Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Incidente de reparación integral: legitimidad de la DIAN para promoverlo cuando se ha adelantado proceso de cobro coactivo «Como fácilmente se puede apreciar, la pretensión indemnizatoria de la Dian, mediante el ejercicio del incidente de reparación integral, coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo coactivo que esa Dirección adelanta en contra del aquí sentenciado.
(…) Así las cosas, el ejercicio del cobro de los perjuicios en el incidente de reparación integral no puede ejercerse simultáneamente con el procedimiento administrativo coactivo, pues ello conllevaría el desconocimiento de principios y derechos procesales, a los cuales no es ajeno el Régimen Tributario. (…) En el caso concreto, es claro que la DIAN, como ya se anotó, tiene competencia para adelantar el procedimiento administrativo de cobro coactivo con el fin de recaudar obligaciones creadas a su favor, lo que en efecto hizo.
Por tanto, se insiste, no es procedente que adelante simultáneamente este incidente de reparación integral, en virtud de la prohibición de abuso del derecho (…)». Fuentes: artículo 56, numeral 13, del Código de Procedimiento Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP7576-2016, SP8463-2017. Corte Constitucional, sentencias: C-666 de 2000, T-412 de 2017.
Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, sentencias de marzo 17 de 2017 (radicación 63 001 60 00059 2007 00163), 4 de julio de 2017 (radicación 63 001 60 00059 2010 01553), 29 de noviembre de 2019 (radicación 63 001 60 00034 2012 02779) y 14 de julio de 2023 (radicación 63 301 60000 59 2017 02173 01) República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 00059 2017 02322 Delito Omisión del agente retenedor o recaudador Condenado JCAL Acta número 185 Lectura: 18 de enero de 2024 (8:30 am) La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- contra la sentencia emitida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia por medio de la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la entidad demandante, se abstuvo de emitir condena y declaró la terminación del trámite incidental.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 4 de diciembre de 2017 la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- Seccional Armenia Quindío formuló denuncia penal contra el señor JCAL por no haber cumplido la obligación de consignar dentro del término legal el valor sobre el impuesto a las ventas (IVA), previo requerimiento de esa entidad, respecto de las siguientes declaraciones: Declaración No. 3009610152337 por valor de $24.025.000 con fecha de presentación 21 de mayo de 2014, periodo gravable: 2013-03 Declaración No. 3001601018909 por valor de $5.031.000 con fecha de presentación 9 de mayo de 2014, periodo gravable: 2014-01.
Declaración No. 3001604511070 por valor de $23.857.000 con fecha de presentación 10 de septiembre de 2014, periodo gravable: 2014-02. Declaración No. 3001607097926 por valor de $12.534.000 con fecha de presentación 15 de enero de 2015, periodo gravable: 2014-03. Declaración No. 3001615499105 por valor de $2.977.000 con fecha de presentación 13 de octubre de 2015, periodo gravable: 2015-01.
Declaración No. 3001615499169 por valor de $3.092.000 con fecha de presentación 13 de octubre de 2015, periodo gravable: 2015-02. Por estos hechos, el 19 de noviembre de 2018 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación al señor JCAL por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, descrito y sancionado en el artículo 402 del Código Penal; cargos por los que el procesado aceptó su responsabilidad penal en el delito que se le atribuyó. El 13 de junio de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia profirió sentencia condenatoria contra el señor JCAL por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador.
El 28 de junio de 2019 la apoderada judicial de la DIAN solicitó la apertura del incidente de reparación integral. En audiencia, formuló su pretensión basada en el daño emergente y lucro cesante, estimados en su orden en las sumas de $71.516.000 y $102.472.000, correspondientes al impuesto IVA de los años 2013 periodo 3, 2014 periodos 1, 2 y 3, 2015 periodos 1 y 2, incluido el cálculo de intereses.
A pesar de la realización de múltiples diligencias, no hubo ánimo conciliatorio entre las partes. El 2 de julio de 2021 la señora jueza resolvió las solicitudes probatorias y declaró nuevamente fallida la etapa conciliatoria. Finalmente, el 22 de agosto de 2023 se agotó la práctica de pruebas, alegatos de conclusión y se adoptó la decisión materia del recurso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- para promover el incidente de reparación integral en contra del señor JCAL; en consecuencia, se abstuvo de condenar al pago de perjuicios materiales al condenado y declaró la terminación del trámite incidental.
El despacho explicó que, en el caso concreto, se demostró que la DIAN adelantó el cobro de las obligaciones adeudadas por el señor JCAL correspondientes a los años gravables 2013 periodo 3, 2014 periodos 1, 2 y 3, 2015 periodo 1 y 2, incluido el cálculo de intereses; razón por la cual, no le es jurídicamente permitido a dicha entidad el ejercicio simultáneo o consecutivo de dos procedimientos para el cobro de una deuda o concepto de obligación, y menos aún, activar el incidente de reparación integral por vía penal cuando para el cobro de deudas fiscales existen mecanismos jurídicos explícitos que ya han sido adelantados.
Para fundamentar esa conclusión, se refirió a la sentencia SP8463-2017 emitida por Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia y a múltiples pronunciamientos de este Tribunal, los cuales aplicó al caso en concreto. APELACIÓN Y RÉPLICA DE LOS NO RECURRENTES La DIAN sostuvo que, al promover el incidente de reparación integral, está actuando en cumplimiento de un deber legal y constitucional, ya que, el artículo 36 de la Ley 190 de 1995 estableció que en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada, precepto normativo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1996.
Respaldó tal aseveración trayendo a colación providencias proferidas por el Corte Suprema de Justicia en vigencia de la Ley 600 de 2000 y por el Consejo de Estado que definen el cobro coactivo como un deber a cargo del Estado para exigir el pago de una deuda u obligación, cuyo inicio no está sometido a la discrecionalidad de la entidad acreedora sino que debe realizarse indispensablemente.
Destacó que mientras el cobro coactivo se adelanta por disposición legal a raíz del incumplimiento en los montos señalados en las declaraciones de IVA, el incidente se basa en la sentencia condenatoria por la comisión del delito contenido en el artículo 402 del Código Penal. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con el recurso de apelación, la Sala debe determinar si a través del trámite adelantado ante la DIAN en la jurisdicción coactiva se persigue el pago de la misma obligación pretendida por medio de este incidente de reparación integral y, por tanto, dicha entidad carece de legitimación en la causa por activa para promover trámite incidental en contra del señor JCAL.
Como una aproximación a la materia de estudio debe decirse que el artículo 94 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños materiales y morales que surgen del delito. El incidente de reparación integral tiene como finalidades que se acrediten la ocurrencia del daño, los perjuicios causados con la infracción penal, su estimación económica y, de ser posible, su resarcimiento, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones reiteradas en auto AP7576-2016.
En este orden de ideas, la sentencia que se profiere para culminar el incidente de reparación integral es declarativa, ya que, en caso que la prueba lo acredite, señala la clase y el valor de los perjuicios, las identidades de las personas beneficiarias de los mismos, la determinación de quienes están obligadas a resarcirlos y la forma de reparación. En otras palabras, el fallo declara la responsabilidad civil originada con la comisión del delito.
Esa sentencia de declaración de responsabilidad civil se convierte, de esa manera, en título ejecutivo, con base en el cual, la parte en cuyo favor se emitió puede buscar la ejecución de las obligaciones en ella declaradas (artículo 422 del Código General del Proceso). Sin embargo, en asuntos como los que motivaron la sentencia de condena penal en este caso, el Estado cuenta con facultades extraordinarias para determinar las obligaciones de los responsables en cada caso particular, para lo cual puede adelantar el proceso de cobro coactivo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-666 de 2000, definió el procedimiento administrativo de cobro coactivo como: “un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, de las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”.
La Corte Constitucional también explicó, en sentencia T-412 de 2017, que esa prerrogativa de la administración para adelantar el procedimiento de cobro coactivo consagra, a su vez, una obligación para algunas autoridades públicas, pues el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo les impuso el deber de recaudar las obligaciones creadas en su favor y que consten en documentos que presten mérito ejecutivo a: (i) los órganos, organismos o entidades estatales, (ii) las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital y (iii) los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.
La norma en mención estableció que, para esos efectos, tales entes están “revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes.” De conformidad con el artículo 823 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra facultada para adelantar el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de esa entidad, para lo cual deberá seguir el procedimiento administrativo coactivo establecido legalmente.
Además, esa normativa determina que el funcionario competente para exigir el cobro coactivo producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos (artículo 826 Estatuto Tributario). En conclusión, la DIAN puede adelantar el cobro coactivo de las deudas a su favor, para lo cual la misma institución constituye el respectivo título ejecutivo.
En el caso concreto, JCAL fue condenado por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, por no consignar las sumas que recaudó por impuesto sobre las ventas correspondientes a los períodos siguientes: Año 2013 periodo 3, Año 2014 periodos 1, 2 y 3, Año 2015 periodos 1 y 2. En el expediente obra certificación expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de la DIAN de Armenia, Quindío, según la cual en esa dependencia se adelantó proceso administrativo de cobro coactivo contra JCAL con NIT No. 18.494.883 por concepto de ventas, por los siguientes lapsos: Como fácilmente se puede apreciar, la pretensión indemnizatoria de la Dian, mediante el ejercicio del incidente de reparación integral, coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo coactivo que esa Dirección adelanta en contra del aquí sentenciado.
En el trámite administrativo adelantado por la DIAN ya se definió la cuantía de esos perjuicios, pues, de acuerdo con la prueba documental allegada, emitida por esa misma entidad, el cobro se adelanta por las cantidades adeudadas por el ahora condenado penalmente, en relación con los periodos no pagados ya mencionados, y los intereses generados por el no pago, aspectos que son los mismos reclamados en este trámite penal.
Pero, además, la señora Jueza en cumplimiento del deber que le impone el Código General del Proceso en su artículo 42, de utilizar sus facultades oficiosas para verificar los hechos alegados por las partes, preguntó a la apoderada de la DIAN si dicha entidad ha adelantado el procedimiento de cobro coactivo en relación con los mismos rubros a los que se refiere este incidente de reparación integral, a lo que esta respondió afirmativamente y agregó que en el mismo se dispusieron medidas cautelares sobre un bien inmueble de propiedad del señor JCAL, aunque, aclaró la apoderada de la demandante, su valor no cubre el total de las obligaciones adeudadas.
En estas condiciones, se probó que sí se adelantó el proceso administrativo mencionado, cuya finalidad es cobrar al demandado la misma obligación surgida de la comisión del delito por el que fue condenado en este proceso penal y a la que se refiere este incidente de reparación integral. Por lo anterior, no tiene sentido, entonces, que se adelante esta actuación cuando el asunto ya ha sido definido previamente por la autoridad competente para ello.
Así las cosas, el ejercicio del cobro de los perjuicios en el incidente de reparación integral no puede ejercerse simultáneamente con el procedimiento administrativo coactivo, pues ello conllevaría el desconocimiento de principios y derechos procesales, a los cuales no es ajeno el Régimen Tributario. Ahora para responder uno de los argumentos de la entidad recurrente debe decirse que, aunque se trata de procedimientos distintos, pues el cobro coactivo adelantado por la DIAN es de carácter administrativo y el seguido en el incidente de reparación integral es de carácter civil, sí existen identidades de la persona, causa y objeto, pues, contra una misma persona la DIAN está impulsando dos procedimientos mediante los cuales pretende la reparación de los mismos perjuicios, con base en el cobro de los mismos valores, que no son otros que los tributos dejados de cancelar por el sentenciado y sus intereses.
De aceptar que se trata de situaciones distintas, el condenado correría el riesgo de eventualmente resultar obligado a efectuar el pago doble de esos perjuicios económicos. Así mismo, ambos tienen la misma causa, sin que cambie la situación porque se alegue que los primeros provienen del incumplimiento de la obligación tributaria y los segundos como consecuencia de la comisión de una conducta punible, pues los dos corresponden al mismo hecho generador de la obligación tributaria y de la sanción penal: la omisión del contribuyente-condenado en la consignación de los tributos recibidos por concepto del impuesto sobre las ventas.
Precisamente y sobre el particular, la Sala de Casación Penal, en la sentencia SP8463-2017 a la cual hicieron alusión la señora jueza de primera instancia y la apelante, explicó que el incidente de reparación integral carece de objeto cuando es iniciado por una entidad facultada para ejercer el cobro coactivo y los componentes de las pretensiones en ambos casos son idénticos.
La providencia en mención señaló: “De esa manera, sin desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las víctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por el ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños sufridos», el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el penalmente responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado, está previamente asegurado en favor de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».” En el caso concreto, es claro que la DIAN, como ya se anotó, tiene competencia para adelantar el procedimiento administrativo de cobro coactivo con el fin de recaudar obligaciones creadas a su favor, lo que en efecto hizo.
Por tanto, se insiste, no es procedente que adelante simultáneamente este incidente de reparación integral, en virtud de la prohibición de abuso del derecho, como lo expuso la Sala de Casación Penal en la providencia que se acaba de citar: “(…) respecto de la potestad de acudir a otras vías legales, la Corte no encuentra motivos para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación, si a bien lo tienen, otras acciones que les asegure el pago efectivo de los perjuicios; como tampoco aparece formulada la alternativa de proponerlo cuando el mecanismo judicial iniciado previa o simultáneamente decaiga o fracase por alguno de los motivos que conforme a la ley pone fin al asunto.
Esta es la comprensión adecuada de la situación, dentro de la lógica de evitar abusos del derecho.” El Tribunal no desconoce el deber de las entidades públicas de participar en los procesos penales por los delitos con los que han sido afectadas, pero ese deber no autoriza el abuso del derecho consistente en cobrar doblemente los mismos perjuicios.
Esta posición ha sido asumida por esta Sala en sentencias de marzo 17 de 2017 (radicación 63 001 60 00059 2007 00163), 4 de julio de 2017 (radicación 63 001 60 00059 2010 01553), 29 de noviembre de 2019 (radicación 63 001 60 00034 2012 02779) y 14 de julio de 2023 (radicación 63 301 60000 59 2017 02173 01). Así las cosas, la DIAN no está legitimada para promover el incidente de reparación integral en este caso.
En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada. Finalmente, tal como lo dispone el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas a la DIAN, por resolverse desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, en trámite de incidente de reparación integral adelantado por la DIAN contra JCAL SEGUNDO: Se condena en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
Por concepto de agencias en derecho, se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO