se tiene que Coopsalud contaba con un capital de trabajo de $1.561.315.430 y era una compañía que podía llevar a cabo sus actividades con normalidad dentro del corto plazo, siendo sus activos corrientes del 37%, en relación con del 100% que posee, es decir, que debe un 37% a los acreedores y cuenta con un flujo efectivo de 63% para operar.
De tal manera, la información financiera es la base para evaluar la empresa; empero, Corponal, en el balance, solo demuestra que tiene un activo corriente disponible de 20 millones de pesos y tiene un pasivo corriente de cero, entonces el resultado es indeterminado, y a pesar de que la contadora de esa Cooperativa, certificó que podía acceder a un apalancamiento de 90 días a la E.S.E Hospital de La Misericordia, dada sus relaciones con las entidades bancarias, no suministró soportes para constatar esa situación. No obstante, prosiguió la perita, el enjuiciado cambió los puntajes dados por el Comité de Compras y procedió a otorgar mayor puntaje a Corponal porque podía conceder 90 días de financiación, cuando realmente no era viable.
La experta expresó sus conclusiones: “…la propuesta presentada por Coopsalud mostró precios más favorables que la de Corponal. Segunda, aunque el balance general de Corponal indica que su disponible es de 20 millones, cifra mostrada en el activo, esto no quiere decir que sea su capacidad financiera neta, dada que una empresa cualquiera tiene erogaciones fijas para su funcionamiento que causaría que esta cifra disponible tenga que cambiar.
Tercero, desde el análisis de los estados financieros de Corponal, puede decirse que no es factible que pueda sostener los costos que acarrean los contratos firmados durante 90 días, ya que estos costos se causan mensualmente. Se detectó que las facturas que Corponal generó a la E.S.E hospital La Misericordia tenían vencimiento de 30 días y no fueron canceladas dentro del término y hubo reclamaciones de sus trabajadores por la no cotización en la seguridad social.
Se puede concluir que no es cierta la aseveración del indiciado de que el comité asignó erróneamente los puntajes del componente de financiación. Son ciertas las calificaciones asignadas por el Comité de Compras, pues el indiciado transcribe las fijadas por esta y les aumenta los 30 puntos que le asignó a Corponal por el componente de financiación y los 10 puntos de liquidez que no consideró el Comité, debido a la escasa información que soportan los estados financieros de esta empresa. respecto a las utilidades y lo demás”.
El censor ataca la pericia realizada, porque la profesional no pudo explicar por qué, si Corponal allegó un certificado de la contadora en el sentido que podía financiar su propuesta por 90 días, sin el pago de ESE, su puntaje fue 0, y poque no tuvo en cuenta que en el proceso de atención comunitaria se demostró que la mejor oferta era la de Corponal, situaciones que, según la defensa, fueron subsanadas por el señor acusado en el Acta de Gerencia, en la que se apartó del criterio del Comité de Compras, ya que dicha Cooperativa había sido erróneamente calificada, dado que cumplía con varios de los requisitos exigidos y, pese a ello, no tuvo la puntuación correspondiente.
La Sala observa que el apelante en sus críticas al dictamen contable hizo un análisis apenas parcial y no un estudio integral de toda la prueba, como se pasa a observar. En el proceso de atención comunitaria, Coopsalud ofreció por debajo del 50%, de lo que la ESE pretendía contratar, situación que se explicó porque dicha cooperativa tenía personal vinculado a la ESE La Misericordia, de lo que se dejó constancia en el acta del Comité de Compras, así: “ para los procesos de atención comunitaria y salud pública, la cooperativa Coosalud CTA, presenta la propuesta más baja teniendo en cuenta que los médicos y enfermeras que requieran estos procesos, están incluidos en los procesos enfermería y medicina, para lo cual genera una propuesta más económica”.
Por su parte, Corponal ofreció 9 vacunadores, 1 trabajador social, 1 gerontólogo, 2 técnicos ambientales, es decir, 13 profesionales, por lo que aumenta la propuesta; sin embargo, dicho personal no era el exigido para este tipo de atención como quedó dilucidado en el interrogatorio redirecto efectuado por la fiscalía. Ahora, es cierto que la testigo se mostró vacilante durante el contrainterrogatorio de la defensa, concretamente, frente a los rangos en los que se debió calificar a Corponal, a pesar de que la propuesta de financiación abarcaba 90 días.
El defensor le preguntó sobre el certificado de contador según el cual Corponal podía ampliar el plazo de financiamiento y la perita respondió que la puntuación, entonces, debió ser de 20 puntos. Esa contradicción se supera con las explicaciones que ella había dado de manera amplia en el interrogatorio directo, en las que ilustró sobre el riesgo que se corría al aceptar esa propuesta sin soportes concretos y al comparar el capital de trabajo certificado por Corponal con los gastos que generaría el cumplimiento de los contratos, referidas en párrafos anteriores (§18.3.).
La perita fue clara en el trascurso de su deposición que para el análisis de las propuestas de los oferentes debía acudirse a sus estados financieros y, por ello, se exigió la presentación de los mismos en los proyectos, pues, recuérdese que se está tratando de una contratación pública, por lo cual los interesados deben demostrar la solvencia para asumir las obligaciones.
En ese entendido, la testigo convalidó la tesis del Comité de Compras, pues el estudio de la información financiera, frente a la capacidad de la interesada de brindar 90 días de financiación al Hospital La Misericordia, no se satisfacía con el documento allegado por el contador, con el cual no se demostraba la liquidez monetaria requerida.
Al contestar el interrogatorio redirecto, la experta corrigió su respuesta y explicó que una certificación para decir que una entidad puede obtener un financiamiento no es suficiente para calificar su verdadera liquidez; para ello, se analizan sus estados financieros y, en este caso, para Corponal la información fue escasa. La Sala otorga valor positivo a este dictamen, porque sus fundamentos pueden ser verificados de manera objetiva con los datos que obran en la justificación de la necesidad de contratación, en las invitaciones a ofertar, en las que se fijaron las condiciones contractuales, los criterios de evaluación y sus puntajes, en las ofertas de las dos cooperativas y en las evaluaciones hechas por el comité de compras y por el gerente, documentos incorporados en el juicio, cuya autenticidad no fue desvirtuada.
Sus explicaciones fueron claras, ilustradas adecuadamente y convincentes. Además, las conclusiones del dictamen concuerdan con las otras pruebas allegadas, especialmente con los testimonios de quienes intervinieron en el comité de compras, que se analizan a continuación. Al juicio concurrió el doctor Javier Serna Jaramillo, médico vinculado a la planta de personal del Hospital La Misericordia de Calarcá, desde 1993.
Expuso que, para la época de los sucesos, se desempeñaba como Subgerente Científico y, en tal calidad, actuó como integrante del Comité de compras, cuya función era evaluar las propuestas presentadas, tarea que se efectuó con sujeción a los términos de la convocatoria. Adujo que el Comité concluyó que Corponal tenía dificultades para la financiación de los contratos frente a los cuales presentó las propuestas, ya que contaba con un capital de trabajo deficiente y pese a ello otorgaba 90 días de financiación, lo que no tenía correspondencia económica, motivo por el que, de manera unánime, concluyeron que quien cumplía con los requisitos era Coopsalud, por lo que recomendaron al gerente, quien estaba presente en dicha sesión, que hiciera la contratación con la cooperativa que mostraba mayor estabilidad financiera y que, por ende, podría cumplir con los contratos.
La señora Lady Johanna Fuentes Fuentes, Contadora Pública vinculada a la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá, indicó que hizo parte del Comité por ser la encargada del área de presupuesto, y, en la reunión de evaluación de las propuestas, se concluyó que Corponal tenía menos de 3 meses de constitución y que no era coherente que ofreciera una financiación de 90 días, cuando tenía unos activos solo de $20.000.000; por ello, se le otorgó en calificación 0, pues, si bien esa Cooperativa aducía que podía tener un financiamiento de 90 días y podía buscar apalancamiento con entidades financieras, esa situación no se demostró. Afirmó que en la reunión del Comité de Compras estuvieron sus 3 integrantes, dos invitados y el gerente, quien estuvo en la oficina, pero no fue partícipe de la evaluación, y que, al terminar la misma, se le recomendó que se contratara con Coopsalud C.T.A., por ser la mejor propuesta.
A su vez, el señor Edwin Castillo Vargas, contador público, coordinador de Control Interno del Hospital, expuso que asistió al Comité de Compras como invitado. Señaló que evidenció que los miembros del grupo, al evaluar el índice de liquidez de Corponal, verificaron que contaba con capital por $20.000.000, lo que generó que se considerara que no era capaz de soportar una contratación que estaba más o menos en 250 millones de pesos por los seis procesos a los que aspiró; entonces, no tenía cómo respaldar pagos de los salarios de las personas que prestaran sus servicios, sin necesidad de depender del pago que realizara el hospital.
Aseguró que su función era la de garantizar la transparencia del proceso y en la reunión no advirtió ninguna conducta irregular por parte de los miembros del Comité. En esa misma dirección declaró Pablo Andrés Pino Álvarez, abogado vinculado al Hospital La Misericordia de Calarcá, narró que, con el Jefe de Control Interno, estuvieron en el Comité de Compras en calidad de invitados, sin voz ni voto, sino únicamente como veedores, y observaron cómo fue la evaluación de las propuestas, luego, se determinó que Corponal no tenía la experiencia ni la capacidad financiera exigidas, por lo que la recomendación al gerente fue contratar con Coopsalud, sin que en esa reunión percibiera algún interés frente a alguna de las oferentes.
El señor defensor apelante afirmó que las personas que participaron en el Comité de Compras no fueron objetivas porque pertenecían a Coopsalud, y, por tanto, tenían interés en favorecer esa cooperativa. Para analizar esta crítica, debe recordarse que el comité de compras estaba integrado únicamente por tres personas: el subdirector científico, el subdirector administrativo y el funcionario o contratista que ejerciera funciones o actividades de presupuesto, como lo establece la Resolución 1088 del 18 de junio de 2008 expedida por la Gerencia del Hospital La Misericordia de Calarcá. El señor procesado en su testimonio afirmó que el subdirector científico y el subdirector administrativo estaban vinculados directamente como funcionarios del Hospital y que sólo la funcionaria de presupuesto estaba contratada por medio de Coopsalud.
Con esa información, el señor gerente confirmó lo que, en igual sentido, afirmaron el doctor Javier Serna Jaramillo, Subgerente científico, y Lady Johanna Fuentes Fuentes, encargada de la función de presupuesto. Esta precisión es importante porque demuestra que, aun si se aceptara, en gracia de discusión, alguna inclinación de la líder de presupuesto en relación con la recomendación que debía dar ese comité, la misma no es predicable de los otros integrantes y, en este caso específico, el doctor Serna juró que las objeciones a la propuesta de Corponal y la recomendación para contratar a Coopsalud fueron unánimes, lo que significa que aun quienes no estaban vinculados con Coopsalud, estuvieron de acuerdo con que esta era la opción adecuada, frente a las falencias importantes de la propuesta de Corponal.
Los otros dos asistentes, ciudadanos Edwin Castillo Vargas (líder de control interno) y Pablo Andrés Pino Álvarez (abogado del área jurídica), estuvieron en el comité como invitados, como lo relataron los integrantes de ese organismo y como consta en el acta de esa sesión. Luego, a pesar de que ambos estaban vinculados a través de Coopsalud, no tuvieron injerencia en la recomendación del comité. Pero, además, como ya se advirtió, las consideraciones que hizo el comité de compras tienen respaldo en los datos obrantes en la prueba documental ya reseñada y en el dictamen contable presentado por la Fiscalía; de ahí que no hay duda sobre la objetividad con la que procedieron sus miembros.
Lo probado lleva a concluir que los argumentos del acusado en el Acta del 31 de octubre de 2011, para apartarse de la recomendación del Comité, no fueron razonables. El señor enjuiciado declaró en la audiencia que revisó el procedimiento de evaluación usado por el comité de compras y observó que tenía errores en la asignación de los puntajes, especialmente, por capacidad financiera y por mejores ofertas en algunos de los procesos por parte de Corponal.
Sin embargo, no pudo refutar la argumentación sólida expresada por los miembros del comité y por la contadora del CTI en relación con la capacidad financiera de Corponal, pues, no desvirtuó la objeción sobre el riesgo de financiación de una empresa creada 3 meses antes del proceso de contratación (según certificado de la Cámara de Comercio) y con capital de trabajo de $20.000.000, que afirmaba que podía sostener sus pagos hasta por 90 días, mientras el contratante hacía sus desembolsos, en un proceso contractual con valor diez veces mayor que ese capital.
Además, no valoró que la certificación de contaduría según la cual se podía obtener esa financiación en otras fuentes no tuvo respaldo para calificarla como consistente, ni verificó el requisito de experiencia fijado desde la justificación de la necesidad de contratación. Tampoco evaluó el hecho que Coopsalud contaba ya con varios profesionales de la salud contratados prestando sus servicios en el Hospital, razón por la que su propuesta era menor en costos para varios procesos misionales.
Debe agregarse que el acta se elaboró en la misma fecha en que se realizó el comité, lo que permite inferir que el gerente contó con los mismos elementos de juicio que tuvo ese órgano colegiado, sin que hubieran podido allegarse aclaraciones o adiciones en ese lapso breve. El señor procesado expuso que actuó bajo el principio de buena fe y que por ello había que creer en las propuestas de Corponal.
Al respecto, el Consejo de Estado, en la sentencia de 1 de abril de 2016 (radicación 25 000 23 26 000 2007 00072 01(47145)), ya comentada en esta providencia, reiteró su posición: “Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho” o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.
(Subrayado y negrilla fuera de texto)” En este orden de ideas, los razonamientos hechos por el señor gerente acusado no se enmarcan en el principio de buena fe contractual, ya que, de manera deliberada, desconoció la realidad financiera de la Cooperativa Corponal, evidenciada de manera objetiva en la propuesta presentada. Para el Tribunal, como lo fue para el juzgado de primera instancia, se probó que el procesado tenía interés especial en la contratación de Corponal.
En este epígrafe tiene especial importancia lo narrado por el señor Juan Ricardo Bedoya Colorado, abogado del Hospital, ya que es testigo presencial de varias situaciones. El declarante expuso que entre el señor Marco Fidel Suárez Zapata, representante legal de Corponal (como consta en el certificado de la Cámara de Comercio), y el procesado, existió un vínculo de amistad.
Narró que asistió a varios encuentros entre ellos en Medellín y en Calarcá en el interregno comprendido entre julio y septiembre del 2011. Manifestó que el 22 o 23 de octubre de 2011, previo a iniciarse el proceso de contratación, y, por encargo del enjuiciado, se reunió en un centro comercial de Armenia, con el señor Marco Fidel Suárez Zapata para mostrarle el “proyecto de pliegos” y, además, revisarle la documentación que iba a presentar.
En esa ocasión, advirtió problemas en torno al tiempo de constitución de la cooperativa y, en especial, su liquidez financiera, situación que le fue expuesta al señor Suárez Zapata, por lo que, como alternativa, este expuso que consideraría ofrecer 5 o 6 meses sin cobrar a la E.S.E; sin embargo, él le expresó que no había coherencia en la propuesta, dado que no tenían como solventar la financiación de los contratos debido déficit presupuestal.
Luego, el testigo informó al acusado los detalles de ese encuentro. Aseguró que el día en el que el Comité de Compras sesionó y conceptuó sobre los proponentes, recibió una llamada del procesado y, luego de manifestarle que habían dejado a Corponal por fuera, le preguntó si él se podía oponer, por lo que el abogado le contestó que sí, siempre y cuando tuviera argumentos suficientes para desconocer el concepto del comité. Afirmó que, ante la insistencia del señor LCVG, le compartió un modelo de acta para apartarse del concepto del Comité de Compras.
Luego de elaborado el disentimiento, aquel lo llamó a su oficina para que lo revisara y le hiciera ajustes y, el 5 de noviembre de 2011, el acusado firmó el acta, cuando ya los contratos estaban en ejecución, pero no estaban legalizados, ya que no se habían constituido las pólizas y los funcionarios que pasaron de Coopsalud a Corponal no tenían seguridad social.
Señaló que LCVG, en los días siguientes a que asignara los seis contratos misionales a Corponal, radicó unos oficios en los que se indicaba que esa cooperativa se podía solventar con otros contratos que estaba ejecutando. Incluso, el procesado intentó que la Junta del Hospital escuchara las propuestas de Corponal, antes de la “invitación a ofertar”.
Narró que, desde noviembre de 2011, fueron evidentes los inconvenientes presentados como consecuencia de la contratación con Corponal, lo que lo llevó a enviar varias comunicaciones en las que incluso, recomendaba declarar la caducidad de esos contratos. Para la Sala, este testimonio es creíble. El declarante tuvo relación directa con el objeto de su percepción. Su presencia en varios encuentros entre el gerente del Hospital y el representante de Corponal antes y durante el proceso de contratación cuestionado no fue desvirtuada y, por el contrario, recibe apoyo de otros medios de conocimiento, como se verá más adelante.
Sustentó con documentos las gestiones que luego hizo en relación con las irregularidades en la contratación. No se observa ningún elemento de juicio que haga pensar que tuviera un interés personal en perjudicar o favorecer a alguien. Su sola vinculación con Coopsalud no es suficiente para demeritar la veracidad de sus afirmaciones, algunas de ellas que, incluso, lo podrían perjudicar.
El contacto entre Juan Ricardo Bedoya Colorado y Marco Fidel Suárez Zapata se confirmó con el testimonio de Aylin Yomara Solís Bolívar, Química Farmacéutica al servicio del Hospital, quien juró que antes de conocerse los resultados de la contratación (antes del 31 de octubre de 2011), se acercaron a la sede médica el señor Juan Ricardo Bedoya Colorado, con el señor Marco Fidel, quien se identificó como el gerente de Corponal.
El testimonio del abogado Bedoya Colorado sobre los viajes del gerente del Hospital a Medellín para encontrarse con el representante de Corponal se complementa y se confirma con pruebas sobre esos traslados del señor enjuiciado que no fueron sustentados por este. En efecto, como prueba documental se introdujeron en el juicio varios actos administrativos a través de los cuales se reconocieron viáticos al señor LCVG, para desplazarse a Medellín a atender asuntos administrativos propios de su cargo, durante los días 21 y 22 de julio de 2011 (Resolución 0634 de 18 de julio de 2011), 28 y 29 de julio de 2011 (Resolución 0659 de 27 de julio de 2011), 19 de agosto de 2011 (Resolución 0714 de 17 de agosto de 2011) y 16 de septiembre de 2011 (Resolución 0782 de 14 de septiembre de 2011).
La señora contadora pública María Amparo Arcila Gutiérrez, quien para la época de los hechos se desempeñó como Revisora Fiscal del Hospital La Misericordia de Calarcá, declaró en el juicio. Expuso que, en desarrollo de las auditorías que realizó a finales del 2011, detectó anomalías en torno a unas resoluciones por medio de las cuales se reconocían, liquidaban y pagaban viáticos al Gerente del hospital, sin que se justificaran los mismos, ya que, de manera escueta, se consignó que el motivo de los traslados era para realizar funciones propias del cargo, sin que se especificaran cuáles eran.
El gerente no aportó los soportes documentales ni los informes sobre los objetos de dichos viajes. El señor procesado declaró en el juicio que él se desplazaba de manera constante a Medellín, porque allí vivía su familia, y porque, además, adelantaba algunas gestiones para tratar de lograr una contratación del Hospital que dirigía con empresas proveedoras de oxígeno. Aunque estas explicaciones no fueron desvirtuadas y no son inverosímiles, no desvirtúan las afirmaciones del abogado Bedoya Colorado en el sentido que este lo acompañó en varias oportunidades a Medellín para encontrarse con el representante de Corponal.
El interés del procesado en que se contratara con Corponal también se manifestó frente a los miembros de la Junta Directiva del Hospital, desde antes de la realización del proceso contractual. Esta situación se acreditó con el testimonio de la señora Gloria Inés Jaramillo González, quien se desempeñó hasta septiembre de 2011 como miembro de la Junta Directiva del Hospital La Misericordia de Calarcá, por ser la directora del Instituto Seccional de Salud del Quindío. La declarante informó que, antes de que se terminara una reunión prevista en ese mes, el señor LCVG les presentó una propuesta para contratar personal a través de una empresa de Medellín; empero, ella le indicó que la actuación debía surtirse de acuerdo con el marco del Manual de Contratación. Agregó que el señor LCVG les dijo que unas personas de esa empresa querían que la Junta Directiva las escuchara y ella le dijo que ese no era un tema a cargo de esa junta, que el proceso de contratación era competencia del gerente y que, por tanto, no podían atender a tales ciudadanos. Este testimonio también es creíble, la funcionaria se mostró objetiva, tanto que no recordaba el nombre de la empresa y expuso que se trataba de Corponal al apoyar su memoria en documentos presentados por la Fiscalía. Esto demuestra que no tenía un interés especial al declarar diferente al de contar lo realmente ocurrido.
La declarante asumió un comportamiento acorde con la función que tenía, al advertir al señor procesado que la Junta Directiva lo intervenía en los procesos de contratación y que, por tanto, no debía atender a los proponentes. Con esta prueba se acredita que el señor LCVG quiso intervenir ante la junta directiva de la institución para que fueran escuchas las propuestas de Corponal, de lo que se infiere su interés para que la contratación se inclinara hacia esa cooperativa.
Debe advertirse que no asumió el mismo comportamiento con otras posibles contratistas. El señor enjuiciado introdujo irregularmente unos documentos en el archivo de la correspondencia del Hospital para aparentar la legalidad de su actuación. Juan Ricardo Bedoya Colorado expuso que el 7 de diciembre de 2011 el gerente LCVG se trasladó al área de archivo del Hospital y radicó el oficio 004012 de 31 de octubre de 2011 y otro sin número de la misma fecha.
En el primero, en su calidad de Gerente de la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá, requería al señor Marco Fidel Suárez Zapata para que aclarara la solidez financiera de Corponal y lo relativo al personal requerido para ejecutar los contratos. El segundo era la respuesta dada por el presidente de Corponal a esa petición. Esta actuación tuvo como finalidad encubrir las deficiencias de la capacidad financiera de esa cooperativa y que fue advertida por el Comité de Compras el 31 de octubre de 2011.
Este hecho se probó con los testimonios de las señoras Yenifer Cotes de la Pava y Bellanid Alonso Gaviria, funcionarias del área de archivo, quienes juraron, de manera coherente y sin contradicción, que el 7 de diciembre de 2011, se presentó en esa dependencia el Gerente del Hospital, LCVG, y les solicitó que radicaran 2 documentos, uno, en el libro de entrada que manejaba Bellanid Alonso Gaviria y, otro, en el libro de salida que administraba Yenifer Cotes, documentos que correspondían a la empresa Corponal y que quedaron marcados con los números 04212 y 04452, como si hubieran sido recibidos del 1 de noviembre y del 31 octubre, en su orden.
Esas anotaciones las hicieron en los mismos espacios donde habían radicado documentos de esas fechas que ya tenían asignados números consecutivos. Ambas aseveraron que advirtieron que esa actuación era irregular, ya que los documentos no tenían fecha del día en que se radicaron, lo que va en contra de las disposiciones de “la ley de archivo”; por ello decidieron hablar con el Jefe de Control Interno Edwin Castillo Vargas, quien les indicó que elaboraran un acta en la que explicaran lo sucedido, para poder responder ante las revisiones que se practicaran.
La señora María de los Ángeles Ramírez Villada, líder del proceso de archivo, declaró en el juicio que no era corriente que el gerente acudiera a radicar documentos, lo que llamó su atención. Ratificó lo que sus compañeras de sección narraron y que ella también presenció. Dijo que no obstante haber advertido la irregularidad de esa actuación, el gerente insistió y ellas acataron la orden de su superior, pero informaron al abogado Pablo Andrés Pino Álvarez y a Edwin Castillo Vargas, encargado de control interno, por cuya instrucción elaboraron un acta de lo sucedido.
Castillo Vargas, en su testimonio, ratificó que las servidoras del área de archivo le informaron la irregularidad el 7 de diciembre de 2011, y que él les dio instrucciones para que elaboraran el acta de esa novedad. En este punto, nuevamente la defensa cuestiona los testimonios porque se trata de personas contratadas por Coopsalud. La defensa se limitó, como en los otros eventos, a enunciar esa objeción, pero no acreditó de qué manera influyó esa vinculación en el caso concreto, no argumentó cómo pudo esa relación llevar a las declarantes a mentir.
Pero, además, la tacha queda sin fundamento ante la prueba documental que se allegó al respecto, que se enunciará más adelante. El señor defensor también reprochó a las declarantes el que ellas pudieron negarse a realizar esa actividad que consideraban irregular, ante lo que recibió respuestas contundentes de ellas: era la orden de su superior.
Yenifer fue más explícita: “de decir no, no radico, pues sí, pero entonces al otro día no trabaja”, y cuando el defensor le increpó porque ella era contratada por una cooperativa y no por el hospital, con contundencia ella expuso: “el jefe directo es el que uno tiene en el hospital, no es el jefe que sea la oficina temporal, ellos lo único que hacen es pagarle a uno, realmente no son los jefes directos.” Finalmente, ellas pusieron en conocimiento la situación ante un abogado y ante el jefe de control interno del hospital, en la misma fecha en que ocurrió, lo que demuestra que no cohonestaron esa actividad, a pesar de que se vieron compelidas a realizar las anotaciones.
Para la Sala, los testimonios de las servidoras encargadas del área de archivo también deben ser calificados positivamente, ya que fueron acordes, narraron un hecho que les llamó la atención, por inusual, y no incurrieron en contradicciones. Con esos testimonios no queda duda de que el señor procesado fue quien les pidió radicar los documentos en una fecha anterior, que no correspondía con el día en que él acudió a esa oficina.
Ese señalamiento se hace más claro, no sólo porque lo hicieron de manera unánime, sino porque se trató de un hecho poco común (que el gerente personalmente fuera al archivo a radicar documentos), como ellas lo advirtieron y que, por tanto, queda con mayor facilidad grabado en sus memorias. La ocurrencia de ese episodio quedó corroboraba con prueba documental allegada con los investigadores del CTI: (i) con el acta de informe de novedades suscrita por las señoras Bellanid Alonso Gaviria, Yenifer Cotes de la Pava y María de los Ángeles Ramírez Villada;
(ii) con el oficio del 7 de diciembre de 2011 suscrito por las mismas funcionarias y dirigido al señor Edwin Castillo Vargas, jefe de control interno; (iii) con los folios respectivos de los libros radicadores de correspondencia, donde se observan las anotaciones, y (iv) con el “informe de posible acto de corrupción” signado por la contadora María Amparo Arcila Gutiérrez, revisora fiscal del hospital, quien también declaró en el juicio.
El señor procesado expuso que pretendía aclarar la situación de Corponal para garantizar un proceso de contratación ecuánime; sin embargo, no hizo lo mismo frente a las inquietudes que él manifestó en relación con la oferta de talento humano de Coopsalud. Pero, se insiste, si el comité se reunió el 31 de octubre y en esa misma fecha el gerente elaboró el acta para separarse de su recomendación, es muy poco probable que el enjuiciado hubiera contado, en esa misma fecha y en un lapso tan corto, con información adicional sobre la experiencia y la solvencia de Corponal que no hubiera sido considerada por el comité. Este hecho también pone de manifiesto que el enjuiciado tenía pleno interés en asignar los contratos a Corponal, pues, además de desconocer las recomendaciones efectuadas por el Comité de Compras frente a la capacidad financiera de esa cooperativa, varios días luego de la adjudicación de los 6 contratos a Corponal, el procesado incluyó de manera irregular documentos con los que pretendía validar la capacidad financiera de esa cooperativa.
Del análisis de las pruebas, se obtienen las siguientes conclusiones: 32.1. El servidor público LCVG se interesó en los contratos relacionados en esta providencia, en los que debía intervenir por razón de sus funciones, y los asignó irregularmente a Corponal, interés que se exteriorizó con las siguientes acciones: Entrevistas personales y por interpuesta persona con el representante legal de Corponal antes de la iniciación del proceso contractual y durante la realización de este, en las que se adelantaron las condiciones que se establecerían para la contratación. Presentación de representantes de Corponal ante la Junta Directiva del Hospital para promoverla como empresa idónea para contratar.
Manifestación de razones subjetivas y discordantes con las evidencias objetivas para apartarse de la recomendación del Comité de Compras del Hospital que calificó negativamente a Corponal. Introducción irregular de documentos posteriores a la celebración de los contratos para soportar un supuesto cambio en la situación financiera de Corponal.
Trato diferente con la otra empresa oferente. 32.2. Con ese comportamiento, el acusado incurrió en la conducta punible por la que se le acusó: Interés indebido en la celebración de contratos, en relación con los 6 contratos que celebró. Actuó con dolo, con conocimiento de lo que tenía que hacer y con voluntad dirigida a favorecer a Corponal, lo que se infiere de las acciones externas que realizó. 32.3.
Con ese comportamiento, el enjuiciado vulneró el bien jurídico de la administración pública, no configurándose causa que justificara su actuar. 32.4. Además, el procesado conocía la ilicitud de su conducta; pues, de acuerdo con la experiencia que dijo tener y relacionada en su hoja de vida como gerente en hospitales en los municipios de Carolina del Príncipe y Alejandría, en Antioquia, y conocedor de los modelos de contratación, asumió un comportamiento contrario a lo que se le exigía, lo que significa que obró con culpabilidad.
Por consiguiente, y al tenor de la prueba recaudada, es viable concluir, sin lugar a duda, que el señor LCVG es penalmente responsable de los delitos por los que se le condenó en primera instancia, razón por la que se confirmará la decisión apelada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor LCVG a las penas principales de 74 meses de prisión, multa equivalente a 77,075 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 92 meses y 15 días, como autor responsable de un concurso de 6 delitos de Interés indebido en la celebración de contratos, y lo absolvió por el delito de Prevaricato.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que puede ser interpuesto en los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO