Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: nulidad, vicios del consentimiento y o violación de garantías fundamentales / NULIDAD - Debido proceso: se configura, cuando no existe claridad de los delitos comprendidos en el preacuerdo «La regulación de las formas de aceptación de cargos por parte de las personas procesadas previstas en la Ley 906 de 2004 establece no solo que esa admisión de responsabilidad penal esté rodeada de todas las garantías que tiene quien se somete ante el poder punitivo del Estado y a una sanción que generalmente es privativa de su libertad, sino también que el juez debe verificar de manera real en qué condiciones el procesado toma esa decisión sobre el futuro de su vida.
Al omitir esas exigencias de claridad sobre las circunstancias de aceptación de responsabilidad penal y el control judicial efectivo sobre ellas, se vulneran el debido proceso y el derecho de defensa, ante todo, en este caso, por la ambigüedad y la incertidumbre que se ha generado con la falta de precisión sobre los cargos realmente admitidos por el procesado, la pena con la que realmente estaría de acuerdo el imputado y la continuidad o eliminación de la actividad del Estado en relación con los delitos que, según la Fiscalía, no pueden ser probados, a pesar de que aseguró que tenía elementos para afirmarlos, con probabilidad de verdad.
No se demostró que el sindicado realmente tuviese suficiente información sobre los términos del convenio y queda en duda su real participación en la realización de ese preacuerdo, del que él tiene que ser protagonista. La violación de garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho de defensa constituye causal de nulidad, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004».
Fuentes: artículo 351 de la Ley 906. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP379–2022, auto AP2883-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 00000 2022 00155 Delitos Concierto para delinquir Tráfico de estupefacientes Porte ilegal de armas de fuego Destinación ilícita de inmuebles y Estímulo al uso ilícito Acusado JAAG Acta número 142 Lectura: cuatro (4) de octubre de 2023 (9:30 am) La presente actuación se encuentra en este Tribunal para que se resuelva la apelación interpuesta por la defensa del procesado contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 14 de junio de 2023, mediante la cual condenó a JAAG y le negó la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Revisado el trámite, la Sala observa que se ha presentado una irregularidad sustancial que obliga a que se declare la nulidad de lo actuado.
ANTECEDENTES RELEVANTES En este expediente obra escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación contra 39 personas, a quienes esa institución ha atribuido su pertenencia a un grupo de delincuencia organizado que se ha llamado Los Flacos, conjunto de individuos dedicados al tráfico de estupefacientes entre los departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Quindío y Risaralda, para lo cual, según la Fiscalía, además, utilizan inmuebles y armas de fuego, y estimulan el consumo de esas sustancias.
Uno de los ciudadanos señalados como integrante de esa organización delincuencial es el señor JAAG, a quien se refiere el presente trámite que se adelanta solo en su contra por ruptura de la unidad procesal dispuesta para presentar un preacuerdo entre él y la Fiscalía. La Fiscalía expuso en el escrito de acusación que JAAG perteneció a esa organización delictiva desde el año 2018, que en ella tenía “el rol de abastecer droga estupefaciente en La Tebaida”, en asocio con otras personas, actividad por la cual, el 24 de agosto de 2018, en el sector de La Herradura, municipio de La Tebaida, Quindío, fueron incautadas 61 libras de marihuana.
Agregó que JAAG hacía parte de las labores de almacenamiento y venta de estupefacientes y de estímulo a su consumo y que, “para asegurar la distribución del alucinógeno, tenía pleno conocimiento que algunos de los actores criminales portaban armas de fuego”. (Ver hojas 88 y siguientes del escrito de acusación, archivo 1 de este expediente).
Con base en esos hechos, en el escrito de acusación, la Fiscalía expuso que pedía el enjuiciamiento de JAAG “por cuanto de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se puede afirmar, con probabilidad de verdad, su presunta responsabilidad dolosa en hechos punibles atentatorios de la salud pública, seguridad pública y la integridad personal”, los que calificó así: “Violación al Código Penal, Libro II, Título XII, “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA”, Capítulo I “DEL CONCIERTO, EL TERRORISMO, LAS AMENAZAS Y LA INSTIGACION”, Artículo 340, modificado por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018 CONCIERTO PARA DELINQUIR, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Inciso 2. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. o Inciso 3.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos. Violación al Código Penal, Libro II, Título XIII, “DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA”, Capítulo II “DEL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y OTRAS INFRACCIONES”, Artículo 376, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Violación al Código Penal, Libro II, Título XII, “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA”, Capítulo II “DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMUN O QUE PUEDEN OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA LA COMUNIDAD Y OTRAS INFRACCIONES”, Artículo 365, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, incurrirá en prisión nueve (9) a doce (12) años.
COMPLICE. Violación del código penal Libro II, Título XIII, “DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA”, capitulo segundo, “DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES E INMUEBLES, artículo 377, con pena de noventa y seis (96) meses a doscientos dieciséis (216) meses. Violación del código penal Libro II, Título XIII, “DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA”, capitulo segundo, ESTIMULO AL USO ILICITO, artículo 378, con pena de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” Por estos mismos cargos, la Fiscalía había formulado imputación al mismo procesado.
Antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación, en audiencia del 10 de marzo de 2023, Fiscalía y Defensa presentaron ante el señor Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia un preacuerdo. El señor fiscal empezó por aclarar que, con base en nuevos elementos probatorios, la Fiscalía no cuenta con la probabilidad de verdad necesaria para sostener las conductas de Destinación Ilícita de inmuebles, Estímulo al uso ilícito y Porte ilegal de armas atribuidas al sindicado mencionado (minuto 4:30 grabación de la audiencia, vínculo en el archivo 12 de este expediente).
Luego, expuso que las partes convinieron partir de una pena de 130 meses de prisión por el delito de Tráfico o porte de estupefacientes y aumentar 4 meses de prisión por el delito de Concierto para delinquir agravado, lo que arroja un subtotal de 134 meses de prisión, sanción que se reduce en el 50%, por ese acuerdo, por lo que la pena definitiva por imponer se tasa en 67 meses (5 años y 7 meses) de prisión. La multa se dejó a discreción del juez, pero con el descuento acordado.
El señor juez pidió aclaración al fiscal sobre la punibilidad del delito de Tráfico de estupefacientes y acerca de la reducción de pena. En relación con esta, el delegado de la Fiscalía dijo que es de la mitad, por que “no se ha llevado a cabo la acusación”. El señor defensor expuso un contexto general de los hechos. El señor juez interrogó personalmente al acusado, de manera general, sobre las circunstancias en las que se realizó el acuerdo.
El señor agente del Ministerio Público conceptuó que hay fundamento probatorio sobre la existencia de los delitos objeto del convenio y agregó que los términos del acuerdo fueron claros y que la manifestación del acusado fue libre, consciente y voluntaria; por ello, pidió su aprobación. El defensor adujo que la pena acordada fue de 57 meses.
El señor juez dispuso un receso, luego del cual, fiscal y defensor manifestaron que se pactaron 67 meses de prisión, aunque el abogado del acusado dijo que hubo un error, pero que, finalmente, se aceptaba esa tasación. El señor juez aprobó el preacuerdo y dijo que esta clase de convenio es procedente porque lo permite el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 “antes de la formulación de acusación”.
Agregó que, en relación con los otros tres delitos a los que no se refirió el convenio, no se puede aplicar la teoría de la imputación recíproca. Después de varios aplazamientos pedidos por el señor defensor, se realizaron las audiencias de individualización de la pena y emisión de sentencia. El juzgado condenó al acusado en los términos del preacuerdo y le negó la concesión de subrogados penales.
La defensa apeló el fallo en relación con la negativa de prisión domiciliaria al sindicado porque considera que es padre cabeza de familia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al analizar el procedimiento adelantado, la Sala ha concluido que los términos del preacuerdo no han sido claros, que son ambiguos y que se genera incertidumbre sobre la posible exclusión de tres de los cinco cargos por los que la Fiscalía formuló imputación y presentó escrito de acusación. Las razones que sostienen estos enunciados son las siguientes: El artículo 351 de la Ley 906 establece que «los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales», por lo que al juez de conocimiento le compete ejercer un control sobre lo pactado, ya que, como todos los jueces, es, ante todo, juez constitucional.
Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP379–2022, explicó que cuando se acude a la terminación anticipada del proceso, ya sea por el allanamiento a cargos o por celebración de un preacuerdo, el juez debe verificar los siguientes supuestos: “(i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en qué eventos es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor”.
En este caso concreto, se presentan las siguientes situaciones. Los términos del preacuerdo no fueron claros en relación con los cargos a los que se refirió. Cuando el señor fiscal hizo uso de la palabra para exponer los términos del preacuerdo, sólo habló de la tasación de las penas por dos conductas punibles, pero no dijo de manera expresa por cuáles delitos el procesado aceptaba su responsabilidad, ni si la aceptaba como autor o como partícipe (y, en este caso, en qué modalidad) en cada uno de ellos.
No se dijo cuál de las agravaciones se atribuía por el Concierto para delinquir, ya que en el escrito de la acusación se hizo alusión a los incisos segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal que contienen varias causales de aumento de la punibilidad, pero no se supo en la audiencia cuál de ellas aceptó el sindicado. El señor defensor intervino para agregar lo que él denominó un contexto de los hechos, pero tampoco precisó tales circunstancias.
Cuando se interrogó al acusado, se le preguntó de manera genérica por la aceptación de cargos, pero no se le indagó en relación con cuáles delitos admitía su responsabilidad penal, ni si en condición de autor o de partícipe, ni por qué agravaciones, en el caso del Concierto para delinquir. La Fiscalía dijo que excluyó del convenio algunos cargos, pero no se explicó en qué situación procesal quedaron.
El señor fiscal, a pesar de que esa institución formuló imputación por cinco delitos y presentó escrito de acusación por esos cinco cargos contra el señor JAAG, expuso que ya no contaba con elementos probatorios para sostener los punibles de Destinación Ilícita de inmuebles, Estímulo al uso ilícito (de estupefacientes) y Porte ilegal de armas de fuego.
Sin embargo, ni él ni la defensa explicaron qué procedimiento debía seguir en relación con esos delitos, si continuaba la etapa del juicio (que se inicia con la presentación del escrito de acusación), si se iba a solicitar preclusión, si se rompía la unidad procesal, situaciones sobre las que el señor juez tampoco pidió aclaración. Al final, no se supo en la audiencia de verificación del preacuerdo si esos tres cargos fueron eliminados, elemento de juicio trascendente para valorar su aprobación. Esta situación genera incertidumbre, porque lleva a varias interpretaciones.
Una de ellas puede ser que ya no continuaría ninguna actuación estatal en relación con esos tres delitos, lo que genera confusión para la persona procesada, quien debe tener claridad suficiente sobre las condiciones del acuerdo y sobre sus consecuencias. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP2883-2020, ha enseñado que la posibilidad de realizar preacuerdos con aceptaciones parciales de los cargos por parte de la persona procesada no trae como consecuencia que los otros delitos desaparezcan, razón por la que debe definirse qué ocurre con tales cargos.
Fiscalía y defensa pusieron en evidencia que no estuvieron de acuerdo sobre las penas que querían pactar. La Fiscalía dijo que habían acordado la imposición de 67 meses de prisión; pero el señor defensor adujo que habían convenido 57 meses de prisión. El señor juez dispuso un receso para que fiscalía y defensa dialogaran sobre el tema. Superada la pausa, expusieron que la sanción de prisión acordada fue por 67 meses; pero el defensor advirtió que hubo un error, a pesar de lo cual aceptaba esa conclusión. En este aspecto, el señor juez tampoco preguntó al procesado sobre si aceptaba esa pena de 67 meses o la de 57 meses a la que había hecho alusión su abogado.
No hubo ninguna constancia en el sentido que el imputado hubiera participado en esa conversación. Se olvidó que en relación con su situación es que se celebra el preacuerdo y que, por tanto, debe participar activamente para su definición, la que no puede quedar en solo en poder del fiscal y de su defensor. La verificación de las condiciones en que el procesado realizó el convenio no fue exhaustiva, como debería ser siempre y como lo exigía el presente caso, dadas sus particularidades.
Los artículos 8 y 131 de la Ley 906 de 2004 establecen que cuando la persona procesada renuncia a sus derechos a no auto incriminarse y a tener un juicio público, su manifestación debe ser libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con el asesoramiento de su abogado defensor. La verificación de esas condiciones debe hacerse por parte del juez de control de garantías o de conocimiento, según el caso, por medio del interrogatorio personal del imputado o procesado, el cual es imprescindible.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, expuso: “Por consiguiente, la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), entre otros señalamientos.' Ese interrogatorio no debe ser simplemente formal, sino que debe ser completo, para que se obtenga del procesado información suficiente sobre su conocimiento de lo que realmente acepta, de sus consecuencias, de su voluntad libre de admitir su responsabilidad penal y de someterse a una sanción que, generalmente, es privativa de su libertad, entre otros aspectos.
En este evento específico, como ya se ha anotado en acápites anteriores, el sindicado no fue interrogado sobre por cuáles delitos admitía su responsabilidad, acerca de la diferencia que se presentó sobre la pena pactada y si fue informado de las consecuencias de ello, si conocía qué iba a suceder con los cargos sobre los que la Fiscalía dijo no tener sustento; es decir, no hubo una comprobación efectiva.
El interrogatorio fue general, lo que lo convirtió en un acto apenas formal y no de verificación material. Hasta este punto, en síntesis, la Sala ha encontrado las siguientes irregularidades: Los términos del preacuerdo no fueron claros en relación con los cargos a los que se refirió. La Fiscalía dijo que excluyó del convenio algunos cargos, pero no se explicó en qué situación procesal quedaron.
Fiscalía y defensa pusieron en evidencia que no estuvieron de acuerdo sobre las penas que querían pactar. La verificación de las condiciones en que el procesado realizó el convenio no fue exhaustiva, como debería ser siempre y como lo exigía el presente caso, dadas sus particularidades. Tales irregularidades son trascendentes, porque quebrantan reglas procesales con efectos sustanciales.
La regulación de las formas de aceptación de cargos por parte de las personas procesadas previstas en la Ley 906 de 2004 establece no solo que esa admisión de responsabilidad penal esté rodeada de todas las garantías que tiene quien se somete ante el poder punitivo del Estado y a una sanción que generalmente es privativa de su libertad, sino también que el juez debe verificar de manera real en qué condiciones el procesado toma esa decisión sobre el futuro de su vida.
Al omitir esas exigencias de claridad sobre las circunstancias de aceptación de responsabilidad penal y el control judicial efectivo sobre ellas, se vulneran el debido proceso y el derecho de defensa, ante todo, en este caso, por la ambigüedad y la incertidumbre que se ha generado con la falta de precisión sobre los cargos realmente admitidos por el procesado, la pena con la que realmente estaría de acuerdo el imputado y la continuidad o eliminación de la actividad del Estado en relación con los delitos que, según la Fiscalía, no pueden ser probados, a pesar de que aseguró que tenía elementos para afirmarlos, con probabilidad de verdad.
No se demostró que el sindicado realmente tuviese suficiente información sobre los términos del convenio y queda en duda su real participación en la realización de ese preacuerdo, del que él tiene que ser protagonista. La violación de garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho de defensa constituye causal de nulidad, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
En este caso, las irregularidades mencionadas no pueden convalidarse, por que vulneran el derecho de defensa del procesado. En este momento, no hay otro remedio procesal diferente a la declaración de nulidad, porque, se insiste, no hubo claridad sobre lo que el imputado realmente aceptó, lo que no se puede superar por inferencia, y porque, si se dispusiera en segunda instancia la continuidad de la actuación procesal por los delitos que, según la Fiscalía, no tienen sustento en los elementos probatorios que obtuvo durante varios años de investigación y con base en los cuales acababa de afirmar su valor para sostener la acusación, se podría sorprender al imputado, quien, posiblemente, podría estar pensando que esos ilícitos quedaron eliminados.
Ahora, este Tribunal no desconoce que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que la prohibición de reforma en perjuicio del procesado como apelante único consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política aplica en cualquier actuación procesal y que “también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único”, como lo ha planteado esa Corporación en sentencias SP14842-2015 y SP594-2019, entre otras.
Sin embargo, en este caso, la declaración de nulidad no tiene como efecto desmejorar la situación del procesado (apelante único), ya que el Tribunal no la ha declarado con base en la procedencia o improcedencia de la modalidad de preacuerdo en la etapa procesal en la que se encuentra la actuación, ni en la reducción de pena que las partes convinieron, ni con fundamento en la calificación jurídica hecha a las conductas.
Lo que se reprocha es que no estén claros los términos de la aceptación (delitos, autoría o participación y pena) y que no se haya expresado si los otros cargos se eliminaron como parte del preacuerdo o cuál será el trámite a seguir con ellos. No se busca hacer más gravosa la situación del sindicado, sino que los términos del preacuerdo garanticen totalmente sus derechos.
Finalmente, como, de acuerdo con las constancias procesales, el procesado se encontraba en detención domiciliaria cuando se realizó el preacuerdo, pero fue trasladado a establecimiento carcelario, por orden dada por el Juzgado en la sentencia, se deberá disponer nuevamente su reclusión en el domicilio, ante la anulación de la sentencia. El juzgado de primera instancia deberá realizar las gestiones respectivas.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en este proceso desde el momento en que las partes expresaron ante el Juzgado de conocimiento el preacuerdo celebrado entre ellas.
SEGUNDO: DISPONER que el procesado sea trasladado de nuevo para continuar con la medida de detención en su domicilio, como lo estaba antes de la emisión de la sentencia que ahora queda anulada. El juzgado de primera instancia realizará esta gestión. Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede sólo el recurso de reposición, que, de utilizarse, deberá ser interpuesto y sustentado en esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA (Declaración de impedimento) JUAN CARLOS SOCHA MAZO