Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, el testigo debe retractarse de sus aserciones u ofrecer una versión sustancialmente diferente «En el presente asunto, se cumplieron los anteriores requisitos, como se advierte del recuento ya realizado: en el juicio, la declarante se retractó de lo que había expuesto en oportunidades anteriores, se dio lectura a la entrevista y a los apartes pertinentes del acta de reconocimiento en fila de personas; durante el interrogatorio cruzado, la testigo fue confrontada por Fiscalía, Defensa y Ministerio Público con lo que había dicho en esas versiones; por tanto, es procedente valorar las narraciones rendidas en la entrevista ante los investigadores de la SIJIN, en el reconocimiento en fila de personas y en el testimonio durante el juicio oral para establecer si se otorga credibilidad a alguna de ellas o si ninguna tiene poder suasorio».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario, apreciación «La Sala otorga credibilidad a la versión consignada en la entrevista de fecha 25 de enero de 2013 y a lo expresado por ella en el reconocimiento en fila de personas, por las siguientes razones: La versión dada en la entrevista fue detallada, con descripción clara de circunstancias de tiempo, modo y lugar, con explicaciones sobre las razones de los dichos de la declarante, quien explicó por qué estaba en el sitio de los hechos, los motivos por los que conocía a sus protagonistas, las ubicaciones y actuaciones de estos y el móvil del homicidio.
(…) Esa versión anterior de Tripssi es coincidente con lo expuesto por el menor L.A.Z.L, también testigo presencial de los hechos, a quien se ha dado credibilidad, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el homicidio; incluso, en detalles específicos como que el agresor, a pesar de que llegó en motocicleta con La Barbie, después de disparar salió caminando.
(…) La retractación obedeció al miedo que sentía la declarante Tripssi Estefanía por lo que pudiera pasarle a ella, a sus hijos y a su progenitora, al señalar al homicida. (…) En este orden de ideas, se probó la existencia de actuaciones intimidantes de personas cercanas al acusado contra la testigo y su señora madre, las que, a juicio de la sala, tienen la entidad suficiente para doblegar la voluntad de una joven, quien hizo evidente su preocupación por su seguridad y la de sus familiares».
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Fundamentos: en las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos de la sentencia, deben incluirse los aspectos que encajan en sus elementos estructurales «El Tribunal considera que es indispensable ajustar la pena impuesta, porque la agravante específica por el Homicidio no fue debidamente determinada desde la acusación y tampoco fue objeto de fundamentación concreta en la sentencia. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que para que pueda imponerse la sanción por las circunstancias de agravación punitiva, estas deben estar determinadas fáctica y jurídicamente desde la acusación. (…) En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía hizo una precisión sobre los hechos jurídicamente relevantes consistente en que, momentos previos al homicidio, al lugar de los sucesos llegaron en una motocicleta el individuo apodado La Barbie en compañía de YAJM; que La Barbie entregó un arma de fuego a YAJM, con la cual este produjo los disparos que causaron la muerte del menor JAAZ; pero no refirió los hechos constitutivos de esa agravante.
(…) La Fiscalía no expuso los supuestos fácticos que permitieran conocer si la víctima estaba en condición de indefensión o en condición de inferioridad (que son diferentes), ni si fue puesta en alguna de esas situaciones por los autores del homicidio o si ellos las aprovecharon para producir la muerte de su víctima. (…) En este orden de ideas, como la circunstancia de agravación no tuvo sustento fáctico en la acusación, no puede deducirse en contra del procesado, quien no tuvo el conocimiento suficiente sobre su estructuración. Por ello, la pena debe ser modificada».
Fuentes: artículos 31, 55, 58, 61, 103 y 104.7 del Código Penal. Art. 292 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: sentencia SP del 9 de noviembre 2006 (radicación 25738), SP1875-2021, SP3994-2022, SP rad. 56174 1. jul. 2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 00033 2012 80568 Delitos: Homicidio y Porte ilegal de arma de fuego agravado Acusado: YAJM Acta número 085 Lectura de fallo 4 de julio de 2023 10:00 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por la cual condenó a YAJM por los delitos de Homicidio agravado y Porte ilegal de armas de fuego agravado.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 19 de noviembre de 2012, el joven JAAZ, con 16 años de edad para esa fecha y conocido con el apodo de El Gurre, se encontraba departiendo con un individuo apodado Crispeta en las afueras del establecimiento conocido como tienda Roja o Costeñita, ubicada en la casa 16 de la manzana 46 del barrio Nueva Tebaida etapa II, del municipio de La Tebaida, Quindío. Hasta ese sitio llegaron en una motocicleta un hombre apodado La Barbie e YAJM, quienes compartieron durante varios minutos con JAAZ y con Crispeta.
Minutos después de las siete de la noche de esa fecha, La Barbie entregó un arma de fuego a YAJM, quien se retiró de ese lugar momentáneamente y, cuando regresó, disparó contra JAAZ, a quien causó la muerte con impactos de cinco proyectiles. La Barbie se fue en la motocicleta e YAJM partió caminando de ese sitio. YAJM no tenía permiso de autoridad competente para portar armas de fuego.
Identificado y capturado el indiciado, la Fiscalía le formuló imputación el 5 de julio de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida. Por estos hechos, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía General de la Nación acusó a YAJM como coautor de un delito de Homicidio agravado por el estado de indefensión o inferioridad de la víctima, descrito en los artículos 103 y 104 numeral 7 del Código Penal, con circunstancia genérica de mayor punibilidad por haber actuado en coparticipación criminal prevista en el numeral 10 del artículo 58 del mismo estatuto, y de un delito de Fabricación, tráfico y porte de armas o municiones agravado por actuar en coparticipación criminal, sancionado por el artículo 365 numeral 5 del Código Penal.
La Sala recuerda que el delito de Homicidio agravado específicamente está sancionado con pena de prisión desde 400 hasta 600 meses (artículo 104 del Código Penal, en su redacción vigente para la época de los hechos de este juicio) y el ilícito de Porte ilegal de armas tiene una sanción desde 9 hasta 12 años, que se duplica por la agravación específica atribuida, según la regulación vigente para la fecha de los sucesos de este proceso (artículo 365 del Código Penal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez de primera instancia sostuvo no existe duda acerca de la ocurrencia de los delitos investigados, ya que se demostró que el menor JAAZ perdió la vida por acción de otra persona y que el procesado carece de permiso para el porte y tenencia de armas de fuego. Analizó las pruebas de cargo y otorgó credibilidad al testimonio del adolescente primo del ahora fallecido, quien estaba cerca del lugar de los hechos y pudo presenciarlos y narrarlos con detalle y seguridad en el juicio.
No dio valor a la retractación que en el juicio expuso la testigo Tripssi García, ya que se acreditó que el cambio de su versión se debió al temor que le ha causado declarar en este proceso. Analizó la entrevista que ella rindió durante la investigación y concluyó que es coherente y verdadera; por ello, el juzgado declaró que con esta versionista también se probó que YAJM fue el autor del homicidio.
Consideró que las pruebas de la defensa demostraron ánimo desmesurado de favorecer los intereses del procesado y carecen de contundencia y seriedad. Concluyó que la prueba practicada en juicio conduce a la demostración de la responsabilidad del procesado en los delitos por los que se le acusó y por ello profirió sentencia condenatoria en su contra.
Para la tasación de la pena de prisión, el juzgador partió de los cuartos medios de la punibilidad prevista para el delito de Homicidio, por ser el más grave. Por este ilícito fijó 450 meses y aumentó 50 meses por el punible de Porte ilegal de armas agravado. Por tanto, impuso al enjuiciado la pena principal de 500 meses de prisión (41 años y 8 meses de prisión) y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 20 años.
Negó al sancionado cualquier beneficio o subrogado penal, por prohibición expresa del Código de la Infancia y de la Adolescencia. APELACIÓN La defensa solicitó revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver al procesado, porque no se desvirtuó su presunción de inocencia, ya que de las pruebas surgieron dudas sobre su intervención en el homicidio.
Expuso que solo hay dos posibles testigos que se encontraban en el lugar de los hechos, el menor LAZL y el señor Jhony Gómez Salas, propietario de la tienda donde ocurrieron. El menor señaló a YAJM como la persona que accionó el arma, mientras que el propietario del establecimiento de comercio indicó no haber visto a la persona que disparó, pero sí escuchó una voz que se dirigió a la víctima, voz que no correspondía a la de YAJM, porque no tenía acento caucano, como lo tiene el señor YAJM.
Refirió que las declaraciones de los policiales Álvarez Culman y Andrade Moreno no son coherentes, ni concatenadas. Respecto de la testigo Tripssi Estefanía García Murillo, consideró que no se retractó, pues, cuando rindió su entrevista estaba bajo efectos de la droga, pero en el juicio quedó claro que para la época de los hechos vivía en Cali, que firmó la entrevista sin conocer lo que allí estaba escrito y que reconoció al acusado porque los investigadores le mostraron una fotografía suya.
Agregó que su declaración concuerda con lo dicho por el señor Gómez Salas, quien también dijo que la señora Tripssi Estefanía no estaba en La Tebaida en la fecha del homicidio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El problema jurídico principal que la Sala debe resolver consiste en determinar si la Fiscalía probó más allá de duda razonable la responsabilidad penal del acusado en los delitos que se le atribuyen.
El Tribunal ha concluido que sí se demostró la responsabilidad penal del señor YAJM en los dos delitos por los que se le acusó, como pasa a sustentarse. Valoración probatoria y responsabilidad del acusado En primer lugar, la Sala recuerda que la Fiscalía y la Defensa estipularon que el joven JAAZ fue muerto como consecuencia de disparos de proyectiles de arma de fuego el día 19 de noviembre de 2012, aproximadamente a las 7 y media de la noche en la parte exterior de la casa 16 de la manzana 46 del barrio La Nueva Tebaida, etapa II de La Tebaida, Quindío. Se estipuló, además, que el acusado YAJM no registra permiso para portar armas de fuego.
Lo anterior quiere decir que está probada la materialidad de las conductas punibles de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y que lo que se discute en la apelación es la autoría de esos delitos por parte de YAJM. El adolescente L.A.Z.L declaró en el juicio cuando tenía 15 años de edad y dijo haber presenciado los sucesos.
Dijo ser familiar de la víctima (sin determinar el parentesco), que el día de los hechos vio cuando un muchacho se arrimó al agredido, le pidió un cigarrillo y le dispararon. Expuso que quien disparó era moreno, “indiecito”, más o menos gordito. Dijo que no había visto antes a quien disparó en contra de su familiar y agregó que reconoció al agresor en fotografías y en fila de personas y que es la misma persona que estaba presente en la sala de audiencias como procesado, a quien señaló de manera contundente.
Explicó que, en el momento de los acontecimientos, él estaba a una distancia de 3 casas de la tienda Roja, donde su familiar estaba tomando con Crispeta. Después, llegaron La Barbie y el agresor en una motocicleta. Minutos más tarde, el acompañante de La Barbie disparó contra el hoy occiso y se retiró caminando, mientras La Barbie huyó en la motocicleta.
Informó que él presenció cuando La Barbie amenazó a su familiar (ahora fallecido) por asuntos de ventas de drogas ilícitas y contó que la víctima se dedicaba a vender estupefacientes. Este testimonio merece credibilidad por cuanto la narración no se notó forzada o artificiosa, sino espontánea, natural; el relato fue coherente. El testigo explicó que tenía razones para estar atento a lo que ocurría en la tienda, ya que su pariente le había pedido acompañarlo, debido a que La Barbie lo había amenazado por asuntos de negocios con estupefacientes.
Por ello, a pesar de que estaba a tres casas del lugar del homicidio, estaba pendiente. Tenía, por tanto, una especial relación con el objeto de su percepción. Fue sincero al exponer que no conocía antes al agresor, lo que hace que su señalamiento hecho en la sala de audiencias sea objetivo. La señora Tripssi Estefanía García Murillo declaró por video conferencia. Relató que, el 19 de noviembre de 2012, se encontraba viviendo en Cali; dijo que supo que habían matado a alias el Gurre, pero que no sabía cómo se produjo esa muerte.
Como la declarante insistió en que no presenció el homicidio, el señor Fiscal, con autorización del señor juez, utilizó la entrevista que ella rindió el 25 de enero de 2013 ante la Policía Judicial, cuyo contenido leyó el delegado de la Fiscalía, quien interrogó a la declarante sobre lo que dijo en esa ocasión, para confrontarla. En la audiencia quedó claro que la señora García tenía en su poder una copia de esa entrevista, la que revisó mientras se realizaba el interrogatorio cruzado.
En esa entrevista, la señora García Murillo aseguró que el 19 de noviembre de 2012, aproximadamente a las siete y veinte minutos de la noche, ella pasaba por la tienda Roja con rumbo a su casa, se encontró con alguien, con quien se puso a conversar, y vio que en el local estaban Gurre, YAJM, la Barbie y otra persona, tomando. La Barbie quemó 3 papeletas de pólvora y en ese momento le pasó el arma a YAJM, quien se levantó de la silla y se retiró hacia una esquina a hablar por teléfono celular, mientras que el Gurre seguía tomando cerveza con las otras dos personas; luego, YAJM regresó, se acercó a la silla donde estaba sentado el Gurre y le disparó en varias ocasiones, mientras le decía que lo hacía “por faltón”.
La entrevistada agregó que YAJM huyó caminando. Tripssi describió con detalle al agresor y dijo que lo conocía porque la hermana de YAJM, Andrea, fue novia del hermano de la declarante. Aseguró que estaba en capacidad de señalarlo. En esa entrevista, la testigo contó que el día anterior a esos sucesos, Gurre le comentó que se había “calentado” con La Barbie, quien lo estaba siguiendo, y por eso se escondió en una casa.
Explicó que conoció a la víctima, de quien dio su nombre, porque era amigo del hermano de la declarante, quien también fue muerto de manera violenta el 2 de noviembre de 2012, días antes del homicidio de El Gurre, y que ambas muertes tenían que ver con asuntos de ventas de drogas ilícitas; agregó que se rumora que ambos fueron muertos por la misma persona.
Al ser interrogada sobre las contradicciones entre lo dicho en su entrevista y lo expresado en el juicio, la declarante explicó que no estaba en La Tebaida en la fecha del homicidio, sino en Cali, que ella era drogadicta y que no presenció el homicidio, que no conocía a YAJM y que nunca había acompañado a su hermano a visitar a la novia de este, que lo que expuso en esa ocasión anterior lo hizo porque una mujer, cuyo nombre y ubicación no sabe, se lo contó. Insistió en que no leyó el contenido de la entrevista, que no fue obligada a rendirla, pero que no sabía de qué se trataba “esa cosa” y que su señora madre y su abuela estuvieron presentes mientras ella daba esa declaración. En el juicio, Tripssi admitió que reconoció en fotografías y en fila de personas a YAJM, pero adujo que lo hizo porque integrantes de la policía le mostraron una fotografía de él en un computador.
Informó que estaba en La Estación, en La Tebaida, consumiendo estupefacientes, cuando los policiales llegaron y la llevaron a hacer el reconocimiento. El señor fiscal leyó el contenido del acta de reconocimiento en fila de personas realizado el 5 de julio de 2013, en la que la declarante señaló al ahora acusado como la persona a la que ella identificó como el autor de la muerte de El Gurre, acta que había sido introducida en el juicio con el testimonio del investigador Álvarez Culman, quien dirigió ese acto de investigación. Una vez impugnada la credibilidad de la testigo, y debido a su retractación, la Fiscalía solicitó al señor juez tener en cuenta como medios de prueba la entrevista y el acta de reconocimiento en fila de personas, con el fin de valorarlos en conjunto.
Tales elementos fueron admitidos por el juzgador. Con este procedimiento se allegó al juicio el testimonio adjunto de la declarante, figura a la que se refiere la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde su sentencia SP del 9 de noviembre 2006 (radicación 25738), cuyos fundamentos fueron desarrollados en decisiones posteriores y ratificados en la sentencia SP1875-2021.
La incorporación del testimonio adjunto debe someterse a las siguientes reglas fijadas por la jurisprudencia: “(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto. (ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.
La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión atañe al fundamento del instituto. (iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.
(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior.” En el presente asunto, se cumplieron los anteriores requisitos, como se advierte del recuento ya realizado: en el juicio, la declarante se retractó de lo que había expuesto en oportunidades anteriores, se dio lectura a la entrevista y a los apartes pertinentes del acta de reconocimiento en fila de personas; durante el interrogatorio cruzado, la testigo fue confrontada por Fiscalía, Defensa y Ministerio Público con lo que había dicho en esas versiones; por tanto, es procedente valorar las narraciones rendidas en la entrevista ante los investigadores de la SIJIN, en el reconocimiento en fila de personas y en el testimonio durante el juicio oral para establecer si se otorga credibilidad a alguna de ellas o si ninguna tiene poder suasorio.
La Sala otorga credibilidad a la versión consignada en la entrevista de fecha 25 de enero de 2013 y a lo expresado por ella en el reconocimiento en fila de personas, por las siguientes razones: La versión dada en la entrevista fue detallada, con descripción clara de circunstancias de tiempo, modo y lugar, con explicaciones sobre las razones de los dichos de la declarante, quien explicó por qué estaba en el sitio de los hechos, los motivos por los que conocía a sus protagonistas, las ubicaciones y actuaciones de estos y el móvil del homicidio.
En el juicio, la testigo no fue capaz de explicar en qué épocas vivía en Cali; se limitó a repetir que estaba en esa ciudad en la fecha del homicidio, pero no quiso entrar en detalles sobre esa situación; evadió las preguntas que se le hicieron al respecto. El señalamiento que ella hizo, en fila de personas, del ahora acusado como la persona que dio muerte a su amigo A, conocido como El Gurre, fue seguro, realizado en diligencia de reconocimiento hecha con todas las formalidades legales y sin que ella hubiera sido presionada o inducida a dar una respuesta determinada.
La abogada Catalina Giraldo Vélez, personera municipal de La Tebaida, Quindío, juró en el juicio que estuvo presente en la realización de ese reconocimiento, en cumplimiento de sus funciones como agente del Ministerio Público. Contó que se desplazó en un vehículo con la testigo Tripssi, el investigador Álvarez de la SIJIN y el conductor, al establecimiento carcelario para realizar esa diligencia. Refirió que la testigo se encontraba nerviosa, que, durante su traslado y en la cárcel, la declarante no estuvo sola con los investigadores, que en la actuación estuvieron presentes ella, como personera municipal, y el defensor del acusado.
La señora Personera reconoció el acta de esa diligencia, en la que aparece su firma como participante y agregó que la testigo expresó sentir miedo de que le pasara algo a ella o a su familia. Dejó claro que no hubo insinuaciones ni presiones hacia la señora Tripssi para que señalara a alguna persona. Esta declarante es creíble para la sala, no solo porque es una funcionaria púbica que intervino en ese acto de investigación en ejercicio de sus funciones, sino porque no tiene ningún interés particular en los resultados del proceso, fue objetiva en su relato.
Esa versión anterior de Tripssi es coincidente con lo expuesto por el menor L.A.Z.L, también testigo presencial de los hechos, a quien se ha dado credibilidad, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el homicidio; incluso, en detalles específicos como que el agresor, a pesar de que llegó en motocicleta con La Barbie, después de disparar salió caminando.
Con el fin de buscar respaldo para sus explicaciones en el sentido que los policiales anotaron hechos que no eran ciertos en su entrevista, Tripssi aseguró en el juicio que su señora madre y otra pariente estuvieron presentes mientras ella la rendía, situación que fue desmentida por el investigador Andrade, quien juró en la audiencia que la entrevistada estuvo sólo con él en su oficina mientras declaraba y que sus acompañantes quedaron fuera de ese sitio, y por la progenitora de Tripssi, señora Myerlady Murillo, quien aseguró en el juicio que ella no ingresó a presenciar la declaración de su hija ante la policía, porque se quedó afuera a su espera.
La retractación obedeció al miedo que sentía la declarante Tripssi Estefanía por lo que pudiera pasarle a ella, a sus hijos y a su progenitora, al señalar al homicida. La señora Tripssi declaró en el juicio por medio de video conferencia, pues, dijo que no podía desplazarse desde la ciudad donde estaba. Mientras rindió su testimonio, estuvo con gafas oscuras y evitó de manera constante que su rostro se viera; sólo lo dejó ver cuando la señora defensora pidió al juzgador que la requiriera para ello, momento en el cual la declarante lo permitió y el señor juez dejó constancia que esta ciudadana le pidió autorización para presentarse de esa manera en el juicio, con el fin de protegerse.
Aunque expuso que no había sido amenazada, la testigo sí admitió que sentía miedo por las consecuencias de su declaración, temor que ya había expresado en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, como lo declaró la señora agente del Ministerio Público que intervino en ese acto. La testigo García Murillo dijo que su señora madre le recomendaba de manera constante que no fuera a La Tebaida, por el peligro que corría debido a sus declaraciones.
Al respecto, dijo “…yo no volví por allá, pero pues mi mamá me dice que han ido a la casa y me han buscado… yo no he vuelto por eso, me da miedo por mí y por mis hijos, yo tengo dos hijos y es lo único que yo tengo y mi madre, mis hermanos no me han dicho casi nada pa´ no asustame”. La señora Miyerladi Murillo, madre de Tripssi, declaró en el juicio por video conferencia. Juró que se presentó en el Juzgado un día antes de que su hija declarara en juicio, y que manifestó que Tripssi no podía venir hasta Armenia por que su hija menor estaba enferma.
Miyerladi dijo tener miedo porque un hombre apodado Plátano, esposo de una tía del detenido, le pidió que fuera a un sitio de internet a hablar con un abogado para que ella dijera que lo que había contado su hija Tripssi no era cierto. Agregó que ella se encontró con el abogado, a quien no supo identificar, y este le expuso que dijera que Tripssi era drogadicta.
La señora Murillo manifestó que sentían miedo. La presencia de la señora Milerlady en el Juzgado para poner en conocimiento su temor fue confirmada con las declaraciones de los señores Humberto Ardila Téllez y Óscar Rico Ricardo, servidores de ese despacho judicial, quienes juraron que el 10 de diciembre de 2014, antes de la audiencia de juicio oral, compareció a esa oficina la mencionada ciudadana, quien se identificó con su cédula y estaba muy asustada.
En este orden de ideas, se probó la existencia de actuaciones intimidantes de personas cercanas al acusado contra la testigo y su señora madre, las que, a juicio de la sala, tienen la entidad suficiente para doblegar la voluntad de una joven, quien hizo evidente su preocupación por su seguridad y la de sus familiares. El análisis anterior permite predicar que las declaraciones de las dos personas que presenciaron los hechos son concordantes en sus narraciones sobre las circunstancias del homicidio y en el señalamiento que hicieron del ahora acusado como la persona que disparó contra la víctima en este caso.
Los investigadores de la SIJIN Álvarez y Andrade rindieron sus testimonios y con ellos se introdujeron las actas de reconocimientos realizadas por los testigos presenciales. Una de ellas fue utilizada durante el testimonio de la señora Tripssi García. Ambos hablaron sobre las labores investigativas que realizaron en la misma noche de los hechos y con posterioridad.
Como lo destacó la defensa, entre ellos no fueron precisos ni concordantes sobre la forma como localizaron a los dos testigos presenciales, ya que, aunque en sus informes se dijo que los ubicaron en la fecha de los sucesos, en sus declaraciones contaron que los encontraron con posterioridad. Tal contradicción no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la credibilidad que se ha dado a los testimonios de quienes presenciaron el homicidio, pues, no se demostró qué incidencia concreta podría tener en su valoración la época en que hubieran sido contactados por los investigadores.
Ahora, las manifestaciones que los investigadores hicieron sobre las narraciones que las personas que entrevistaron les suministraron no pueden tenerse en cuenta para valoración como pruebas, porque son dichos de referencia inadmisibles en este proceso, en el que esos ciudadanos comparecieron a declarar en el juicio. Además, en varios de esos testimonios se usaron sus declaraciones rendidas ante Policía Judicial para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad.
Por tanto, las críticas que sobre la forma como los policiales repitieron lo que los declarantes dijeron en entrevistas no pueden tenerse en cuenta. Hasta este punto se tiene que las pruebas de cargo son contundentes para concluir que el acusado sí disparó contra la víctima, aspecto central de cuestionamiento en la apelación. Como testigo de la defensa se escuchó al señor Johny Gómez Salas, propietario de la tienda El Costeñito o tienda Roja, donde ocurrió el homicidio.
Declaró en el juicio que el día del homicidio, a mediados de noviembre de 2012, a eso de las 10 u 11 de la mañana, aproximadamente, llegó en una bicicleta a su local el hombre apodado como Crispeta; a eso de la 1 o 2 de la tarde llegó el Gurre y le dijo a Crispeta que le prestara la bicicleta. El Gurre se fue en ese vehículo, regresó como a las cuatro de la tarde y se tomó una cerveza.
Hacia las cinco de la tarde llegó La Barbie en compañía de otra persona conocida como Arepa, en una motocicleta; la Barbie le ofreció una cerveza a Arepa, se pasaron para el andén del frente; hacia las 5 y 20 minutos de la tarde, Crispeta le canceló la cuenta, por lo que fue a llevar los envases adentro de la tienda y, cuando estaba en esas, escuchó una voz que dijo “¡por fin lo encontré!” y sonaron unos disparos, momento en el cual el testigo estaba dentro de su casa a ocho o diez metros de distancia del sitio donde fue el homicidio y del que lo separaban dos o tres paredes y una vitrina.
El testigo expuso que buscó proteger a su esposa y a sus hijos, luego salió y vio a El Gurre muerto. Dijo que no vio al agresor y que al señor YAJM, a quien conocía con anterioridad, por ser vecinos, no lo había visto desde hacía varios días antes de los hechos, ni el día de los sucesos, por ese sector. Dijo que Tripssi no estaba en ese sitio, que ella estaba en Cali en esa fecha y que el menor de edad primo de la víctima se encontraba en una casa cercana, pero desde allí no podía ver lo que pasaba en la tienda.
Este testigo tiene muy poca credibilidad en relación con lo central de su declaración consistente en hacer ver que YAJM y los dos testigos de cargo no estaban en el lugar de los hechos. Este testigo se mostró predispuesto a favorecer al acusado YAJM. Cuando dijo que escuchó la voz del agresor, sin que nadie se lo preguntara, aclaró que el acento de quien habló no era caucano. Más adelante, dijo que YAJM tenía acento caucano. El declarante no estaba en condiciones para percibir la presencia de Tripssi y del primo del ahora occiso en el sector y en el momento de los hechos, pues, advirtió que él atendía a sus clientes desde el interior de su casa y a través de una reja, que durante el lapso de su narración muchas personas llegaban y se iban de allí, mucho más en las horas en que se acercaba el momento de las comidas y sus clientes iban a adquirir alimentos, y que cuando se produjeron los hechos él estaba en el interior de la casa a diez metros de distancia del andén. Estas circunstancias hacen ver que sus condiciones de percepción no le permitían darse cuenta de lo que hacía el primo del fallecido, del sitio donde estaba, ni tampoco si en el momento del homicidio Tripssi pasaba por ese sector, como ella lo afirmó en su testimonio adjunto al que se ha dado credibilidad.
Dijo que supo que Tripssi estaba en Cali porque el padrastro de ella se lo contó, pero ese hecho no le constaba personalmente, agrega la Sala, pues, ante el contrainterrogatorio, dijo que era posible que ella sí estuviera en La Tebaida. Es curioso que el declarante haya asegurado que el homicidio sucedió a las cinco y veinte minutos de la tarde, cuando las demás pruebas y lo estipulado por las partes demuestra que ocurrió después de las siete de la noche.
La diferencia entre esas dos horas es notoria, especialmente porque en una de ellas aun hay luz solar, pero en la segunda ya hay oscuridad, lo que debería llevar a que se diferencien claramente. Además, la Fiscalía puso en evidencia las imprecisiones y contradicciones del testigo con sus declaraciones anteriores, las que usó para impugnar su credibilidad.
El testigo admitió que rindió entrevistas ante la Policía Judicial y juró que en ellas dijo lo mismo que expuso en el juicio. El señor fiscal puso en evidencia que en las declaraciones anteriores el señor Gómez dijo que los hechos sucedieron como a las siete y media de la noche, que Crispeta llegó a las tres de la tarde, que había unas personas tomando cervezas, que él estaba entregando un teléfono para hacer una llamada, cuando sonaron los disparos, que La Barbie se fue en la motocicleta.
Frente a estas situaciones, el declarante en el juicio negó haber hecho esas narraciones e insistió en que los acontecimientos ocurrieron hacia las cinco y media de la tarde. Al final, dijo que los policiales cambiaron su versión. Ante preguntas del señor agente del Ministerio Público, indicó no saber de quién era la voz de la persona que disparó, porque no era de los que estaba afuera, y que es posible que hubiesen llegado más individuos cuando él estaba adentro de la casa, donde, además, se escuchaba música y el sonido de una película en un televisor.
El señor Jorge Alexánder Quintero declaró en el juicio que estaba con YAJM en el momento del homicidio. Expuso que el día del homicidio de El Gurre, él estaba jugando naipe en el barrio ciudad Jardín de La Tebaida con YAJM y 4 personas más, desde las 3 de la tarde hasta las 8 de la noche, hora esta en la que llegó una persona y dijo que habían matado a El Gurre, momento en el cual terminó el juego, porque uno de los jugadores era pariente del occiso.
Sostuvo que recuerda que fue un día sábado, porque no fue a trabajar. La credibilidad de este testigo se derrumbó fácilmente cuando el señor Fiscal le exhibió el calendario del año 2012 en el que se observa que el 19 de noviembre (fecha del homicidio) fue un lunes. Ante ello, el declarante dijo que no estaba seguro del día y que es posible que el lunes se haya dedicado a vagar.
Agregó que no sabe dónde vivía YAJM, ya que ambos son de la calle. También declaró Horacio Torres Marín. Dijo estar privado de a libertad por tráfico de estupefacientes, que el día del homicidio estuvo en la tienda con Libei Ceballos y otros muchachos en el barrio Nueva Tebaida, en la tienda de una esquina, que permaneció con ellos durante unos 15 minutos y se fue para su casa, y que YAJM no estaba por la tienda.
Expuso que no vio el homicidio, que estaba de noche cuando él se fue y que había varias personas en ese local. Este testimonio no descarta la autoría del homicidio por parte de YAJM, ya que el declarante no estaba presente cuando ese hecho se produjo. El declarante dijo que conocía a YAJM desde hacía unos dos años antes de su testimonio, que rindió el 23 de junio de 2015; los hechos ocurrieron en noviembre de 2012, lo que significa que para la época del homicidio no conocía al ahora acusado, lo que indica, a su vez, que no es imposible que YAJM haya estado en ese lugar, pero haya pasado desapercibido para el testigo.
Un detalle curioso: el señor Torres dijo que no conocía a La Barbie, pero en el proceso se probó, con los testimonios de los investigadores de Policía Judicial, que ese era el apodo de Libei Ceballos, con quien Torres dijo que compartía en esos momentos. Todos los demás testigos lo refirieron por ese remoquete y no por el nombre. De este análisis se puede afirmar que las pruebas de descargo no desvirtuaron lo que se probó con los testigos presenciales, en el sentido que YAJM Jurado fue el autor del homicidio y que usó un arma de fuego para cuyo porte no tenía permiso de autoridad competente.
Superadas las objeciones hechas en la apelación, la Sala concluye que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia y demostró, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado, en la comisión de los delitos por los que fue acusado. Por tanto, la declaración de responsabilidad penal será confirmada.
Dosificación punitiva El Tribunal considera que es indispensable ajustar la pena impuesta, porque la agravante específica por el Homicidio no fue debidamente determinada desde la acusación y tampoco fue objeto de fundamentación concreta en la sentencia. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que para que pueda imponerse la sanción por las circunstancias de agravación punitiva, estas deben estar determinadas fáctica y jurídicamente desde la acusación. Así lo expuso esa Corporación, entre otras, en sentencia SP3994-2022, en la que reiteró su línea jurisprudencial: “Respecto a las circunstancias específicas de agravación, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que es imprescindible que las mismas estén debidamente demostradas en la actuación, y que su atribución en el pliego de cargos –para el presente caso en la formulación de acusación–, esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas….” (CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734)” En el presente caso, la Fiscalía, tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de formulación de acusación, atribuyó al acusado el haber obrado bajo la circunstancia de agravación específica del homicidio consagrada en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, pero ese señalamiento lo hizo de manera genérica, sin especificar en qué consistió. En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía hizo una precisión sobre los hechos jurídicamente relevantes consistente en que, momentos previos al homicidio, al lugar de los sucesos llegaron en una motocicleta el individuo apodado La Barbie en compañía de YAJM; que La Barbie entregó un arma de fuego a YAJM, con la cual este produjo los disparos que causaron la muerte del menor JAAZ; pero no refirió los hechos constitutivos de esa agravante.
El numeral 7 del artículo 104 del Código Penal se refiere realmente a cuatro situaciones, como lo ha explicado también la Sala de Casación Penal, entre otras, en la sentencia citada “(I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.” La Fiscalía no expuso los supuestos fácticos que permitieran conocer si la víctima estaba en condición de indefensión o en condición de inferioridad (que son diferentes), ni si fue puesta en alguna de esas situaciones por los autores del homicidio o si ellos las aprovecharon para producir la muerte de su víctima.
En relación con este aspecto, la Sala de Casación Penal, en la providencia comentada, ha expuesto que “es requisito necesario que, respecto del artículo 104 # 7, la Fiscalía precise en su acusación, tanto probatoria como jurídicamente, a cuál de cada uno de los cuatro supuestos de hecho que estructuran la causal de agravación, se refiere; no es suficiente con enunciar que la víctima se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, “sino que se obliga a demostrar que ello no solo fue conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición”.
(SP CSJ rad. 56174 1. jul. 2020).” En este orden de ideas, como la circunstancia de agravación no tuvo sustento fáctico en la acusación, no puede deducirse en contra del procesado, quien no tuvo el conocimiento suficiente sobre su estructuración. Por ello, la pena debe ser modificada. En consecuencia, la sanción debe imponerse con base en el delito de Homicidio sin circunstancias específicas de agravación punitiva que está fijada en el artículo 103 del Código Penal entre 208 y 450 meses de prisión. Ahora, como se trata de un concurso de delitos, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en la sentencia SP338-2019, con fundamento en el artículo 31 del Código Penal, deben individualizarse las penas que corresponderían para cada uno de los ilícitos y luego establecer cuál es la más grave, para aumentar hasta otro tanto por la concurrencia de conductas punibles.
Para el efecto, se seguirán los parámetros fijados en os artículos 60 y 61 del Código Penal. Para el Homicidio, como ya se anotó, la pena va desde 208 y hasta 450 meses de prisión. El ámbito punitivo de movilidad es de 242 meses, que corresponde a la diferencia entre los extremos de la sanción (450-208). Ese ámbito se divide en cuartos: 242/4=60 meses y 15 días Cuarto mínimo: desde 208 meses hasta 268 meses y 15 días (208 meses + 60 meses y 15 días).
Dos cuartos medios: desde 268 meses y 15 días hasta 389 meses y 15 días (268 meses y 15 días + 60 meses y 15 días + 60 meses y 15 días). Cuarto máximo: desde 389 meses y 15 días hasta 450 meses (389 meses y 15 días + 60 meses y 15 días). En este caso particular, el Tribunal tendrá en cuenta el criterio del Juzgado de primera instancia consistente en que la sanción se tasará en el mínimo del cuarto seleccionado que, en este caso, deben ser los cuartos medios, debido a que concurren circunstancia genérica de menor punibilidad consistente en la ausencia de antecedentes penales y circunstancia genérica de mayor punibilidad referida a haber actuado en coparticipación criminal, deducida fáctica y jurídicamente desde la acusación y probada en el juicio (artículos 55, 58 y 61 del Código Penal).
En este orden de ideas, la pena para el Homicidio es de 268 meses y 15 días de prisión. El ilícito de Porte ilegal de armas tiene una sanción desde 9 años hasta 12 años, que se duplica por la agravación específica atribuida, según la regulación vigente para la fecha de los sucesos de este proceso (artículo 365 del Código Penal); por tanto, en este caso, va desde 18 años hasta 24 años de prisión. Ámbito punitivo de movilidad: 6 años (24-18=6).
Se divide en cuartos: 6 años/4= 1 año y 6 meses. Cuarto mínimo desde 18 años hasta 19 años y 6 meses (18 años + 1 año y 6 meses). Dos cuartos medios: desde 19 años y 6 meses hasta 22 años y 6 meses (19 años y 6 meses +1 año y 6 meses+1 año y 6 meses). Cuarto máximo: desde 22 años y 6 meses hasta 24 años (22 años y 6 meses+ 1 año y 6 meses).
Para este delito, por la existencia de la atenuante genérica por carencia de antecedentes penales y dadas las circunstancias en que se produjo el porte del arma en el caso particular, la sanción debe ser la mínima del cuarto mínimo: 18 años (o 216 meses) de prisión. Por tanto, la sanción más grave, debidamente individualizada, es la del Homicidio, 268 meses y 15 días de prisión, y, en consecuencia, será la base para la tasación de la pena final.
Como lo hizo el juzgado de primer grado, a esa pena se aumentarán 50 meses por el punible de Porte ilegal de armas agravado, para un total de 318 meses y 15 días (o 26 años, 6 meses y 15 días) de prisión. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos se mantendrá en 20 años, que es su máximo posible (artículos 51 y 52 del Código Penal).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada en el sentido que la pena de prisión impuesta al acusado YAJM es de 26 años, 6 meses y 15 días de prisión, como coautor del concurso de delitos de Homicidio en la persona del menor de edad JAAZ, sin circunstancia específica de agravación, y de Porte Ilegal de armas agravado.
SEGUNDO: CONFIRMAR las otras determinaciones tomadas en la decisión recurrida. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO