Sentencia Penal — Tribunal Superior de Armenia

Temas: PECULADO POR APROPIACIÓN - Funciones propias del cargo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica de los bienes y recursos del estado «(…) en las Resoluciones 1434 y 1536 del 2009 se establece que al Registrador de Instrumentos Públicos le corresponde el manejo de los recursos que se recauden a diario, por lo que sus funciones administrativas comprenden la administración y la destinación de esos dineros.

(…) Es decir, que, mientras el dinero estuviera en la oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá, la señora DSFL, en su condición de Registradora, tenía el deber de verificar los movimientos de efectivo y la consignación en el banco de la totalidad de lo recaudado en caja, de acuerdo con las directrices dadas por la Superintendencia, pues era ella la que debía signar los informes sobre esas transacciones y, por ello, se le imponía el deber de comprobar el correcto manejo de los recursos por parte de los subalternos. (…) En suma, la acusada tenía los bienes de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá que, en este caso, se representan en dinero, bajo su administración y custodia».

PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto «Este bloque probatorio testimonial y pericial permite comprender, más allá de duda razonable, que la señora DSFL no solo se apoderó de dineros del Estado que tenía bajo su custodia por razón de sus funciones, al tomar parte de los recaudos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá en la que ella era la Registradora, sino que también se apoderó de esos recursos en favor de terceros.

Ella se apropió personalmente de dineros del recaudo que le fueron entregados por el cajero AJAP, como “préstamos”, que la enjuiciada no reembolsó, por lo menos, en dos ocasiones, en cantidades que no superaban cada una los $300.000, y de dinero que hizo parte del recaudo de junio 17 de 2011. Pero, además, la señora procesada permitió que AJAP se apropiara también de dineros de ese recaudo.

En síntesis, la señora DSFL incurrió en la conducta que el artículo 397 del Código Penal describe como un delito de Peculado por apropiación, al apropiarse en provecho suyo y de un tercero de bienes del Estado que a ella se le habían confiado por razón de sus funciones». AUTORÍA - Concepto de dominio del hecho / AUTORÍA - Diferente a complicidad «La señora enjuiciada actuó como autora, según el artículo 29 del Código Penal, ya que realizó por sí misma la conducta.

Ella se apropió de dineros del Estado y también actuó de común acuerdo con AJAP para que este se apropiara de otros recursos oficiales. No fue cómplice, como se dijo en la sentencia apelada, porque su comportamiento no fue accesorio, de sola ayuda, sino protagónico, con ejecución personal de la conducta punible consistente en la apropiación de los bienes oficiales para ella y para el empleado AJAP.

No actuó en un delito ajeno, sino en el propio. Ella tenía el dominio del hecho, pues, como se probó, diariamente se reunía con el cajero, contaban físicamente el dinero y de allí, periódicamente, tomaban las sumas que requerían. Ella, como directora de la oficina, era la encargada de verificar el recaudo adecuado y las consignaciones correctas.

Omitió deliberadamente esos controles porque su voluntad estaba dirigida a la apropiación por parte de AJAP y de ella». PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo «Su conducta fue dolosa, porque la procesada conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización (artículo 22 del Código Penal). Su conducta estuvo dirigida a apropiarse de dineros públicos, aprovechando el control que tenía sobre los recaudos, para lo cual pedía al cajero que le suministrara algunas sumas que no rembolsó y consignó cantidad inferior de un dinero recaudado que tuvo en su poder.

También permitió que el cajero AJAP se apropiara de recursos públicos. Las pruebas allegadas demuestran que la procesada tuvo la firme intención de favorecer a un tercero con la apropiación del dinero y de beneficiarse ella misma; pues, luego del recaudo, en ella recaía la responsabilidad de su control y de que los conceptos fueran el fiel reflejo de lo que se había recolectado en la oficina día por día; sin embargo, por iniciativa propia, esa situación no acaeció, ya que no se efectuaba el depósito en el banco en la periodicidad exigida».

Fuentes: 22, 29, 397 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP364-2018, SP2339-2020, SP592-2022, SP3865-2018. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 130 60 0000 2015 00001 Delitos Peculados por apropiación Procesada DSFL Acta 70 Lectura de sentencia 6 de junio de 2023 La Sala resuelve las apelaciones interpuestas por la fiscalía y la defensa de la señora DSFL en contra de la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó a la referida procesada como cómplice de un concurso de conductas punibles de Peculado por apropiación.

HECHOS Y ACUSACIÓN La señora DSFL fue nombrada por la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante Resolución 11027 del 7 de diciembre de 2010, como Registradora Seccional Código 2173, grado 16 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá, cargo para el cual tomó posesión ante la señora alcaldesa de Calarcá el 3 de enero de 2011.

En esa condición, designó al señor AJAP, en el mes de marzo de 2011, como cajero de la oficina, actividad que fue desplegada por este hasta junio de 2011. En la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá se detectaron irregularidades, por lo cual, la Superintendente delegada para el Registro designó a la Coordinadora Administrativa de la Oficina de Instrumentos Públicos de Armenia para que realizara un arqueo de la caja.

Como resultado de dicha gestión, efectuada el 17 de junio de 2011, se conoció que, entre los meses de marzo y junio de 2011, fueron sustraídas en forma sucesiva sumas de dinero. En el análisis de la situación, se acreditó que no se realizaron las consignaciones del recaudo en el Banco Agrario a más tardar al día siguiente de las operaciones registrales, en contra de las indicaciones contenidas en la Resolución 1536 de 2009 de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Se estableció que, durante el lapso comprendido entre marzo de 2011 y junio de 2011, los dineros faltantes eran tomados periódicamente por AJAP, cajero, y DSFL, Registradora, como auto préstamos y con la excusa de reponerlos; pero gran parte de esos dineros no se reembolsó a la entidad pública. El total faltante fue de $24.182.430. El Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá, el 2 de febrero de 2015, llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en la cual la Fiscalía dio a conocer que investigaba a AJAP y DSFL por un concurso de delitos de Peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal.

Los cargos no fueron aceptados por los procesados. Posteriormente, el señor AJAP asumió su responsabilidad penal, razón por la cual estas diligencias siguieron solo en contra de la ciudadana DSFL. En audiencia realizada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, La Fiscalía General de la Nación acusó a DSFL como autora de un concurso de delitos de Peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez expresó que no existe duda frente a la materialidad de la conducta, ya que se demostró que la acusada era servidora pública, dado que era la Registradora de la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá y tenía bajo su responsabilidad la custodia y protección de las sumas de dineros recaudadas por esa dependencia, lo cual se acreditó con documentos.

Señaló que la responsabilidad de la acusada quedó probada a través de testimonios allegados por la Fiscalía, entre ellos, de los investigadores Fidelina Oliveros Rojas, Jairo Humberto Salinas Torres, la empleada de la Oficina de Registro Marta Isabel Acero y el excajero de esa entidad AJAP. Indicó que se demostró que, en dicha oficina, entre los meses de mayo a junio del 2011, el recaudo diario no se consignaba en su totalidad ni oportunamente, arrojando un faltante total de $24.182.430.

Aseguró que para la época de los hechos fungía como cajero el señor AJAP, quien tenía a su cargo el recaudo diario de esos dineros y la elaboración de los documentos de soporte, previa socialización y autorización de la Registradora DSFL, por lo cual, ésta desplegaba las funciones administrativas posteriores al recaudo, ya que firmaba los boletines en los que constaban las sumas recogidas y que debían llevarse ante la entidad bancaria.

Precisó que la acusada hizo caso omiso a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, en las que se imponía la consignación de manera diaria del recaudo, pese a ser requerida por el Registrador de Armenia y la Coordinadora Administrativa para que procediera en tal sentido. Adujo que, con la declaración de AJAP, se dilucidó que la acusada pedía prestado dinero del recaudo, lo cual ocurrió entre cuatro o cinco veces, quedando pendiente el pago de dos, actividad que ocurría cuando se reunían a contar el dinero recaudado.

Manifestó que la enjuiciada, al suscribir los boletines diarios y permitir que el cajero AJAP consignara sumas de dinero diferentes a los recaudos diarios, estaba facilitando el extravío de los recursos de la entidad; por ello, consideró que debía responder penalmente en calidad de cómplice, ya que no participó directamente en la apropiación de los dineros que se recaudaban en la caja; pero, el hecho de haber utilizado parte de sus recursos en calidad de auto préstamos, la hacía partícipe con ayuda previa y concomitante.

En consecuencia, condenó a la señora DSFL como cómplice del concurso de delitos de Peculados por apropiación a 38 meses de prisión y a la multa de $12.091.215, que corresponde a la mitad de lo apropiado, y le impuso, como “pena accesoria”, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal.

Al tiempo, concedió el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad; para tal efecto, dispuso la suscripción del acta compromisoria y señaló como período de prueba el de 38 meses. El juzgador declaró que para la época de los hechos objeto de este proceso no existía norma que prohibiera el sustituto penal para esta clase de delitos y que, en este caso, se cumplían los requisitos legales para otorgarlo.

RECURSOS DE APELACIÓN Apelación de la Fiscalía La Fiscalía afirmó que disiente de la sentencia condenatoria únicamente en lo referente a la modalidad de participación en la que, según el juez, actuó la procesada. Consideró que la señora DSFL es autora de la conducta punible, como se le acusó. Aseguró que, de acuerdo con las Resoluciones 1434 y 536 de marzo del 2009 y el documento de procedimiento de gestión administrativa registral, a la acusada le correspondía el manejo de los recursos que se recibían a diario y, si bien es cierto, no era la recaudadora, sí cumplía las funciones administrativas posteriores que le generaban el deber de elaborar los documentos para el correcto y adecuado manejo de los dineros.

Manifestó que la implicada conocía los manejos irregulares que se estaban dando y los faltantes de capital por su no consignación diaria, puesto que se probó que diariamente se reunía con el cajero en horas de la tarde para contar el dinero y disponer su consignación; asimismo, también firmaba los boletines de caja, de lo que se desprenden indefectiblemente este conocimiento y su actuar doloso.

De otra parte, con el testimonio del señor AJAP se acreditó que la procesada en ocasiones tomaba parte de ese dinero; es decir, ella se apropiaba de los recursos. La Fiscalía adujo que la señora DSFL no actuó en calidad de cómplice; al contrario, ejecutó la conducta en igualdad de condiciones al señor AJAP, pues, el hecho de realizarse autopréstamos de los dineros públicos es un comportamiento directo de apropiación que ella desplegó; además, en el momento en que se apodera de esas sumas, estaba ejecutando por cuenta propia el ilícito, tal y como se evidencia de la actuación realizada el 17 de junio de 2011 cuando ante la ausencia del citado cajero procedió a elaborar el boletín de caja y a realizar la consignación solo por $635 550, cuando debió depositar $1.173.430.

Apelación de la Defensa La defensa cuestionó la valoración de la prueba y pidió la absolución. Dijo que no se tuvieron en cuenta las resultas del proceso disciplinario adelantado por la Oficina de Control Interno de la Superintendencia de Notariado y Registro contra de su defendida, en el que se declaró que no es responsable por la pérdida de los dineros que originaron la actuación penal.

Agregó que tampoco fue valorada la auditoría realizada a petición de su asistida por la Oficina de Control Interno de la Superintendencia, en la que se indica que el único responsable por la pérdida de los recursos es AJAP, pues fue ella quien denunció la conducta irregular. Afirmó que el juez no estudió debidamente los testimonios de AJAP, Martha Isabel Acero y Óscar Aníbal Luna Oliveros, ya que el primero no fue veraz, es sospechoso y contradictorio, tiene interés directo y personal, tanto que en el 2014 cambió su versión de manera abrupta y manifestó que se había apropiado del dinero recaudado; pero, a su vez, adujo que hizo préstamos a varios de sus compañeros de la oficina, pero los mismos no fueron por $24.182.430.

La segunda declarante es prima del procesado y no es testigo directa de los hechos, por lo cual no tiene ninguna credibilidad; y el tercero desconoció que dio una orden telefónica a la acusada para que no se le elaboraran los boletines de caja. Narró que su defendida no tuvo un informe de gestión de su predecesor y no contó con las herramientas básicas para realizar su actividad; asimismo, no existía un manual de funciones que determinara que la señora Registradora recibiera dinero.

Señaló que las circulares y los documentos expedidos que regulan el funcionamiento contable y financiero de las Oficinas de Registro contienen normas dispersas que no fueron puestas en conocimiento de la acusada en el momento de tomar la posesión del cargo, sino después de los hechos, y los aplicó de manera irrestricta en adelante. Prueba de ello es que, a partir de junio del 2011 hasta diciembre del 2013, jamás volvió a faltar dinero del recaudo; de lo contrario, hubiese sido declarada responsable en el proceso disciplinario.

Solicitud de nulidad por parte del Ministerio Público La agente del Ministerio Público indicó que en el Código de Procedimiento Penal no está prevista la notificación por correo electrónico para dar a conocer autos y sentencias. Aseguró que no se le puede dar un alcance diferente al acuerdo PCSJA 20- 11546 del 25 de abril del 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, porque en él no se suspenden actos procesales.

Estimó que la forma como el Juzgado actuó para notificar la sentencia hace que se mezclen los lapsos para interponer los recursos y para sustentarlos, lo cual afecta los derechos de las partes, motivo por el que pide que se aclare o corrija la actuación o, en su defecto, que se declare la nulidad. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Estructura de la decisión. Esta sentencia se dividirá en los siguientes apartados: (i) se analizará el término de prescripción de la acción penal, (ii) se hará pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad invocada por la representante del Ministerio Público, (iii) se estudiará la prueba allegada al plenario sobre la responsabilidad de la enjuiciada, (iv) se establecerá en qué calidad participó la acusada en el tipo penal enrostrado y (v) se determinarán la pena y la situación de la enjuiciada.

Analizados estos problemas fácticos y jurídicos, con base en la prueba allegada al juicio y en las alegaciones de partes e interviniente, este Tribunal ha concluido lo siguiente: La acción penal no ha prescrito en este caso. No hay fundamento para declarar la nulidad de la actuación. La señora enjuiciada es responsable de la comisión de los delitos por los que fue acusada.

La procesada actuó como autora y no como cómplice y Se debe confirmar la declaración de responsabilidad penal, pero con modificaciones sobre la forma de participación de la acusada, las penas y la concesión de subrogados. Sobre la prescripción de la acción penal Como en la actuación de primera instancia se mencionó de manera reiterativa lo relacionado con este problema jurídico, la Sala ha hecho el siguiente análisis: El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso el lapso de prescripción será inferior a cinco años, ni superior a veinte años, salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de Peculado por apropiación. Los artículos 86 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004 prevén que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, evento en el cual el término prescriptivo comenzará a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 3 años, ni superior a 10 años.

La Fiscalía acusó a la procesada como autora de un concurso de delitos de Peculado por apropiación, descritos en el artículo 397 del Código Penal, sancionado cada uno de ellos con pena de 64 a 180 meses de prisión, ya que ninguno superó la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, sanción fijada de conformidad con el incremento establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y antes de las modificaciones hechas por la Ley 1474 de 2011, que entró en vigencia el 12 de julio de ese año, ya que el último delito atribuido, según la acusación, se consumó en junio de 2011.

Pero en la sentencia de primera instancia se le condenó como cómplice de esos ilícitos, por lo que la pena de prisión para cada uno de ellos sería de 32 a 150 meses, según el artículo 30 del Código Penal. En este orden de ideas, el lapso de prescripción sería de 150 meses (máximo de la sanción), pero, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal, en su redacción vigente para la época de los delitos objeto de este juicio, ese término se aumenta en una tercera parte, ya que se afirma que los ilícitos se consumaron por servidora pública en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

Debe advertirse que se aplica la norma con su redacción original, por favorabilidad, ya que el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, posterior a los delitos atribuidos en este caso, la modificó y previó que dicho aumento será en la mitad. El lapso de prescripción, por tanto, sería de 200 meses (150 meses más su tercera parte, 50 meses) o 16 años y 8 meses de prisión. De acuerdo con el registro de audio y video de la audiencia de formulación de imputación, esta se efectuó el 2 de febrero de 2015 (menos de 4 años después de la época de los hechos –de marzo a junio de 2011, según la acusación--), fecha en la cual se interrumpió la prescripción de la acción penal.

A partir del día siguiente, esto es, 3 de febrero de 2015, el lapso de prescripción de la acción penal empezó a correr de nuevo, pero por su mitad; es decir, por 8 años y 4 meses (menos de 10 años). Al hacer los cómputos respectivos, se concluye que ese nuevo término de prescripción de la acción penal se cumpliría el 2 de junio de 2023. Con la emisión de esta sentencia de segunda instancia (aprobada por la Sala el primero de junio de 2023), antes de vencerse ese lapso, se interrumpe de nuevo el término de prescripción de la acción penal, de conformidad con el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, el cual corre de nuevo por un tiempo máximo de 5 años.

Sobre la solicitud de nulidad. La señora agente del Ministerio Público en primera instancia adujo, como irregularidad, que la sentencia no debió notificarse por correo electrónico, sino en la audiencia correspondiente, ya que, obrar de manera contraria, vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes. Sobre este problema jurídico, el Tribunal ratifica su posición fijada en auto de 27 de julio de 2020 (radicación 63 001 60 00033 2015 02240) y reiterada en sentencia de tutela de 30 de agosto de 2022 (radicación 63 001 22 04 000 2022 00081 00).

Pues bien. El proceso penal regido por la Ley 906 de 2004 precisa que la actuación debe ser oral; es decir, la regla general consiste en que los autos y las sentencias deben darse a conocer verbalmente en audiencia pública (artículos 9, 10, 145, 147), con lo que se busca, entre otros objetivos, que las actuaciones sean públicas y que los intervinientes en ellas y la comunidad afectada puedan conocerlas y enterarse de las definiciones de los casos (artículo 18, Ley 906).

Al enunciar el principio de oralidad, la Ley 906, desde su expedición en el año 2004, hace énfasis en que para su realización se deben utilizar los medios tecnológicos que permitan dar mayor agilidad al procedimiento (artículos 9, 10), entre los que están las transmisiones por audio video. Para la época en que se profirió la sentencia, se contempló con fuerza la posible limitación de acceso para el público en general basado en la declaratoria de la pandemia por el Covid19 y en normas administrativas y legislativas por las que se dispusieron el aislamiento y la prestación de los servicios estatales privilegiando los medios tecnológicos.

Ahora, de conformidad con el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el Decreto Legislativo 806 de 2020 (hoy convertido en legislación permanente por la Ley 2213 de 2022), vigente para la época de la sentencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STP9076-2022, expuso: “En este orden de ideas, el acto de comunicación del fallo en la audiencia respectiva - Arts.179 y 447 de la Ley 906 de 2004-, cualquiera sea la forma que adopte, se considera suficiente en tanto permita conocerlo en su integridad.

Por ejemplo, puede leerse la parte resolutiva y entregarse copia íntegra del texto completo del fallo. O puede leerse un resumen del mismo y suministrar el texto a las partes. Tales modalidades, o las que acepten las partes, son aceptables a partir de la trascendencia del rito, en tanto es el que permite la interposición de los recursos, para cuya determinación, por parte de los sujetos procesales, es condición necesaria el conocimiento pleno del contenido de la sentencia. Y tales características no pueden relativizarse o aminorarse con la excusa de la virtualidad, pues el mandato legal -existente desde antes de la pandemia– ordena que el uso de los medios técnicos tiene el definido propósito de imprimir mayor agilidad, pero sin perder la fidelidad de cada actuación procesal.

De modo que la una no puede ir en detrimento de la otra”. Así las cosas, no se evidencia ninguna actuación transgresora de los derechos como lo expone la señora representante del Ministerio Público, ya que la providencia se envió a los sujetos procesales, con lo que se cumplió el principio de publicidad y se permitió su contradicción; la decisión fue conocida y se garantizó su oposición, tanto así que la fiscalía y la defensa interpusieron recursos y la señora procuradora hizo su solicitud de nulidad.

Por ello, el proceso se encuentra en segunda instancia, motivo por el que no tiene fundamento la petición de esta interviniente. En síntesis, no solo no hubo irregularidad, sino que el acto cuestionado cumplió con su finalidad de poner en conocimiento de los sujetos procesales la decisión para que pudieran controvertirla, lo que se demuestra con el hecho que la Procuraduría pudo hacer la solicitud de nulidad que ahora se niega.

El delito de Peculado por apropiación. El injusto endilgado a la señora DSFL se encuentra establecido en el artículo 397 del Código Penal, así: “ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en (…)” El profesor Francisco José Ferreira Delgado ha expuesto sobre la estructura del Peculado por apropiación lo siguiente: “1.

La oración típica La descripción del hecho típico se puede descomponer, gramaticalmente, en los siguientes elementos oracionales: a) El sujeto: que es el servidor público y que es su autor calificado. b) Verbo: apropiarse, que es transitivo e indica un delito de resultado. c) Predicado: que los bienes que se hallen bajo su administración como mandatario del Estado, y los tome para su provecho personal o de terceras personas, con lo cual le arrebata disponibilidad al Estado. d) Complemento indirecto: señalado por el sustantivo bienes, y que expresa el objeto material del peculado. e) Complemento del sujeto: señalado en la figura típica por la frase “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”.

Califica tanto al servidor público como a los asimilados según el texto del citado artículo 20 del Código Penal, tal como esta nueva ley lo redactó, son aptos para pecular y, por tanto, la frase indica el “abuso de poder” en que se incurre al cometerlo. 2. La cuantía (…)”. Ahora bien, en tratándose de un tipo penal especial, sobre el autor de este ilícito recae una doble cualificación, puesto que debe ser servidor público, pero, además, ejercer disponibilidad funcional sobre el objeto material.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP364-2018, así lo refirió: “Para la configuración del delito en mención, es necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal”.

La misma Corporación, en sentencia SP2339-2020, precisó: “De este modo, la potestad de disponer del bien se edifica en dos sentidos; uno material y otro jurídico, el primero, se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, el segundo, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.

Ahora, en cuanto a la disponibilidad jurídica, esta Corporación ha enfatizado que, ella se predica de los servidores públicos frente a los bienes oficiales y que la misma está «vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por razón de sus competencias los hacía garantes de los recursos públicos, elementos propios del punible de peculado.» (CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269).” En ese contexto, el peculado es sancionado por entrañar una indebida administración o manejo de los bienes que han sido confiados al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.

Análisis probatorio Sobre el faltante de dineros del Estado y la relación funcional de la enjuiciada con ellos En esta segunda instancia, no existe discusión que la señora DSFL fue designada como Registradora Seccional de la Oficina de Instrumentos Públicos (ORIP) de Calarcá, lo cual se acreditó con el acto administrativo de nombramiento, Resolución 11027 del 7 de diciembre de 2010 de la Superintendencia de Notariado y Registro y el acta de posesión 011 del 3 de enero de 2011, ante la Alcaldía Municipal de Calarcá. Las partes estipularon que la señora enjuiciada desempeñó ese cargo desde el 11 enero del 2011 y que, por lo menos hasta el 13 de septiembre del 2013, seguía ejerciéndolo.

Tampoco se ha discutido que la procesada, como titular de esa oficina, asignó las funciones de cajero al ciudadano AJAP, en marzo de 2011, actividad que este desplegó hasta el 17 de junio de 2011, como lo admitió la acusada en su testimonio en el juicio y lo confirmó en la misma audiencia AJAP. En las apelaciones no se ha desconocido que, entre los meses de mayo y junio del año 2011, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá se presentó un faltante en las sumas recaudadas diariamente.

Con el dictamen pericial del Contador Salinas Torres del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía –CTI--, se probó que el faltante total es de $24.182.430. El perito explicó en el juicio claramente su dictamen. Puso en conocimiento que se basó en los reportes de ingresos, los boletines de caja, los comprobantes de consignaciones bancarias, documentos que fueron obtenidos por la investigadora del CTI Fidelina Oliveros, con quien se introdujeron a este proceso.

Con apoyo de gráficos, de manera detallada, y con un interrogatorio bien dirigido, el perito explicó los movimientos de dineros desde el mes de enero de 2011 en la Oficina de Registro de Calarcá, informó el método usado y los resultados de sus confrontaciones. Del dictamen se extraen las siguientes comparaciones que permiten comprender que en los meses de mayo de 2011 y junio de 2011 se presentaron las defraudaciones, ya que se consignaron en el banco dineros en cantidades inferiores a los recaudados en la oficina.

Los resultados fueron, en síntesis, los siguientes: Faltante total en el mes de mayo de 2011: $13.125.770 Faltante total en el mes de junio de 2011 $11.056.660 Debe advertirse que, de conformidad con lo probado con el dictamen pericial del Contador Salinas Torres, en esta cuenta no se incluyeron $2.145.990 que corresponden a un dinero que presuntamente fue hurtado al cajero AJAP el 14 de abril de 2011, por lo que se obtiene la cantidad de $24.182.430 a la que se refiere la acusación. El perito puso en evidencia que desde abril de 2011 se presentan inconsistencias entre los recaudos recibidos en la Oficina de Registro y las consignaciones hechas en el banco, pero, al final de ese mes, solo pasó un faltante de $138.000, ya que otras diferencias entre lo recibido y lo dejado en el banco se superaron en el transcurso de los días con consignaciones de las sumas echadas de menos. Los $138.000 fueron consignados el 3 de mayo de 2011.

El señor contador aclaró las diferencias entre sus conclusiones y las de un informe contable de la Superintendencia de Notariado y Registro introducido en el juicio con la investigadora del CTI Diana Lucía Herrera, en el que se advirtió que entre enero y diciembre de 2011 el faltante fue de $33.586.740. Explicó que las orientaciones de las labores de ambos peritos son distintas, ya que, mientras para la Superintendencia es necesario demostrar las irregularidades administrativas (incumplimiento de normas de procedimiento para el manejo de los recaudos, con fines de responsabilidades fiscal y disciplinaria), para el CTI el objetivo es acreditar si hubo o no faltantes de dinero (para establecer si hubo o no peculado).

Por ello, el informe de la Superintendencia se basa en cortes por cada mes de ejercicio, mientras que el suyo hace un análisis de todo lo sucedido de manera secuencial. Así se explica que el estudio de la Superintendencia hace énfasis en las sumas recaudadas y dejadas de consignar durante cada mes, pero el del CTI busca establecer si esos faltantes fueron o no subsanados durante el lapso revisado.

Además, demostró que la diferencia de $138.000 en uno de los ítems corresponde con el dinero que quedó faltando al final del mes de abril (corte para el análisis de la Superintendencia) pero que fue consignado el 3 de mayo de 2011. El dictamen analizado es acogido por la Sala con valor positivo, no solo por la forma muy ilustrativa como lo emitió el experto en la audiencia, sino porque se pueden verificar sus datos de manera objetiva en los documentos que le sirvieron como fundamento, los que fueron presentados detalladamente en el juicio con el testimonio de la investigadora Fidelina Oliveros, quien, por solicitud del Fiscal, leyó sus apartes más relevantes.

Así las cosas, es incontrovertible que hubo pérdida de unos bienes del Estado en la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá para el año 2011 y que ello sucedió mientras la señora DSFL fungía como la titular de esa oficina, en el cargo de Registradora Seccional. Ahora, la Fiscalía demostró que la procesada tenía la disponibilidad material y jurídica de esos dineros, por razón de sus funciones, con los siguientes documentos debidamente allegados a la actuación: (i).

La Resolución 1434 del 2 de marzo de 2009, estipulada por las partes, mediante la cual se adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que se indicaron para el Registrador Seccional, las siguientes: “1. Organizar, dirigir y controlar técnica y administrativamente la Oficina de Registro con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones legales, reglamentarias que regulan el servicio registral y las instrucciones y circulares emanadas de la Superintendencia. (…) 9.

Desempeñar las funciones de índole administrativo que le sean delegadas por el Superintendente de Notariado y Registro en procura de hacer más eficiente la prestación del servicio. 10. Expedir los actos administrativos y demás providencias necesarias para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la Oficina de Registro. (…) 12. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas con la oportunidad y periodicidad requeridas para permitir evaluar la gestión de la Oficinas. 13.

Las demás funciones que le sean asignadas por el Superintendente de Notariado y Registro y que estén relacionadas con la naturaleza del cargo.” De otro lado, se evidencia que dentro de las funciones esenciales del empleo denominado secretario ejecutivo, en el numeral 10, se señaló la de “ Liquidar y recaudar el dinero por concepto de derechos e impuestos de registro y expedición de certificados de libertad y entregar copia del recibo de caja al usuario para dar estricto cumplimiento a las tarifas establecidas por ley " (ii) La Resolución 1536 de marzo del 2009, por medio de la cual se adopta el Manual de políticas de operación del proceso contable de la Superintendencia de Notariado y Registro, en los anexos correspondientes, apuntó: “5.

POLÍTICAS GENERALES Efectivo (…) Las Oficinas de Registro Seccionales, que reciban dinero en efectivo, realizaran los registros en un libro auxiliar de caja, estos dineros deben ser consignados a más tardar el día siguiente en la cuenta corriente producto. Las Oficinas de Registro Seccionales, remitirán copia de la conciliación, libro auxiliar y copia del extracto bancario a la oficina de Registro Principal.

(…) Se debe realizar arqueo periódicos y sorpresivos de caja, con una periodicidad mínima mensual, el cual se suscribirá en la respectiva acta, por parte del funcionario encargado del área administrativa en las Oficinas de Registro Principales y en las seccionales estará a cargo el Registrador. (…) NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LOS SOPORTES, COMPROBANTES Y LIBROS DE CONTABILIDAD: (…) Tenencia, conservación y custodia de los soportes, comprobantes y libros de contabilidad: La tenencia, conservación y custodia de los soportes, comprobantes y libros de contabilidad es de la responsabilidad del representante legal.

La conservación de los soportes, comprobantes y libros puede efectuarse a elección del representante legal, en papel o cualquier otro medio técnico, magnético o electrónico, que garantice su reproducción exacta. (…) Registro de la totalidad de las operaciones Deben adoptarse los controles que sean necesarios para garantizar que la totalidad de las operaciones llevadas a cabo por la entidad, sean vinculadas al proceso contable, de manera independiente a su cuantía y relación con el cometido estatal, para lo cual deberá implementarse una política que señale el compromiso de cada uno de los procesos que intervienen en el sentido de suministrar la información que corresponda al proceso contable.

También debe verificarse la materialización de dicha política en términos de un adecuado flujo de información entre los diferentes procesos organizacionales, así como de los procedimientos implementados y documentados. (…) Coordinación entre las dependencias y la responsabilidad de quienes ejecutan procesos diferentes al contable. De acuerdo con el compromiso institucional de los funcionarios, la característica de los procesos y en aras de la eficiencia operativa del proceso contable, se debe integrar con todas las áreas este proceso, para determinar el suministro de los datos y soportes que se requieran oportunamente y con las características necesarias.” (Negritas del Tribunal).

Esta Resolución fue introducida en el juicio por medio de la investigadora del CTI Fidelina Oliveros. Su texto se leyó en la audiencia. (iii) El documento Procedimiento de gestión de ingresos, proceso de gestión administrativa registral, precisa: “RESPONSABLES: 2.1 Responsable estratégico: Registrador de Instrumentos Públicos, Coordinador Grupo Administrativo y el director Financiero de SNR. 2.2 Responsable operativo: Profesional universitario en el área contable, técnico operativo, funcionario asignado a la ventanilla de liquidación de documento y Cajero del banco con el cual se realizó el convenio de recaudo de dineros por concepto de Derechos de Registro y Anotación” En el punto 3, se describe la actividad y se establecen los vínculos con formatos, documentos, instructivos, protocolos, normas y actas, para tal efecto.

Tales actividades se precisaron así: Este documento también fue incorporado como prueba con la investigadora Oliveros del CTI y su contenido fue leído y conocido en la audiencia. De ese contexto se desprende inicialmente que quien tenía a su cargo el recaudo de los dineros y la elaboración de los documentos soporte era el cajero, el cual, para los meses de marzo, abril, mayo y parte de junio de 2011, fue AJAP.

Empero, también debe tenerse en cuenta que en las Resoluciones 1434 y 1536 del 2009 se establece que al Registrador de Instrumentos Públicos le corresponde el manejo de los recursos que se recauden a diario, por lo que sus funciones administrativas comprenden la administración y la destinación de esos dineros. Lo anterior, porque no solo debe verificar que estén acordes con la información contenida en los boletines efectuados por el cajero, esto es, que compaginen con lo recibido en la ventanilla, el boletín de caja, los sopores de recibos y el diario de ingresos, para poder estampar su firma en los mismos como titular de esa oficina; pues, además, dicha información resulta esencial para alimentar y consolidar el cuadro de ingresos mensuales de la oficina de Registro de Armenia, que, a su vez, lo remite a Bogotá. Asimismo, se extracta de la Resolución 1536 de 2009, en el numeral 5, en el ítem "efectivo” que “los Registradores Seccionales deberán realizar en forma mensual las conciliaciones bancarias”; además, se dispone que “los Registradores que reciben dinero en efectivo, deberán realizar los registros en un libro auxiliar y deberán consignar dichos dineros a más tardar al día siguiente en la cuenta corriente respectiva”.

Es decir, que, mientras el dinero estuviera en la oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá, la señora DSFL, en su condición de Registradora, tenía el deber de verificar los movimientos de efectivo y la consignación en el banco de la totalidad de lo recaudado en caja, de acuerdo con las directrices dadas por la Superintendencia, pues era ella la que debía signar los informes sobre esas transacciones y, por ello, se le imponía el deber de comprobar el correcto manejo de los recursos por parte de los subalternos. Para responder a una de las inquietudes de la defensa, debe destacarse que las directrices que se acaban de enunciar, relacionadas con los deberes funcionales de la señora procesada con el manejo de los dineros recaudados, datan del año 2009; es decir, dos años antes de que la señora DSFL se posesionara como Registradora Seccional de Instrumentos Públicos de Calarcá. Además, con el testimonio del señor Fabio Alberto Agudelo, quien fue Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Armenia para la época de los hechos, se supera cualquier vacilación en relación con ese deber funcional que tenía la enjuiciada frente al manejo de los dineros que ingresaban por los servicios prestados por la entidad a su cargo.

Este declarante informó que la elaboración de los boletines diarios de caja corresponde al cajero y a quien ejerza como Registrador de Instrumentos Públicos y que el Registrador debe velar por el recaudo correcto y estar pendiente de la consignación del dinero en el banco. En suma, la acusada tenía los bienes de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá que, en este caso, se representan en dinero, bajo su administración y custodia.

Sobre la conducta de la acusada De acuerdo con las pruebas allegadas, se evidencia que el comportamiento de la señora DSFL se enmarca en dos aristas, una, corresponde a un peculado por apropiación en favor de terceros y, otra, la misma conducta, pero en provecho suyo. Véanse las razones de esta aserción: La demostración de este enunciado encuentra fundamento principal en el testimonio rendido en el juicio por el señor AJAP, quien precisó que laboró en el año 2011 en dicha dependencia, en donde fue designado como cajero por la señora DSFL, quien era la Registradora, cargo para el cual él no tenía experiencia; sin embargo, ejecutó dicha actividad.

Dijo que era el encargado de recaudar el dinero, el cual se consignaba al día siguiente; empero, para el mes de abril de 2011, la señora Registradora DSFL y otra compañera comenzaron a pedirle prestado efectivo de la caja, para luego reembolsarlo, por lo que ya no se hacían las transacciones bancarias el día hábil siguiente, sino tiempo después, con el fin de tratar de compensar las transacciones.

En el caso de la procesada, el testigo dijo que ello ocurrió entre 4 o 5 veces, y los préstamos oscilaban entre 200 o 300 mil pesos, de los cuales ella no pagó dos. Para que no se reflejara el faltante, se hacía constar en los documentos, pero no se consignaba la suma total en el banco. Manifestó que diariamente se reunía con la Registradora DSFL para contar el dinero y disponer la consignación, siendo ese el espacio en el que se disponían los autopréstamos, de los que él también se beneficiaba, pero él no alcanzó a pagarlos.

Agregó que la señora DSFL siempre estuvo enterada de cuánto dinero se recibía en la Oficina de Instrumentos, para generar la consignación y de ahí hacerse los préstamos. Ante pregunta de la Fiscalía, el testigo respondió que la registradora DSFL sabía que los préstamos de dineros que se hacían provenían del dinero recaudado en esa Oficina.

Aseguró que, en junio de 2011, llegó Judith Teresa Naranjo Patiño, Profesional Especializada del Área Administrativo ORIP de Armenia, con el fin de realizar arqueo inesperado a la caja, por lo que él se asustó y no volvió a la oficina; además, la señora DSFL ese día dijo que el sistema “se había caído”, sin ser cierto, todo porque solicitaron unos documentos que debían presentarse.

La defensa critica al declarante AJAP y advierte que no debe dársele credibilidad, por tener un interés dentro del proceso; sin embargo, la Sala encuentra que el supuesto interés en mejorar la situación procesal del testigo carece de sustento porque, como él lo dijo, cuando rindió su testimonio ya había aceptado su responsabilidad penal, había sido condenado y estaba en “libertad condicional”, sin que se hubiera demostrado que tuviese alguna expectativa fundada de obtener algún beneficio por su versión. De acuerdo con lo anterior, los resultados de este caso no le afectan.

El testigo mencionado fue coherente al indicar cómo eran las actividades dentro de la oficina y las directrices emitidas por la acusada, por lo cual no se infiere un querer de implicarla en actos que no realizó, pues, de haberlo hecho, simplemente le hubiera endilgado mayor responsabilidad, pero, contrario a ello, expuso circunstancias que hacen ver menos grave la conducta de la enjuiciada, como que, aunque ella le solicitó y recibió prestado dinero de la caja, también repuso la mayoría de las cantidades prestadas, con lo que se evidencia la objetividad del declarante.

Al respecto, adujo que “lo de la doctora fue mínimo no creo, no fue harto, ella me pedía y me pagaba, me pedía y me pagaba; sólo creo que me quedó debiendo como los últimos préstamos, no recuerdo bien, la verdad que es mucho, mucho tiempo, no sé (…)” y que eran créditos de $200.000 o $300.000. El declarante manifestó que aceptó su responsabilidad en la apropiación de la mayor parte del dinero, porque tenía que reconocer su culpa en lo sucedido, por lo que fue condenado penal y disciplinariamente.

Agregó que nunca repuso lo que se apropió y que escribió una carta a la ahora procesada pidiéndole perdón por sus acciones. Los dichos de este testigo fueron confirmados por otros medios de prueba. El primero de ellos, es el dictamen del perito contador del CTI, ya analizado, al que se dio valor probatorio positivo, en el que se evidencia la forma como se manejaban los recursos, de manera concordante con lo que dijo AJAP: El perito explicó que a partir del mes de abril de 2011 se empiezan a ver inconsistencias entre los recaudos y los depósitos bancarios, las que fueron superadas con una consignación hecha los primeros días de mayo de 2011.

Luego, ya en los meses de mayo y de junio de 2011 se hacen más notorias esas diferencias y se observa que algunas de las transacciones en el banco se hicieron varios días después de haberse causado el recaudo de los dineros, y no al día siguiente, como era la obligación reglamentaria. Martha Liliana Agudelo González, quien laboró como empleada en la Oficina de Registro de Calarcá para la época de los hechos, juró que no se enteró de lo ocurrido; pero sí informó que, entre AJAP, el cajero, y DSFL, la Registradora, existía una relación de mucha cercanía y se reunían en la oficina de la jefa, lo que fue conteste con lo afirmado por la testigo Cecilia Gutiérrez Escobar quien también fue empleada en la Oficina de Registro y declaró en el juicio.

Estas declarantes son creíbles, porque se limitaron a narrar lo que personalmente les consta y tenían relación directa con el objeto de su percepción, ya que hacían parte del equipo de trabajo de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá, por lo que, al tener contacto de manera diaria y durante varias horas con sus compañeros, fácilmente se enteran de cómo son sus relaciones interpersonales.

Marta Isabel Acero Ríos, prima de AJAP, también trabajaba en esa Oficina por el lapso de los sucesos. Juró que le causaron mucha curiosidad las constantes reuniones del cajero con la Registradora. La testigo Marta Isabel ha sido también criticada por la defensa por el parentesco que tiene con AJAP, ya sancionado por estos sucesos. Pero no se demostró la razón real por la que no pudiera creerse su relato, pues, no es ilógico que percibiera lo que para ella podría ser llamativo: la confianza inusual entre el cajero y la Registradora Finalmente, ante pregunta que le hizo la señora acusada en el juicio, la testigo dijo que no le consta ni presenció que AJAP hubiera entregado dinero a la señora DSFL, lo que también denota su objetividad, porque se limitó a declarar asuntos que percibió directamente.

Olga Milena Gaitán Triana fue secretaria ejecutiva de la entidad donde sucedieron los hechos y en la época de su ocurrencia y, por tanto, subalterna de la señora procesada. Declaró que diariamente el cajero se reunía con la jefa de la oficina y contaban el dinero del recaudo. Luego, se hacía la consignación. Esta testigo también es creíble por su relación con el objeto de su percepción, ya que permanecía en el entorno laboral donde se desarrollaban esas actividades propias de la oficina y, además, comentó que ella personalmente los veía en esa actividad porque ingresaba al despacho de la doctora DSFL y veía que estaban contando el dinero.

Ante pegunta de la defensa, la señora Olga Milena explicó que el conteo del dinero se hacía con la puerta del despacho abierta y que los empleados de la oficina entraban y salían de allí, mientras se realizaba esa operación; incluso, en algunas ocasiones, su jefa le pidió que recontara lo recaudado y siempre estuvo correcto el resultado. La declaración de la señora Judith Naranjo Patiño fue incorporada debidamente como prueba de referencia en la audiencia pública, debido a que la testigo falleció. La declarante fue servidora de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia y comisionada por la Superintendencia de Notariado y Registro para visitar la ORIP de Calarcá con el fin de establecer la situación relacionada con las inconsistencias en los reportes de recaudos y consignaciones a los que se refiere este juicio.

Para el efecto, la investigadora del CTI Fidelina Oliveros dio lectura al contenido de las entrevistas recibidas a la ciudadana mencionada y de un informe contable que ella elaboró. En sus declaraciones, la señora Naranjo expuso que hizo su visita oficial a la oficina donde acaecieron los hechos, el 17 de junio de 2011. Dijo que pidió a AJAP y a la doctora DSFL (quienes estaban juntos) que le entregaran los soportes necesarios para hacer el arqueo de caja del día anterior, ante lo cual los dos le contestaron que ese mismo día habían hecho la consignación, pero no le entregaron el documento de esa transacción. Luego, requirió la entrega de todos los soportes contables de mayo y de junio para hacer la revisión y la doctora DSFL le dijo que los boletines de caja del mes de abril los tenía en su casa “por seguridad”.

El Tribunal observa que la señora Registradora dejó constancia al final del acta sobre este último aspecto. La señora Naranjo agregó que la doctora DSFL le informó que no era posible entregar los extractos del banco, porque “no había sistema”. Esta versión es conteste con la de AJAP no solo en relación con la ocurrencia de la visita, sino también con el hecho que la señora registradora dijo a la funcionaria visitadora que no podía darle información completa por fallas en el sistema informático, excusa que, según AJAP, era falsa.

Fredy Arlés Díaz López fue empleado de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá y era el cajero cuando se posesionó DSFL como Registradora, quien asignó las funciones de cajero a AJAP y dispuso que Díaz López desempeñara las de calificador. Fredy Arlés explicó el procedimiento que debía seguirse para el control de los recaudos.

A las 4 de la tarde, se cerraba el despacho al público, se imprimía un “conformador” de la caja que mostraba el valor de los certificados y documentos expedidos en el día. Con base en ese comprobante, se elaboraban los boletines de caja y se hacían las consignaciones. Ante preguntas de la señora procesada, el declarante admitió que firmó boletines de caja durante el mes de abril de 2011, documentos que su interrogadora le enseñó y que él tuvo a la vista.

En el interrogatorio redirecto hecho por el Fiscal, Díaz aclaró que en los meses de mayo y junio de 2011 él no confeccionó boletines, lo cual verificó con la revisión de los documentos que se le exhibieron. Pero, además del testimonio del cajero AJAP, cuya credibilidad ya se declaró, por sus condiciones intrínsecas y por hallar respaldo en otras pruebas, el dictamen contable del perito contador Salinas del CTI también sirve para demostrar que, además de los dos “préstamos” de dinero que la procesada no pagó, hubo una tercera apropiación por parte de la señora registradora DSFL.

El experto explicó que el día 17 de junio de 2011 se recaudaron $1.173.430, de los cuales sólo se consignaron $635.550 el 20 de junio de 2011 por parte de la funcionaria DSFL, con lo que se generó un nuevo faltante de $537.880. Este seguimiento se puede verificar en el cuadro elaborado por el contador y en los documentos en los que basó su dictamen.

Téngase en cuenta que el 17 de junio de 2011 se hizo presente en esa oficina la señora Judith Naranjo con el fin de realizar la visita dispuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro, que ese día AJAP abandonó su cargo y la oficina de manera repentina, como lo contaron al unísono el mismo Javier, la funcionaria visitadora, la procesada y sus compañeros de trabajo; en otras palabras, el cajero AJAP no tuvo intervención alguna en ese último hecho, el dinero recaudado en esa fecha estuvo en poder de DSFL y ella, varios días después, consignó un menor valor, de donde se infiere fundadamente que ella se apropió del faltante.

La procesada DSFL, en su testimonio rendido en el juicio oral, aunque negó haberse apropiado de dineros, confirmó varios aspectos expresados por AJAP, ya que ella, al contestar al contrainterrogatorio de la Fiscalía, dijo que ella sí se reunía con el cajero mencionado con quien contaba el dinero recaudado, el que debía coincidir con el reporte de caja (tira caja) y que, por tanto, ella tenía conocimiento “de lo que lo que se recauda y lo que debía consignarse”.

La defensa apelante ha sostenido que el testigo AJAP cambió su versión que había dado con anterioridad. Sin embargo, durante el testimonio del señor AJAP no se demostró ese supuesto cambio de narración. Este bloque probatorio testimonial y pericial permite comprender, más allá de duda razonable, que la señora DSFL no solo se apoderó de dineros del Estado que tenía bajo su custodia por razón de sus funciones, al tomar parte de los recaudos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá en la que ella era la Registradora, sino que también se apoderó de esos recursos en favor de terceros.

Ella se apropió personalmente de dineros del recaudo que le fueron entregados por el cajero AJAP, como “préstamos”, que la enjuiciada no reembolsó, por lo menos, en dos ocasiones, en cantidades que no superaban cada una los $300.000, y de dinero que hizo parte del recaudo de junio 17 de 2011. Pero, además, la señora procesada permitió que AJAP se apropiara también de dineros de ese recaudo.

En síntesis, la señora DSFL incurrió en la conducta que el artículo 397 del Código Penal describe como un delito de Peculado por apropiación, al apropiarse en provecho suyo y de un tercero de bienes del Estado que a ella se le habían confiado por razón de sus funciones. Esa conducta se repitió en el tiempo, concretamente, de acuerdo con lo probado, durante los meses de mayo y junio de 2011; por tanto, como lo adujo la Fiscalía, incurrió en un concurso de ilícitos, ya que, con varias acciones, vulneró varias veces la misma disposición típica del Código Penal (artículo 31 del Código Penal).

La señora enjuiciada actuó como autora, según el artículo 29 del Código Penal, ya que realizó por sí misma la conducta. Ella se apropió de dineros del Estado y también actuó de común acuerdo con AJAP para que este se apropiara de otros recursos oficiales. No fue cómplice, como se dijo en la sentencia apelada, porque su comportamiento no fue accesorio, de sola ayuda, sino protagónico, con ejecución personal de la conducta punible consistente en la apropiación de los bienes oficiales para ella y para el empleado AJAP.

No actuó en un delito ajeno, sino en el propio. Ella tenía el dominio del hecho, pues, como se probó, diariamente se reunía con el cajero, contaban físicamente el dinero y de allí, periódicamente, tomaban las sumas que requerían. Ella, como directora de la oficina, era la encargada de verificar el recaudo adecuado y las consignaciones correctas.

Omitió deliberadamente esos controles porque su voluntad estaba dirigida a la apropiación por parte de AJAP y de ella. Además, emerge también la disposición material sobre el bien, pues en las reuniones con el cajero ambos toman algunas fracciones de dinero, lo que originó que como Registradora pactara con este que no se efectuaran las consignaciones de manera diaria, para evitar la notoria la diferencia entre lo reportado y lo realmente depositado en el banco, actividad que desembocó en que se extraviaran los recursos de la entidad, ya que no pudo recuperarse el monto de $24.182.430.

Su conducta fue dolosa, porque la procesada conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización (artículo 22 del Código Penal). Su conducta estuvo dirigida a apropiarse de dineros públicos, aprovechando el control que tenía sobre los recaudos, para lo cual pedía al cajero que le suministrara algunas sumas que no rembolsó y consignó cantidad inferior de un dinero recaudado que tuvo en su poder.

También permitió que el cajero AJAP se apropiara de recursos públicos. Las pruebas allegadas demuestran que la procesada tuvo la firme intención de favorecer a un tercero con la apropiación del dinero y de beneficiarse ella misma; pues, luego del recaudo, en ella recaía la responsabilidad de su control y de que los conceptos fueran el fiel reflejo de lo que se había recolectado en la oficina día por día; sin embargo, por iniciativa propia, esa situación no acaeció, ya que no se efectuaba el depósito en el banco en la periodicidad exigida.

De acuerdo con las resoluciones y directrices de la Superintendencia, las consignaciones debían realizarse al día hábil siguiente, lo que, para los meses de abril, mayo y junio de 2011 no se hizo, precisamente con el fin de burlar el control sobre los estipendios recibidos por la oficina y lo que se consignaba en el banco. La acusada dejó de rendir los boletines correspondientes, situación por la que fue requerida en varias oportunidades por la oficina de Armenia para que procediera en ese sentido y así poder consolidar la información, tal y como se evidencia en los oficios 208-ORIPARM-2388 (10 de mayo de 2011) y 208-ORIPARM-2683 (24 de mayo de 2011), mediante los cuales el Registrador Principal y la Coordinadora Administrativa solicitaron a la enjuiciada que consignara el ingreso diario a más tardar al día siguiente, y que enviara los soportes oportunamente, en la medida que estaba desconociendo las políticas de operación del proceso contable de la Superintendencia, adoptadas en la Resolución 1536 de 2009.

Ante ese requerimiento, la señora DSFL suscribió un documento, el 2 de junio de 2011, mediante el cual informó a la señora Judith Teresa Naranjo, Profesional Especializada del Área Administrativa ORIP de Armenia, que no era posible enviar la información, dado que se encontraba esperando instrucciones de la Dirección Financiera a cargo del señor Óscar Aníbal Luna.

Esta situación fue aclarada por el señor Óscar Aníbal Luna, director Financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro, quien, en el juicio, juró que nunca dio instrucciones verbales a la acusada para que se abstuviera de remitir los boletines de caja a la ciudad de Armenia, ya que todos los requerimientos y observaciones se hacen de manera escrita.

Adicionalmente, precisó que el recaudo y su reporte deben hacerse diariamente a la oficina de Armenia, puesto que en ese sentido se impartieron las instrucciones por la entidad, a través de circulares, resoluciones y actos administrativos, aspecto que fue dado a conocer a la Fiscalía, mediante certificación del 3 de diciembre de 2011. Así las cosas, quedó acreditado que el director Financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro no dio directrices a la acusada para que desconociera su deber, tal y como lo acreditó con el oficio SNR2013EE033853.

En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa de la acusada en el comportamiento punible objeto de investigación proviene de una serie de hechos cabal y debidamente probados, por lo que se descartan los argumentos expuestos por el censor sobre este aspecto. Con ese comportamiento se vulneró el bien jurídico de la administración pública, específicamente, el patrimonio del Estado que es indispensable para el logro de sus fines.

No hubo causa que justificara su actuar. Además, la enjuiciada conocía la ilicitud de su conducta y, a pesar de ello, la consumó, lo que significa que obró con culpabilidad. Como se demostró con los actos administrativos ya mencionados, los deberes de protección y cuidado del bien aludido estaban en cabeza de la acusada, por razón de sus funciones, y se le imponían obligaciones clarísimas de custodia, por lo cual el comportamiento de DSFL fue fundamental para la apropiación de los dineros.

La señora enjuiciada, en su testimonio, y el señor defensor, en la apelación, han planteado que ella no conocía las funciones que debía realizar, porque no recibió inducción, porque sus labores eran demasiado especializadas y porque no tenía formación sobre el control de recaudos de dineros públicos. Al respecto, debe responderse que la misma procesada acreditó, con su hoja de vida --cuyo contenido fue estipulado y leído por las partes en la audiencia de juicio--, que es abogada, con capacitación en contratación estatal, saneamiento contable, normas técnicas de control interno; que fue asesora de control fiscal en la Contraloría del Quindío y abogada de control posterior en la Contraloría de Armenia; es decir, tenía los conocimientos suficientes sobre el manejo de los dineros del Estado.

No de otra manera hubiera podido desempeñar esas posiciones en los organismos precisamente encargados del control de los recursos oficiales. Además, en su testimonio la señora DSFL hizo énfasis en que tenía experiencia en el manejo de talento humano y que utilizaba los manuales de funciones para asignar los cargos en la Oficina de Registro que ella regentaba, de lo que se infiere que no desconocía la organización y funcionamiento de la entidad a su cargo.

En síntesis, la señora DSFL acreditó tener amplia experiencia como servidora pública, incluso en organismos de control, lo que le permitió conocer que apropiarse de los dineros del estado es ilícito. A pesar de ello, obró contra esa prohibición, sin que exista alguna situación que le hubiera impedido obrar de acuerdo con las normas que regulaban su actividad como servidora pública.

Por tanto, actuó con culpabilidad. Ahora bien, las pruebas de la defensa no lograron desvirtuar la fuerza de convicción que tienen las de la Fiscalía. La señora procesada DSFL declaró en el juicio. Empezó por hablar de irregularidades en los procedimientos de registro que atribuyó a Fredy Arlés Díaz y dejó ver su desconfianza hacia ese servidor, quien desempeñaba el cargo de registrador mientras ella se posesionaba.

Contó que, cuando ella llegó, él se reintegró a su cargo de cajero y, en marzo de 2011, ella asignó esa función a AJAP, y a Arlés le adjudicó la función de calificador de los instrumentos públicos, para lo cual tuvo en cuenta los manuales de funciones, ya que ella es conocedora del tema de talento humano. Habló del procedimiento relacionado con el control de recaudo, la liquidación de los documentos en la caja, la elaboración de los boletines de caja, los conformadores, los tira cajas y las consignaciones.

Expuso que supo que faltaban dineros porque Fredy Arlés se lo comentó en una reunión que ella tuvo con él y con AJAP, debido a una discusión que había entre estos dos hombres, razón por la que ella, a pesar de que no tenía la función de control de recaudos, ni la formación para ello, de manera empírica hizo las comparaciones y concluyó que, el 30 de mayo de 2011, faltaban aproximadamente $12.900.000.

Por ello, formuló denuncia penal, de lo que informó a la Superintendencia de Notariado y Registro. Agregó que, por esa denuncia, el 17 de junio de 2011, se recibió la visita de la contadora Judith Naranjo, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos principal de Armenia, delegada por la Superintendencia, auditoría en la cual se detectó un faltante aproximado de 26 millones de pesos.

También se refirió a la denuncia formulada por el presunto hurto del que fue víctima AJAP el 14 de abril de 2011. Un primer aspecto que debe considerarse es el relacionado con la afirmación de la señora procesada en el sentido que las investigaciones administrativas y penal por los hechos objeto de este juicio se iniciaron porque ella presentó la denuncia respectiva.

Tal aseveración aparece desvirtuada en este proceso. Como se probó con documentos, con la declaración de referencia de Judith Naranjo y con el testimonio de Óscar Aníbal Luna, estos últimos, funcionarios del sistema de la Superintendencia de Notariado y Registro, en esa entidad se enteraron de las irregularidades desde comienzos del mes de mayo de 2011, cuando en la Oficina de Registro principal de Armenia no se había podido consolidar la información contable con las Oficinas Seccionales del departamento del Quindío para poder reportarla a la Superintendencia, porque faltaban los datos de la oficina de Calarcá. Fue por ello que se enviaron a la procesada, como Registradora de Calarcá, los oficios 208-ORIPARM-2388 del 10 de mayo de 2011, y 208-ORIPARM-2683 del 24 de mayo de 2011, mediante los cuales el Registrador Principal y la Coordinadora Administrativa la requirieron para que diera cumplimiento a los reglamentos pertinentes.

La información sobre esa omisión se comunicó al señor Óscar Luna Olivera director Financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro con oficio 280-ORIPARM-2389 de 10 de mayo de 2011, documentos que fueron debidamente introducidos como pruebas y leídos en el juicio por la investigadora del CTI Oliveros. La procesada expuso que formuló denuncia por esos hechos el 31 de mayo de 2011; es decir, veinte días después del último requerimiento que le fue hecho y que precisamente se originó por que se detectaron irregularidades en el manejo de la Oficina de Registro de Calarcá. La fecha de esa denuncia fue confirmada por la investigadora del CTI Fidelina Oliveros.

El testigo Óscar Aníbal Luna, director Financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro, aseguró que DSFL no le puso en conocimiento las irregularidades a las que se refiere el presente proceso, sino un asalto realizado contra un cajero de la Oficina de Calarcá, situación que le informó por correo electrónico y le confirmó por medio de una llamada telefónica.

Esa información sobre el hurto fue la motivación para iniciar la averiguación que culminó con la determinación del faltante del dinero ya mencionada. El señor Fabio Alberto Agudelo, quien fue Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Armenia y estaba encargado de consolidar las informaciones contables de las Oficinas de Registro del Quindío, aseguró en el juicio que se enteró de las irregularidades porque, al comienzo de mayo de 2011, la contadora Judith Naranjo le informó no habían podido consolidar la información del mes de abril de 2011, porque había inconsistencias en los reportes de Calarcá, ya que no aparecían consignaciones de los días 11, 27, 28 y 29 de abril.

Por ello, el declarante se comunicó con la doctora DSFL, le solicitó completar la información, pero no obtuvo respuesta efectiva. Agregó que al día siguiente llamó de nuevo a DSFL, quien le respondió “que hiciera lo que estimara pertinente”, por lo que se enviaron a esa funcionaria requerimientos y se informó la situación a la Superintendencia. El declarante expresamente dijo que la información relativa a los faltantes se evidenció con los requerimientos que hizo la Oficina desde el comienzo del mes de mayo en relación con el mes de abril, pero no porque la ahora enjuiciada lo hubiera informado.

La enjuiciada insistió en tratar de demostrar que fue su actividad la que generó las investigaciones en este caso y para ello hizo alusión también a una visita realizada por la Superintendencia el 23 de mayo de 2013. El acta de esa visita se introdujo como prueba con la investigadora del CTI Oliveros. En ella se observa que el objeto de esa diligencia no fue verificar los faltantes a los que se refiere la acusación en este caso.

En el acta se deja constancia que la actuación tuvo origen en la orden 10 de 20 de mayo de 2011, basada en la queja presentada por la señora Registradora de Instrumentos Públicos de Calarcá mediante oficio 296 del 4 de mayo del 2011. En el documento se dejó constancia clara sobre el objeto de la visita: “Revisar las devoluciones de dinero vigencia 2010 con el propósito de establecer las devoluciones solicitadas por el Notario Segundo de Calarcá. Ejecutar los scripts en el sistema de folios magnéticos para la verificación de turnos de documentos, certificados de tradición, mayores valores y devoluciones.

Validar los documentos soportes de la devolución de dinero con respecto a la información del sistema. Revisar el archivo de las carpetas de antecedentes de manera aleatoria con el fin de verificar los documentos soportes de las inscripciones registrales. Verificar en la base de datos (anotaciones hechas por folio (243) y folios de matrícula inmobiliaria (39926).

Análisis del folio de matrícula inmobiliaria 282-8292. Observaciones y recomendaciones.” Como puede observarse, las situaciones no tienen que ver con los hechos de este juicio. Ahora, la denuncia penal que la señora DSFL formuló el 31 de mayo de 2011 no se refiere a los hechos de este juicio, sino a irregularidades presuntamente ocurridas con conductas del servidor de esa Oficina Fredy Arlés Díaz López, antes de los meses de mayo y junio de 2011, cuando se presentaron los faltantes.

El testigo Fredy Arlés Díaz López fue contrainterrogado por la señora procesada, quien le exhibió varios boletines de caja elaborados durante el mes de abril de 2011, con lo que ella demostró que dicho servidor los confeccionó. En el interrogatorio redirecto, el señor Fiscal demostró que el testigo no elaboró los boletines de mayo y junio de 2011, los que fueron firmados por la Registradora DSFL.

Hay que recordar que, de acuerdo con el dictamen del perito contador del CTI, en el mes de abril de 2011 se presentaron inconsistencias entre los recaudos y las consignaciones bancarias y al final de ese período quedó un saldo pendiente de $138.000 que fue consignado el 3 de mayo de 2011; es decir, que para ese mes no hubo faltantes. Además, el testigo Díaz juró que, a pesar de no ejercer como cajero, su nombre de usuario y su contraseña seguían siendo usados para las transacciones porque la Superintendencia no los cambió. De conformidad con lo reseñado en este aparte, la procesada no desvirtuó la prueba de la Fiscalía y sus esfuerzos por hacer ver a Fredy Arlés Díaz López como posible responsable de situaciones irregulares en relación con los hechos de la acusación no tuvieron éxito.

Queda por analizar el argumento de la apelación, según el cual debe tenerse en cuenta que la acusada en este juicio fue exonerada en un proceso disciplinario por estos hechos, adelantado por la Superintendencia de Notariado y Registro, cuyas decisiones se introdujeron y leyeron en el juicio con el testimonio de la señora procesada. Cabe precisar que la hipótesis del censor no es de recibo por dos razones que pasan a exponerse: La primera, porque la acción penal es independiente de la acción disciplinaria, ya que tienen finalidades diferentes.

Además, cada funcionario hace la valoración de los medios de prueba practicados en cada investigación, que pueden no ser los mismos. Por último, en este aspecto, en este caso no podrían analizarse las pruebas que se tuvieron en cuenta en esa actuación disciplinaria, porque en el proceso penal solo pueden ser valoradas las pruebas que se practiquen en la audiencia de juicio oral, con inmediación y contradicción. Así lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia en posición que fue reiterada en la sentencia SP592-2022: “Finalmente, por obedecer el proceso disciplinario a unas naturalezas y consecuencias distintas, ninguna incidencia tiene a la hora de declarar o no la responsabilidad de un procesado, en tanto, en este caso son otros los medios de prueba los que otorgan el conocimiento requerido para tomar la decisión que el caso requiere.” Y aunque basta lo anterior para desestimar la alegación analizada, la segunda razón para no tener en cuenta tal argumento es que el proceso disciplinario aludido se refiere a hechos distintos a los que son objeto de este proceso penal, lo que queda en evidencia en la parte resolutiva del auto emitido el 26 de febrero de 2016 por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Notariado y Registro, leída por la procesada en este juicio: “Segundo, consecuente con lo anterior citar a audiencia pública al señor Freddy Arlés Díaz López, identificado con la cédula 9777558 de Calarcá, quién para la época de los hechos se desempeñó como Registrador Encargado de la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá…” (resalta el Tribunal).

La testigo DSFL informó que el señor Fredy Arlés desempeñó el cargo de Registrador de Instrumentos Públicos de Calarcá antes de que ella lo ocupara, en enero de 2011. Por tanto, si los hechos por los que se citó a audiencia en ese disciplinario a tal ciudadano ocurrieron mientras él ocupaba ese cargo, no tienen relación con los ocurridos varios meses después, en mayo y junio de 2011, cuando se presentaron las apropiaciones de dineros.

Conclusión El análisis probatorio que se ha hecho permite concluir que se acreditó, más allá de toda duda razonable, que la señora DSFL fue autora de la conducta típica de Peculado por apropiación, la que realizó con dolo, con la que afectó el bien jurídico de la administración pública y que consumó con culpabilidad. Por tanto, es penalmente responsable del delito por el que se le acusó. Determinación de las penas y situación de la procesada Como la condena en segunda instancia se impone a la procesada como autora y no como cómplice del delito de Peculado por apropiación, debe redosificarse la pena impuesta y deben hacerse algunos ajustes a la legalidad, lo que es procedente porque la enjuiciada no fue apelante única.

La Fiscalía acusó a la procesada como autora de un concurso de delitos de Peculado por apropiación, descritos en el artículo 397 del Código Penal, sancionado cada uno de ellos con pena de 64 a 180 meses de prisión, ya que ninguno superó la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, sanción establecida de conformidad con el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y antes de las modificaciones hechas por la Ley 1474 de 2011, que entró en vigencia el 12 de julio de ese año, ya que el último delito atribuido, según la acusación, se consumó en junio de 2011.

La norma también consagra, como penas principales, multa equivalente al valor de lo apropiado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. El juzgador de primera instancia seleccionó el cuarto mínimo de punibilidad, en el que impuso la pena mínima para uno de los delitos de Peculado por apropiación e incrementó 6 meses por el concurso de delitos, procedimiento que no fue objetado en la apelación. Por tanto, el Tribunal mantendrá esa forma de proceder, partirá del mínimo de la pena de prisión que es de 64 meses, la que se aumentará en 6 meses por el concurso de Peculados, para una sanción privativa de la libertad definitiva de 70 meses (5 años y 10 meses de prisión).

En relación con las otras sanciones, se deben hacer los siguientes ajustes: Como ya se anotó, para el delito de Peculado también es pena principal (y no accesoria como se declaró en primera instancia) la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. Así se declarará en la parte resolutiva.

La sanción de multa, que también es principal para el Peculado, tiene una cuantificación expresamente determinada: el valor de lo apropiado. En este caso, la procesada es declarada penalmente responsable por haberse apropiado en provecho suyo y en favor de un tercero de una suma total de $24.182.430. Esa es la cifra de la pena de multa. De otro lado, aunque en el fallo de primera instancia no se abordó el tema de la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, es posible aclararlo en segunda instancia, pues opera de pleno derecho, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal en sentencia SP3865-2018.

El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, vigente al momento de los hechos materia de este asunto, establece en su inciso 5: “(…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia SP3865-2018., expuso sobre este tema: “La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas está prevista en el Código Penal con un tiempo determinado de duración, pero el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 4º del acto legislativo 01 de 2009, le otorgó, para algunas situaciones específicas, carácter intemporal, cuando, entre otros, el delito objeto de condena afecta el patrimonio del Estado.

Del tema, esta Sala ha explicado: «En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal.

Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho. La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem.

Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije exactamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos al de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos –art. 40-7 de la Constitución–, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades estatales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública.

(Resaltado ajeno al texto original).” La inhabilidad intemporal en mención opera respecto de la señora DSFL porque con su conducta se afectó el patrimonio del Estado. En relación con la posibilidad de conceder subrogados penales, se considera lo siguiente: Lo primero que debe advertirse es que, para la época de los delitos (mayo y hasta el 17 de junio de 2011) no estaban vigentes las modificaciones que se hicieron, desde la Ley 1453 de 24 de junio de 2011, al artículo 68 A del Código Penal que establece prohibiciones para la concesión de subrogados y beneficios penales.

Por tanto, se aplica la norma original que fue introducida por la Ley 1142 de 2007: “ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.” No hay, entonces, prohibición de subrogados para el delito de Peculado en este caso, al aplicar la ley vigente en la época de los hechos, que es más favorable que las posteriores que exceptuaron de los beneficios penales a los condenados por Peculado por apropiación. Ahora, como la sanción de prisión impuesta supera los 5 años de prisión, no es procedente otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con el artículo 63 del Código Penal.

En lo atinente a la procedencia de la prisión domiciliaria, es necesario analizar también la selección de la normativa aplicable, debido al cambio de leyes sobre su regulación que se ha presentado en los últimos años. En la actualidad rige la regulación del artículo 38 B del Código Penal que fue adicionado a ese estatuto por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014 el que prevé como uno de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria que no se trate de uno de los delitos excluidos por el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

La misma Ley 1709 de 2014 en su artículo 32 modificó el canon 68 A del Código Penal sobre prohibición de subrogados y beneficios y mantuvo esa restricción para las “delitos dolosos contra la Administración Pública”, con lo que ratificó lo dispuesto desde la Ley 1453 de 2011 que, en su artículo 28, ya había impuesto esa restricción para los condenados por Peculado por apropiación. Este recuento permite entender que el artículo 38 B del Código Penal no puede aplicarse de manera aislada con la prohibición de prisión domiciliaria para quienes sean condenados por delitos dolosos contra la administración pública, como es el caso del Peculado por apropiación, ya que en la misma Ley 1709 el legislador consagró ambas disposiciones.

En otras palabras, la política criminal del Estado, expresada en esa normativa, es clara en el sentido de crear esa nueva regulación para la prisión domiciliaria, pero excluyendo de su procedencia a quienes sean sancionados por Peculado por apropiación. En cambio, la normativa vigente para la época de los sucesos (mayo y junio de 2011) no disponía la restricción mencionada.

En efecto, el artículo 38 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 y antes de la nueva modificación que le hizo la Ley 1453 de 24 de junio de 2011, disponía: “ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. <Inciso modificado por el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará mecanismos de vigilancia electrónica o de visitas periódicas a la residencia del penado, entre otros, para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión.” Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.” En este caso, la pena mínima prevista en la ley para el delito de Peculado en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, según el artículo 397 del Código Penal vigente para la época de los sucesos, es de 64 meses de prisión (5 años y 4 meses de prisión); es decir, superior a 5 años, lo que impide la concesión de la prisión domiciliaria, por no cumplirse el requisito objetivo indispensable para ello.

Como puede verse, bajo ninguna de las normativas la ciudadana procesada tiene derecho al beneficio, sin que sea posible aplicar la regulación del artículo 38 B del Código Penal que fue adicionado a ese estatuto por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014 prescindiendo de las prohibiciones consagradas en el artículo 68 A, pues, se crearía una tercera ley, lo que no es posible (Corte Suprema de Justicia, sentencia SP4482–2021).

En consecuencia, la pena debe ser descontada por la condenada en el establecimiento penitenciario que señale el INPEC. La privación de su libertad se hará efectiva una vez quede en firme esta sentencia, dado que su conducta durante el trámite del proceso, en el que estuvo presente en las audiencias y atendió los requerimientos de las autoridades, y el arraigo probado en la audiencia de individualización de la pena, permiten inferir que no evadirá el cumplimiento de la sanción. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó a la señora DSFL como cómplice de un concurso de conductas punibles de Peculado por apropiación, para en su lugar, condenarla como autora de esos ilícitos.

Segundo. CONDENAR a la señora DSFL a las penas principales de setenta (70) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual y multa de $24.182.430, al haber sido hallada penalmente responsable, en calidad de autora, del concurso de delitos de Peculado por apropiación por el que fue acusada.

Tercero. IMPONER a la señora DSFL la inhabilidad intemporal referida en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política; por tanto, no podrá ser inscrita como candidata a cargos de elección popular, ni elegida, ni designada como servidora pública, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Cuarto. NEGAR la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a la procesada, quien deberá descontar la sanción privativa de la libertad en el establecimiento penitenciario que señale el INPEC.

La privación de su libertad se hará efectiva una vez quede en firme esta sentencia. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO