Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «Este Tribunal confirmará la decisión apelada que negó la concesión de la prisión domiciliaria al señor JSVV, porque no se demostró que él tenga la condición de padre cabeza de familia, de conformidad con su definición legal, con base en las siguientes consideraciones.
(…) En este proceso, las circunstancias materiales que configuran la condición de padre o madre cabeza de familia, de acuerdo con el concepto legal que debe aplicarse, no lograron ser demostradas. En este caso, no se probó la ausencia permanente o incapacidad de la madre del menor de edad. Tampoco se demostró que ella no esté en condiciones de asumir la crianza de su hijo.
Las supuestas razones de su incapacidad solo se quedaron en enunciados». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración, el Juez no está en el deber de practicar pruebas de oficio / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración, la defensa tiene la carga de acreditar los supuestos de hecho «Ahora bien, para responder a uno de los reclamos de la apelante, según el cual, el señor juez no adelantó actividad probatoria para establecer los supuestos de hecho que darían lugar a la prisión domiciliaria estudiada, esta Sala reitera su criterio, según el cual, la condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal, que, en este caso, ya ha sido superado.
Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación reclama. (…) Según lo anterior, la persona interesada debe probar plenamente la existencia de todos los requisitos señalados en la ley para que se pueda declarar la condición de cabeza de familia, y no corresponde a los jueces de ninguna instancia suplir los vacíos que se presenten al respecto».
Fuentes: artículos 455 y ss, 536, 540 del Código de Procedimiento Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: sentencia SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106). Corte Constitucional, sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 00000 2022 00052 Delitos Concierto para delinquir Tráfico de estupefacientes Porte ilegal de armas de fuego Destinación ilícita de inmuebles y Estímulo al uso ilícito Acusado JSVV Acta número 64 Lectura: 30 de mayo de 2023 La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 2 de agosto de 2022, mediante la cual condenó a JSVV y le negó la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL JSVV, alias Maclein, fue identificado como uno de los líderes del grupo “Los Flacos”, organización criminal a la cual pertenecía desde el año 2015. Según pudo determinar la Fiscalía, este grupo de delincuencia organizada, con una estructura jerárquica, se dedicaba al tráfico, almacenamiento y comercialización de sustancias estupefacientes en minicipios del norte del Valle del Cauca y del Quindío, para lo cual desarrollaban, entre otras actividades, el estímulo del consumo de esas sustancias, para aumentar su mercado, y se amparaban con el uso de armas de fuego.
JSVV era uno de los líderes de esa organización en Armenia, comercializaba estupefacientes en diferentes sectores de la ciudad. Para el almacenamiento y venta de los alucinógenos, utilizaba varios bienes inmuebles. La Fiscalía formuló imputación a 40 personas señaladas como miembros de ese grupo delincuencial, entre las que está JSVV, a quien se le atribuyó ser autor de los delitos de Concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2 del Código Penal), Tráfico de estupefacientes (artículo 376 inciso 1° del Código Penal), Porte ilegal de armas de fuego (artículo 365 del Código Penal), Destinación ilícita de inmuebles (artículo 377 Código Penal) y Estímulo al uso ilícito (artículo 378 Código Penal).
El caso presente se refiere únicamente a la situación de JSVV, debido a que las cinductas de las otras personas se investigan en otros procesos, por rupturas de la unidad procesal. En audiencia celebrada el 21 de junio de 2022, ante el Juzgado Penal del Cicuito Especializado de Armenia, la Fiscalía y el acusado JSVV informaron que llegaron a un acuerdo consistente en que este acusado acepta los cargos que le fueron formulados en la imputación y, a cambio, se le impodría la pena calculada de la siguiente manera: Se parte del delito de Tráfico de estupefacientes, con una sanción de 130 meses de prisión. Se aumentan 4 meses por el delito de Porte ilegal de armas de fuego y municiones, 4 meses por Concierto para delinquir agravado, 2 meses por Destinación ilícita de inmuebles y 2 meses por Estímulo al uso ilícito, lo que arroja un subtotal de 142 meses de prisión. A este monto se aplica la rebaja pactada del 50%, en virtud del preacuerdo, por lo que la pena definitiva por imponer queda en 71 meses de prisión. El señor juez de conocimiento aprobó el acuerdo.
Durante la audiencia de individualización de pena y sentencia (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), la señora defensora de JSVV solicitó la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria en favor de su prohijado, argumentando que este ostenta la calidad de padre cabeza de familia respecto de su hijo menor de edad (3 años).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado emitió la sentencia en los términos del acuerdo aprobado e impuso a JSVV las penas de 71 meses de prisión y multa por 900 salarios mínimos legales mensuales. Como penas accesorias, asignó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
El despacho de primera instancia negó la prisión domiciliaria pedida por el procesado, porque concluyó que no se probó el abandono total del menor por parte de su progenitora; además, mencionó el despacho, “no se cumpliría con el requisito de la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del grupo familiar, teniendo en cuenta que la familia materna del niño, además de la abuela que ya estuvo a cargo del menor, está conformada por otros 2 adultos, uno de ellos hermano de María Alejandra y por ende tío del menor”.
En último término, el despacho consideró el hecho de que “al momento de la captura se pudo constatar que JSVV convivía en unión libre con Geraldine Castro González, quien, en su calidad de compañera permanente del imputado, tendría también obligaciones que se derivan de su relación en primer grado de afinidad con el menor, precisamente por fungir como madre política del niño”.
APELACIÓN La señora defensora recalcó que el procesado se presentó voluntariamente ante la administración de justicia, que se probaron su arraigo familiar, social y laboral, su condición de padre cabeza de familia, que no representa peligro alguno para la comunidad ni tampoco presenta riesgo de fuga u obstrucción al proceso. Invocó nuevamente los derechos fundamentales de interés prevalente del menor hijo del señor JSVV y reiteró que el menor se encuentra en situación de carencia sustancial de ayuda económica, por cuanto el acusado es quien ofrece el sustento material, de cuidado y emocional al niño. Expuso que el juez no verificó el hecho de que la señora Geraldine Castro nunca fue compañera permanente del procesado y que además su relación tuvo fin debido a la situación jurídica afrontada por él. Igualmente, que la existencia de la familia extensa del acusado nunca fue verificada por el juzgador, como tampoco sucedió con las condiciones de salud de la abuela materna del menor ni su capacidad económica para hacerse cargo del sostenimiento y cuidado del niño. Solicitó la defensa que se conceda al señor JSVV la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con el tema de la apelación, debe la Sala analizar si se probó la condición legal de padre cabeza de familia del acusado, para que proceda la concesión de la prisión domiciliaria. Este Tribunal confirmará la decisión apelada que negó la concesión de la prisión domiciliaria al señor JSVV, porque no se demostró que él tenga la condición de padre cabeza de familia, de conformidad con su definición legal, con base en las siguientes consideraciones.
De conformidad con la normativa y la jurisprudencia aplicadas por el Juzgado de primera instancia, el requisito base para poder analizar si se puede o no diponer la prisión domiciliaria, según la Ley 750 de 2003, es que la persona sea cabeza de familia. El concepto legal de quien es cabeza de familia no está sujeto a la interpretación que cada persona quiere darle, sino que se encuentra consagrado en el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que prescribe que tiene tal calidad “ quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017, precisó sobre este tema: “La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Esta Sala Penal ha recordado que la tensión existente entre el bienestar de los menores de edad (artículo 44 de la Constitución Política) y el poder punitivo del Estado (que debe imponer sanciones a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad) ha sido solucionada por medio del establecimiento de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia.
Como se trata precisamente de un ejercicio de ponderación de derechos e intereses colectivos, la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de éstos, no son suficientes para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como ya lo ha declarado la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003.
Al ser un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas ante la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron los requisitos que la norma exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes no tengan esa calidad puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que, en no pocas ocasiones, se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
Ahora bien, para responder a uno de los reclamos de la apelante, según el cual, el señor juez no adelantó actividad probatoria para establecer los supuestos de hecho que darían lugar a la prisión domiciliaria estudiada, esta Sala reitera su criterio, según el cual, la condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal, que, en este caso, ya ha sido superado.
Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación reclama. Ni la Constitución Política, ni la ley han establecido presunciones que inviertan la carga de la prueba sobre el aspecto materia de este pronunciamiento.
El artículo 29 de la Constitución consagra la presunción de inocencia, la cual ya fue desvirtuada en este caso con la aceptación de responsabilidad penal por parte del acusado mediante el preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Por lo tanto, se insiste, cuando se trata de otras situaciones que no se refieren a la responsabilidad penal, quien las aduce debe probarlas.
Según lo anterior, la persona interesada debe probar plenamente la existencia de todos los requisitos señalados en la ley para que se pueda declarar la condición de cabeza de familia, y no corresponde a los jueces de ninguna instancia suplir los vacíos que se presenten al respecto. No es por lo tanto un deber del juez probar la inexistencia de la familia extensa del procesado, ni tampoco verificar las condiciones de salud de la abuela materna del menor, ni su capacidad económica para hacerse cargo de su sostenimiento y cuidado; es un deber de la defensa probar las condiciones anteriores con elementos idóneos para tal fin, los que no fueron aportados en el momento procesal oportuno: audiencia de individualización de pena.
Lo que ha quedado demostrado y que no se discute es que el señor JSVV es el padre de un menor de edad. Sin embargo, como ya se anotó, no basta con lo anterior para que se califique legalmente a la persona como madre o padre cabeza de familia, sino que, además, es indispensable probar plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no haya otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En este proceso, las circunstancias materiales que configuran la condición de padre o madre cabeza de familia, de acuerdo con el concepto legal que debe aplicarse, no lograron ser demostradas. En este caso, no se probó la ausencia permanente o incapacidad de la madre del menor de edad. Tampoco se demostró que ella no esté en condiciones de asumir la crianza de su hijo.
Las supuestas razones de su incapacidad solo se quedaron en enunciados. Con el registro civil de nacimiento del niño se estableció que su madre es la señora María Alejandra Echeverry Murillo (hoja 15 del archivo 12 de la carpeta principal del expediente digital). En un escrito firmado por más de 30 personas se afirma que el último domicilio conocido de la mamá del niño fue en el barrio 7 de agosto de Armenia hasta 14 meses antes de ese documento (archivo 11 documentos de la defensa carpeta principal del expediente digital).
Tal documento no solo carece de espontaneidad sobre la manifestación masiva de quienes lo suscriben (por cuanto hasta se dice el número de documento de identidad de la mujer que, seguramente, es desconocido para la gran mayoría de los firmantes), sino que no contiene elementos de juicio para afirmar, con contundencia, que la dama desapareció, que su paradero actual se desconoce y, menos, para predicar que no está en capacidad de asumir el cuidado de su hijo.
Se desconocen por completo las razones por las que las personas que adhieren a esa manifestación tienen conocimiento real de lo que allí aseveran. En varias declaraciones extra juicio rendidas el 27 de julio de 2021, algunas personas juraron ante notario que la mamá del menor abandonó el hogar hace más de un año; sin embargo, los declarantes Luis Obdulio Sánchez y Mauricio Jaramillo no suministran ninguna explicación sobre la forma como conocieron ese hecho y sus declaraciones son idénticas; es decir, hechas en formato.
Romelia Ocampo, quien dijo ser la cuidadora del menor de edad, declaró también ante notario el 17 de junio de 2021; aseguró que el niño tenía 2 años y 11 meses de edad en esa época y que fue abandonado por su madre desde que tenía 2 meses de edad; es decir, 2 años y 9 meses antes de esa versión, lo que no concuerda con lo expuesto por los otros dos declarantes, quienes juraron que ese presunto abandono ocurrió 14 meses antes de sus versiones.
Es tan poco espontánea la declaración de Romelia Ocampo que suministra los números del registro civil y de identificación personal del niño, datos que muy pocas personas (ni siquiera los padres) son capaces de memorizar (hojas 21 y siguientes, archivo 12, carpeta principal del expediente). De acuerdo con el registro civil, el niño nació el 21 de julio de 2019.
El 17 de junio de 2021, cuando Romelia declaró, tenía 1 año y casi 11 meses, no 2 años y 11 meses, como dijo ella (hoja 15 archivo 12). Romelia Ocampo expuso que la madre del niño es persona de conducta social reprochable, pero no dijo en qué consiste ese comportamiento y, menos, cómo podría constituir una deficiencia sustancial que impediría a la mamá asumir el cuidado de su hijo.
Aunque en estos casos es admisible prueba sumaria de los hechos, ello no releva al juzgador de su valoración, actividad a la que está obligado, mucho más cuando se trata de medios de conocimiento que no son sometidos a controversia. No se acreditó la inexistencia de la familia extensa del menor, ni tampoco se demostró que estas personas estuvieran en imposibilidad de asumir el cuidado del mismo.
Por el contrario, se allegó una solicitud de afiliación al SISBEN en la cual la abuela materna incluye al menor en el grupo familiar, lo que es indicativo de la existencia de esa familia (folio 42, archivo 12, carpeta principal). Se aportó un informe de una trabajadora social en la que esta profesional expuso que la familia estaba en condiciones de depresión por el encarcelamiento del padre del niño y se dedicó a expresar conceptos jurídicos no propios de su informe, pero sin precisar cómo es la composición familiar, cuál es su dinámica; en síntesis, sin fundamentación fáctica de sus apreciaciones (archivo 12 de la carpeta principal).
No se desconoce que el encarcelamiento de una persona afecta la vida familiar, afectación que se genera por la conducta delictiva desarrollada por quien es sujeto de privación de la libertad, pero ello no es suficiente para dar por probada la condición de padre cabeza de familia. La defensa también introdujo un contrato de arrendamiento elaborado por escrito y celebrado por el señor JSVV como arrendatario.
En ese contrato se estableció una cláusula muy particular, por lo muy poco usual: que en la vivienda solo habitarían el arrendatario y su niño menor de edad. El contrato aparece fechado inicialmente el 10 de febrero de 2022, en él se anota que comenzaría el 11 de febrero de 2022, pero, al final, se advierte que iniciará el 14 de junio de 2022.
Se adosó una hoja en la que el notario hace constar que la arrendadora y el arrendatario comparecieron el 10 de febrero de 2022 a autenticar sus firmas en un documento. La primera página del contrato tiene parte de un sello notarial, la segunda carece de ese sello (hoja 40, archivo 12, carpeta principal). Para contextualizar este hecho, debe recordarse que JSVV fue capturado el 27 de julio de 2021 y fue dejado en libertad el 26 de agosto de 2021, porque no se le impuso medida de aseguramiento.
Luego, se presentó voluntariamente ante las autoridades el 31 de mayo de 2022, según se dice, como consecuencia de decisión tomada por el juez de segunda instancia (folio 14 archivo 11, carpeta principal). La defensa allegó certificados de Juntas de Acción Comunal y un informe de un investigador, en los que se dice que el acusado es vecino de un sector de Armenia, que es quien vela por su hijo, que la madre del menor tiene mala conducta social; pero en ninguno de ellos se advierte que ella esté ausente, que el niño no tenga otros familiares (abuelos, tíos, etcétera), ni, mucho menos, que la madre o los otros parientes no estén en condiciones de hacerse cargo del cuidado y la crianza del infante.
Por todo lo anterior, se concluye que el señor JSVV no tiene la condición de padre cabeza de familia, de acuerdo con el concepto establecido en la ley, razón suficiente para que no pueda abordarse el estudio de los otros requisitos señalados en la Ley 750. Finalmente, debe decirse que el hecho que la Fiscalía ni la Procuraduría se hubieran opuesto a la petición de la defensa no implica que deba concederse la prisión domiciliaria requerida, ni que el juez quede exonerado de la valoración que tiene que hacer para fundamentar sus decisiones en el ordenamiento jurídico.
Sólo significa que los delegados de esas entidades no hicieron un análisis detenido de la normativa y la jurisprudencia que orientan la concesión de esa forma de prisión, ni de los medios de conocimiento aportados, ni de la modalidad de las conductas cuya responsabilidad penal aceptó el acusado, lo que sí hizo el señor juez. DECISIÓN Por las razones expuestas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Confirmar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Armenia, en el sentido de negar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al acusado JSVV.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO