Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico: incorporación al juicio oral, prueba de referencia «Con el testigo investigador también se estableció que se realizaron reconocimientos fotográficos por parte de algunos testigos; pero sus resultados también son dichos de referencia, porque corresponden con manifestaciones hechas por fuera del juicio oral por otras personas.
Así el policial hubiera estado presente en esos actos de investigación, los llamados a hablar sobre los reconocimientos son quienes los hicieron, ya que ellos son quienes deben informar personalmente al juez en el juicio sobre los señalamientos que hicieron, con lo que se permite la controversia necesaria para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
A pesar de que el señor juez admitió la introducción en el juicio de las actas de reconocimientos fotográficos, tales actos de investigación no pueden ser valorados como medios de prueba, porque no son independientes. Hacen parte del testimonio. (…) En este juicio, ninguno de los testigos fue interrogado sobre la realización de reconocimientos fotográficos; las actas no se utilizaron durante ninguno de los testimonios.
Quienes aparecen en las actas como las personas que hicieron los señalamientos no hablaron sobre ello en la audiencia. (…) En esas condiciones, con las actas se prueba que se realizaron unos actos de investigación, pero sus resultados no se acreditaron con los testimonios de quienes hicieron los reconocimientos. Lo que el investigador contó acerca de las manifestaciones de los declarantes no puede ser tenido en cuenta, porque corresponde con dichos de referencia que no fueron incorporados debidamente al juicio».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisión, procedimiento / PRUEBA DE REFERENCIA - Apreciación probatoria «(…) excepcionalmente, como lo prevén los artículos 379 y 438 del código procesal penal, pueden incorporarse declaraciones que se produjeron por fuera de la audiencia de juicio oral, siempre que: i) sean pertinentes (por dirigirse a demostrar, desacreditar o hacer menos probables los hechos jurídicamente relevantes), ii) admisibles, por hallarse acreditada una de las hipótesis que permiten tal excepción (enlistadas en el canon 438 procesal), y iii) decretadas oportunamente con respeto del debido proceso probatorio.
Cuando así ocurre, la declaración practicada por fuera de la audiencia de juicio oral ingresa al juicio a través del medio probatorio que la contiene: un documento, un video, una grabación de audio, o el testimonio de una tercera persona que escuchó la versión referida. Pero, aun cuando ingresa al juicio y puede ser tenida en cuenta por la autoridad judicial, su naturaleza de prueba de referencia, conlleva que, por sí sola, no puede fundamentar un fallo de carácter condenatorio (artículo 381 del Código de Procedimiento Penal).
Si no se cumplen esas condiciones de excepcionalidad, no pueden valorarse los dichos de referencia, porque con ellos se limita el derecho de confrontación, ya que la contra parte no podrá interrogar al declarante sobre las condiciones en que percibió, el posible interés que pueda tener y que incida en su credibilidad, ni podrá el juez valorar el testimonio con base en los criterios previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal».
PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, debe estar precedido de un informe que exprese la base de la opinión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: valoración probatoria, no puede ser valorada si no se introduce al juicio «Ahora, en lo referente a las experticias sobre un arma de fuego y acerca de unas sustancias estupefacientes, en este caso, su introducción por la Fiscalía y su admisión por el señor juez han obedecido a una confusión sobre la naturaleza de tales medios de conocimiento.
Aunque estén contenidos en documentos, los análisis y valoraciones que requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados corresponden con el concepto de la prueba pericial consagrado en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004. (…) No son, pues, simples conceptos legos los que se plasman en esos informes, los que constituyen verdaderas bases de dictámenes periciales que sólo pueden ser incorporadas por medio de las personas expertas que realizaron las experiencias, quienes deben rendir sus dictámenes en el juicio (artículo 413 de la Ley 906).
(…) Por tanto, las bases de opiniones periciales, que generalmente se plasman en documentos (escritos, grabados en video o en audio, mensajes de datos, etcétera), no son prueba documental. (…) Así las cosas, las conclusiones de las opiniones periciales, sobre la clase de sustancias incautadas en los allanamientos a residencias y la idoneidad del arma de fuego encontrada en una de esas diligencias, que han pretendido ser usadas por la fiscalía como elementos de prueba, no pueden tenerse en cuenta sin las declaraciones de los peritos que las obtuvieron, para que expliquen sus conocimientos sobre las ciencias o técnicas en los que son expertos, los instrumentos y métodos usados, los análisis hechos en los casos concretos, como lo ordena el canon 417 del Código de Procedimiento Penal».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto «En relación con este tema, la Sala de Casación Penal ha trazado una línea jurisprudencial reiterada en la sentencia SP3985-2022, que permite la incorporación como pruebas de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando el testigo en la audiencia de juzgamiento se retracta de ellas o las cambia sustancialmente.
(…) Finalmente, la incorporación de una versión contraria al testimonio rendido en el juicio (testimonio adjunto) no implica la credibilidad del mismo, sino, exclusivamente, la posibilidad de ser tenido en cuenta y el deber judicial de valorarlo de acuerdo con las normas que guían la apreciación probatoria, para determinar si es creíble y si los hechos que de él se derivan tienen relevancia jurídica».
Fuentes: artículos 373, 379, 402, 417, 425, 437, 438, 440 Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP368-2021, AP948-2018, SP3756-2022, SP3985-2022, SP1875-2021 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación 63 001 60 00000 2017 00080 Delitos Homicidio consumado Tentativa de Homicidio, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Uso de menores de edad en la comisión de delitos Acusado CALH Occiso JAGO (menor de edad) Lesionado Juan Sebastián Cómbita González Acta número 061 Lectura: 24 de mayo de 2023 La Sala resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía y por la Defensa contra la sentencia de primera instancia emitida el 29 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, absolvió al acusado CALH en relación con los cargos que se le formularon por un delito de Homicidio tentado, por un delito de Homicidio consumado y por un delito de Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y lo condenó como autor de un delito de Uso de menores de edad en la comisión de delitos.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 31 de marzo de 2017, en horas de la tarde, los jóvenes JAGO (quien tenía 16 años en esa fecha) y Juan Sebastián Cómbita Grajales estaban parados en una esquina del barrio Simón Bolívar de Armenia. De repente, llegó una motocicleta en la que viajaban una mujer y un hombre y desde ese automotor les dispararon con arma de fuego.
JAGO recibió un proyectil, en uno de sus muslos, que le produjo la muerte y Juan Sebastián Cómbita Grajales resultó lesionado, con incapacidad médico legal definitiva de 45 días y con secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, y perturbación del órgano de la aprehensión. Durante la investigación de los hechos y en allanamiento realizado a la casa del menor de edad JLGF, se encontró un revólver Smith & Wesson calibre 38 special, número interno 23235, que, según la Fiscalía, le fue entregado por CALH para que lo guardara.
Según la acusación, CALH obligaba a JLGF a guardar estupefacientes en esa residencia. Este proceso se ha adelantado únicamente en relación con CALH, ya que, según informó la Fiscalía, la mujer involucrada en los sucesos es investigada en actuación separada y el joven a quien también se ha señalado como participante en los delitos es investigado por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
En audiencia realizada ante el Primero Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor CALH por los siguientes delitos: Como cómplice de un delito de Homicidio consumado en el menor de edad JAGO, agravado por la causal 7 del artículo 104 del Código Penal, Como cómplice de un delito de Homicidio tentado en perjuicio de Juan Sebastián Cómbita Grajales, agravado por la causal 7 del artículo 104 del Código Penal, Como autor de un delito de Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (artículo 365 del Código Penal) y Como autor de un delito de Uso de menores de edad para la comisión de delitos (artículo 188D del Código Penal).
Para todas las conductas, la Fiscalía atribuyó la causal genérica de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal (artículo 58, numeral 10, del Código Penal). En la audiencia de acusación, la Fiscalía expuso que se identificaron “alias La Chuquis, una mujer joven de aproximadamente 18 a 24 años de edad, alias Totis y alias Michín como las personas que, previo acuerdo en común, condujeron la moto dispararon y guardaron la motocicleta, todos en su respectivo orden”, y agregó que alias Michín pagó un dinero a JLFG “para que le diera moto a alias La Chuquis, quien fue la que finalmente le disparó a las víctimas que se encontraban paradas en una esquina del barrio Simón Bolívar”.
Además, la Fiscalía dijo que CALH proporcionó “el arma de fuego al menor de edad quien también participó en las conductas imputadas”. La Fiscalía también informó en la acusación que CALH es el apodado como Michín y que el menor de edad JLGF es el apodado como Totis. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez empezó por destacar la falta de solidez de la teoría fáctica de la Fiscalía planteada en la acusación frente a la propuesta en el juicio, específicamente, en relación con las conductas realizadas por el acusado Londoño y su forma de participación en los delitos.
Luego, consideró que en el juicio no se demostraron la realización del allanamiento y registro a la casa de JLGF, ni la “mismidad” del revólver incautado, para lo que era necesario acreditar la cadena de custodia, la idoneidad del elemento y exhibir el arma de fuego en la audiencia, aspectos para cuya prueba no fue suficiente el testimonio del investigador Trigueros Monroy, ya que para ello era indispensable escuchar el testimonio de quien la incautó, el dictamen del perito que la examinó y tener el acta de ese acto de investigación. Tampoco se conoció si el arma fue usada en los homicidios, si realmente fue entregada por Londoño al menor de edad o si era de propiedad de este.
Para el juzgado, con esas falencias probatorias quedó sin demostración la participación del enjuiciado en los homicidios y en el porte ilegal de armas, sobre la que la Fiscalía no tuvo claridad, ya que no pudo determinar si fue cómplice, coautor o determinador. Por tanto, absolvió al acusado por los homicidios y el porte ilegal de armas, no porque fuera inocente –dijo el señor juez— sino por las fallas técnicas de la actuación de la Fiscalía. En relación con el punible de Uso de menores de edad para cometer delitos, luego de hacer un estudio de su estructura, el señor juez expuso que, aunque no se pudo establecer que el acusado utilizara al menor de edad JLGF para guardar el arma de fuego, sí se acreditó que CALH se valió del adolescente para vengar la afrenta de la cual había sido objeto su compañera sentimental en el barrio Simón Bolívar (agredida por alias Orejas), como se probó con el interrogatorio de indiciado rendida por JLGF ante los investigadores, versión ratificada con su testimonio en el juicio oral, en el que el testigo JLGF intentó retractarse sin éxito.
En el juicio, el declarante agregó que el enjuiciado también lo utilizó para el tráfico de estupefacientes. En consecuencia, lo condenó por ese ilícito y le impuso la pena máxima del cuarto mínimo de movilidad (150 meses de prisión) por la coparticipación criminal y porque la propuesta de delito hecha al adolescente también involucró a alias La Chuquis.
APELACIONES Fiscalía El señor Fiscal pidió que se el acusado sea condenado por todos los delitos atribuidos, con base en los siguientes argumentos: Es incontrovertible que el adolescente JLGF, alias Bozo, fue quien hizo los disparos contra las víctimas, como quedó probado con el interrogatorio a indiciado que rindió al día siguiente de su captura.
Con su testimonio en el juicio se probó que CALH participó en los homicidios y que fue quien le entregó el arma de fuego. Aunque trató de retractarse de su primera versión, esta debe tenerse como testimonio adjunto y debe ser valorada positivamente. El juzgador fijó una tarifa probatoria y desconoció que el acta de allanamiento y la experticia sobre el arma de fuego fueron introducidos en el juicio por uno de los investigadores que intervino en el caso; por tanto, como son documentos públicos, se presumen auténticos.
Igual situación ocurrió con el certificado según el cual el enjuiciado no tiene permiso para portar o tener armas de fuego. El juez no analizó los medios de prueba en conjunto, con los que se estableció el móvil de los homicidios (problemas por micro tráfico de estupefacientes). La individualización de los autores se probó con los testimonios de Viviana Barrios y Fredy Alfonso Grajales.
Juan Sebastián Cómbita, víctima, quien fue amenazado para que no contara la verdad sobre lo ocurrido, reconoció al enjuiciado como la persona que guardó la motocicleta en la que se movilizaron los autores materiales, circunstancia de la que tuvo conocimiento por informaciones que recibió, lo que conforma un indicio de responsabilidad contra Londoño. Esa versión fue confirmada por el agente de la Policía Nieto y por el investigador Trigueros, quienes la recibieron en sus averiguaciones en el vecindario de los hechos y en entrevistas con familiares de las víctimas.
Contra el acusado se probaron varios hechos indicadores de su responsabilidad: (i) En las averiguaciones de policía judicial los vecinos dijeron haber visto a Michín en el sector de los hechos cuando estos ocurrieron y haber sabido que Londoño escondió la motocicleta usada por los autores materiales, (ii) Alias Bozo, autor material de los hechos, confeso, dijo que el arma de fuego que se halló en su casa le fue entregada por Michín (iii) El enjuiciado admitió consumir estupefacientes, utilizar menores de edad para adquirirlos y tener a cargo la venta, (iv) en el allanamiento a la casa del acusado se encontraron estupefacientes y una menor de edad, (v) tenía capacidad económica para adquirir el arma de fuego, dada su condición de expendedor de estupefacientes.
Defensa Pidió confirmar la absolución por los homicidios y el porte ilegal de armas y, además absolver al acusado por el punible de Uso de menores de edad para la comisión de delitos. Coadyuvó la posición del juzgado en relación con la ausencia de prueba sobre la incautación del arma de fuego y la existencia de este artefacto; además, sobre la procedencia del revólver.
La condena se fundamentó en el interrogatorio a indiciado de JLGF, quien fue impreciso, inseguro y contradictorio en sus respuestas, especialmente en relación con su supuesta relación con el acusado, sobre la que se retractó en el juicio. La base de la condena se refirió a la presunta utilización del adolescente para el tráfico de estupefacientes, pero esa situación no fue supuesto de hecho de la acusación y que fue desvirtuado con la versión de JLGF quien aseguró que la persona dedicada a esa actividad era su hermano y que lo hacía poe su cuenta propia.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA En primer lugar, hay que precisar que en segunda instancia no se discute que el 31 de marzo de 2017 fue muerto por herida de proyectil de arma de fuego JAGO, quien tenía 16 años de edad en esa fecha; tampoco se cuestiona que en esos mismos hechos y también con proyectil de arma de fuego fue lesionado Juan Sebastián Cómbita Grajales, quien, como consecuencia de ello, tuvo una incapacidad médica legal de 45 días y secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la aprehensión. Estos hechos fueron estipulados por la Fiscalía y por la Defensa.
Tampoco hay debate en relación con que la muerte y las lesiones mencionadas acaecieron en el barrio Simón Bolívar de Armenia, en horas de la tarde de la fecha mencionada, cuando los dos jóvenes fueron atacados con arma de fuego por unas personas que se movilizaban en una motocicleta. El debate tiene que ver con la existencia de los punibles de Porte ilegal de arma de fuego y de Uso de menores de edad para la comisión de delitos y en lo atinente a la posible participación y responsabilidad penal de CALH en esos ilícitos y en los de Homicidio y tentativa de Homicidio por los que fue acusado.
Valoradas en conjunto las pruebas aportadas en el juicio, confrontada esa valoración con el apurado y muy corto análisis hecho en la sentencia de primera instancia y con los argumentos de las apelaciones, el Tribunal ha concluido que no se probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado en ninguno de los delitos por los que se le acusó, razón por la que debe ser absuelto por todos los cargos formulados.
Valoración de la prueba La víctima Juan Sebastián Cómbita Grajales declaró en el juicio. Juró en el juicio que, el 31 de marzo de 2017, a eso de la una de la tarde, se encontraba en compañía de su primo JAGO, su tío Fredy y Viviana, esposa de este, en la esquina de la manzana 33 del barrio Simón Bolívar, cuando llegó una motocicleta, tipo cross, de colores blanco con fucsia, conducida por Jennifer Cardona, alias La Chuqui, y como pasajero se transportaba un hombre, al que identificó como JL, quien disparó contra él y contra su primo.
Aseveró que conocía a Jennifer desde hacía mucho tiempo y también identificó la motocicleta, porque la mujer constantemente transitaba por el barrio en ese automotor. Dijo que, con anterioridad a la fecha de los hechos, no conocía a JL. Manifestó que no tuvo conocimiento del motivo de los disparos, pero que sí supo que el atentado no iba dirigido en contra de él ni de su primo y que todo se trató de una equivocación según manifestaciones hechas, dijo este testigo, por Jennifer Cardona y JL.
Aseguró conocer al acusado CALH, pero expuso no saber si este tuvo algún tipo de intervención en los hechos objeto de juicio. Este testigo fue sincero y objetivo. Su narración sobre los hechos se limitó a lo que percibió de manera personal y directa; aclaró qué supo por comentarios y no hizo especulaciones en relación con la participación de otras personas en los hechos.
Este declarante, de manera contundente, dijo que, aunque conocía al acusado, no sabía si había participado o no en los hechos. En el video de su testimonio se le observa tranquilo, espontáneo, respondió con seguridad, sin dubitaciones y de manera concreta a lo que se le preguntó. Al declarante no se le hicieron preguntas en relación con posibles presiones o amenazas en su contra para presentar su versión de una manera determinada y la Sala no observa ninguna situación especial en el transcurso de su declaración en el juicio que haga dudar de la espontaneidad de su versión. Viviana Barrios López, quien manifestó ser esposa de Fredy, un tío de las víctimas, fue testigo presencial de los hechos.
Dijo que, en esos momentos, salió de su casa y se encontró en la esquina con JAGO y Juan Sebastián Combita Grajales, a quienes estaba saludando, instante en el cual vio una motocicleta tipo DT de color blanca con rosado que pasó a mitad de la cuadra, se devolvió y desde ella un hombre les disparó. Indicó que la motocicleta era conducida por Jenny apodada como La Chuqui, a quien dijo haber visto en la sala de audiencias con personal del INPEC en el momento en que fue juramentada por el juez.
Dijo también que observó que la persona que disparó fue hombre llamado JL, a quien no conocía desde antes. Aclaró no haber visto a otra persona en la escena de los hechos y agregó no saber el motivo del atentado. Esta declarante también se mostró objetiva en sus respuestas, fue concreta, informó las razones de sus dichos, habló de lo que percibió de manera personal y explicó los motivos por los que conocía a la conductora de la motocicleta, a quien vio en la sala de audiencias durante la toma del juramento a los testigos, suceso que es evidente en la grabación, ya que el señor juez tomó tal juramento a todos los declarantes de manera conjunta, entre quienes estaba Jennifer Cardona.
Fue sincera al admitir que no conocía al pasajero de la moto, que después supo que se llamaba JL, y al contar que no vio a otras personas actuando con los ocupantes de la motocicleta. Con este testimonio tampoco se aportaron elementos de juicio para conocer la presunta participación del enjuiciado en los sucesos. Fredy Alonso Grajales Macías es tío de las víctimas y estaba con ellas cuando fueron abaleadas.
Declaró en el juicio que el día de los sucesos, aproximadamente a la una de la tarde, se dirigía para la casa de su señora madre, se encontró en una esquina con sus sobrinos y se puso a conversar con estos, cuando observó que subía una moto de color blanco con fucsia, cuyo parrillero desenfundó un arma y la disparó contra él y sus sobrinos. Expuso que la motocicleta en la que se movilizaban los atacantes era muy conocida en el barrio y de propiedad de Jennifer, alias Chuqui, mujer también muy conocida en el sector, a la que distinguía desde tres años antes y quien conducía el automotor en el instante de los acontecimientos.
Manifestó que, después de los sucesos, se enteró que La Chuqui es cuñada de JL alias Michín, el autor intelectual del atentado. Dijo que JL estaba presente en la sala de audiencias y señaló como tal al acusado CALH. Dijo que su sobrino JAGO quedó inconsciente y no pudo hablar con él camino al hospital, pero, en el centro asistencial, una persona a quien no identificó le dijo que la motocicleta usada en el atentado fue guardada por “la 50” en la casa de Michín. Contó que se enteró que el ataque a ellos se realizó por equivocación. Ante el contrainterrogatorio de la defensa, Fredy dijo que no conocía al parrillero de la motocicleta, que no supo su nombre y que solo lo volvió a ver en fotografías (aunque no explicó dónde).
Además, contó que no tuvo conocimiento personal de que el acusado en este juicio (a quien señaló como JL, alias Michín) hubiera sido el autor intelectual del atentado, ya que esta situación sólo la conoció por las audiencias que se han hecho en este caso. Finalmente, juró que no estaba seguro de que el enjuiciado hubiera participado en los delitos.
En el interrogatorio redirecto, como respuesta a pregunta sugestiva de la Fiscalía, el declarante dijo que se equivocó en el nombre de Michín, pero que es la misma persona procesada que estaba en la sala de audiencias. El testimonio del señor Fredy Alonso Grajales Macías no ofrece elementos de juicio de los cuales pueda predicarse la responsabilidad del acusado CALH.
La predisposición del testigo para señalar como partícipe en los delitos a quien estaba como enjuiciado en la sala de audiencias se hizo evidente desde el comienzo de su testimonio, ya que, de manera directa, dijo que el procesado JL, alias Michín, era el autor intelectual del atentado. Además de la evidente discordancia entre el nombre de la persona a quien él atribuyó esa conducta y el de quien estaba como acusado en la sala de audiencias, el testigo tuvo que admitir que no tenía conocimiento directo de esa autoría intelectual y que la ciencia de su dicho la obtuvo por lo que se ha expuesto en las audiencias del proceso.
Fue ante pregunta sugestiva de la Fiscalía (hecha a pesar de ser su testigo) que el declarante dijo que se había equivocado en el nombre; pero sin que se explicara la razón de esa equivocación. No puede olvidarse que, de acuerdo con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, “el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”; de donde surge que este testimonio no sirve como prueba de la presunta participación del acusado en los hechos, ya que el declarante expresamente admitió no tener conocimiento personal y directo de esa situación. El investigador de Policía Judicial Trigueros dijo que Fredy le manifestó sentir temor por lo que pudo decir u omitir en su testimonio; sin embargo, no se conocieron las razones de ese dicho, ni circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que haya recibido algún tipo de intimidación. La Fiscalía no preguntó al declarante por ese aspecto, el que, por tanto, quedó solo como un comentario sin sustento.
Del análisis conjunto de los testimonios de quienes presenciaron los hechos, se concluye que dos de ellos no suministraron ninguna información sobre la posible participación deCALH en el atentado y que el único declarante que habló de ello lo hizo sin conocimiento y sólo porque oyó comentarios de personas que no identificó y porque en las audiencias ha escuchado esa versión. En este orden de ideas, con este primer conjunto de testimonios no se obtuvo ningún elemento de juicio válido para predicar intervención del acusado en los delitos.
Declaró también el patrullero Juan Alejandro Nieto Ávila, adscrito a un CAI, quien acudió al sitio de los hechos, por llamado que hiciera la ciudadanía. Dijo que en el lugar de los sucesos entrevistó familiares de los afectados, quienes identificaron a los agresores como una mujer con el alias de La Chuqui y hombre con el alias de Bozo. Agregó que vecinos del barrio Simón Bolívar contaron que alias Michín guardó la motocicleta en la que se cometió el atentado y que lo hizo por el sector de “la 50”; que los policiales se desplazaron hasta la calle 50 con carrera 18 de Armenia y observaron a un individuo con las ropas que les habían descrito de Michín y por ello lo identificaron.
Para esa identificación, el policial afirmó que trasladaron al ciudadano hasta la SIJIN, es decir, lo retuvieron. Agregó que en el Hospital del Sur los policiales informaron a las víctimas sobre la participación de Michín. Este declarante tampoco presenció los hechos; adelantó algunas averiguaciones, pero ni siquiera dijo quiénes fueron las personas que le suministraron las informaciones; no identificó a los familiares que supuestamente entrevistó y no contó quién les señaló a alias Michín como uno de los partícipes.
Lo que otras personas supuestamente le dijeron no puede tenerse como prueba, ya que se trata de dichos de referencia que, en este caso, no fueron siquiera pedidos como pruebas por la Fiscalía con el cumplimiento de las reglas previstas en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906. Llama la atención que el patrullero haya dicho que unas personas que se encontraban en el lugar de los hechos, Barrio Simón Bolívar, y apenas momentos después de haber ocurrido el atentado, les hayan informado que la motocicleta fue guardada por Michín en la calle 50 de esta ciudad, a pesar de que el mismo policial dijo que entre ambos sectores hay 2 kilómetros de distancia, hecho que, además, es notorio en esta capital, como quedó en evidencia durante el contrainterrogatorio.
El policial dijo que los familiares de la víctima identificaron a uno de los atacantes como alias Bozo, apodo que no mencionaron ninguno de los tres testigos presenciales de los sucesos, todos de la misma familia, uno de los que fue víctima. Finalmente, en el contrainterrogatorio el policial expuso que informaron a las víctimas directas de los hechos (una lesionada y la otra fallecida, agrega la Sala) que Michín guardó la motocicleta; sin embargo, ese hecho no fue mencionado por el joven Cómbita Grajales ni por su tío ni por la esposa de este durante sus testimonios, ya comentados.
El testimonio del investigador de Policía Judicial Álvaro Humberto Tigreros Monroy fue presentado por la Fiscalía como un importante fundamento para su teoría del caso. Narró que en la fecha de los sucesos hizo contacto con los familiares de los heridos, quienes le manifestaron que las personas que habían ocasionado el atentado se movilizaban en una motocicleta de colores blanco y fucsia, la cual era conducida por la mujer alias Chuqui, quien llevaba como pasajero a un hombre apodado Bozo, a quienes identificaron como Jennifer Cardona y JL.
Dijo que también fue informado que la motocicleta había sido escondida en el sector de “la 50” en la casa de alias Michín. En su testimonio, el investigador puso en conocimiento narraciones que sobre los hechos y sus circunstancias le hicieron Fredy Grajales, tío de las víctimas (entrevista), el menor de edad JLGF, a quien se ha señalado de ser autor de los homicidios (interrogatorio a indiciado) y Jennifer Cardona (alias La Chuqui), de quien también se dice que intervino en el atentado (dos interrogatorios a indiciada y una entrevista).
Expuso que él participó en un allanamiento hecho en la casa del “joven Julián”, donde encontraron marihuana y un arma de fuego calibre 38. La Fiscalía, para apoyar la memoria del declarante, le pidió leer el acta de esa diligencia, realizada el 11 de mayo de 2017. Con esa lectura hecha por el testigo, se conoció que en la habitación de JLGF se halló un revólver calibre 38 special, Smith and Wesson.
También leyó apartes de un informe pericial sobre el arma incautada elaborado por un perito de balística del CTI y agregó que el elemento fue sometido a cadena de custodia, aunque, anota el Tribunal, no se aportó constancia de la forma como se realizó. Además, el declarante se refirió a reconocimientos fotográficos realizados con Fredy Grajales y Sebastián Cómbita, e informó sus resultados, en relación con tres personas a quienes se señaló como participantes en los hechos.
Adujo que no firmó las actas, pero que sí estuvo presente en esas diligencias. El investigador expuso que participó en un registro y allanamiento en una casa “de la 50”, en la que, según la información que tenían, CALH había guardado la motocicleta con la que se cometió el atentado contra las vidas de las jóvenes víctimas. Allí fue capturado CALH y fue encontrada la sustancia conocida como basuco, razón por la que también aprehendieron a otros dos hombres y a dos mujeres que estaban en esa residencia. El testigo leyó el acta de esa diligencia efectuada el 16 de mayo del 2017 y quedó claro que él fue uno de los investigadores que en ella intervino y suscribió el documento.
Con este investigador se introdujo en el juicio un certificado expedido por el señor Jefe Seccional de Control de Comercio de Armas de la Octava Brigada del Ejército Nacional, según el cual CALH y otras personas no tenían permiso para tenencia ni para porte de armas de fuego. En el contrainterrogatorio, quedó claro que las fuentes de su información sobre el ocultamiento de la motocicleta no percibieron directamente ese hecho, sino que lo refirieron porque se los contaron y que Fredy Grajales reconoció al ahora acusado, pero porque a Fredy le contaron que Londoño había guardado la motocicleta.
Con este testimonio se acreditaron labores de investigación realizadas por el policial, quien fue prolijo en su relato al respecto. Para la Sala, con el declarante sí se probó que se realizaron sendos allanamientos y registros en las casas del acusado CALH y del adolescente, para esa época, JLGF, ya que él participó en ellos y, por tanto, declaró sobre lo que personalmente percibió en esas actuaciones.
El señor juez, a pesar de admitir la existencia de la libertad probatoria en el régimen procesal penal (artículo 373, Ley 906), no analizó que el testimonio del investigador que intervino personalmente en los procedimientos y narró lo que hizo y presenció es suficiente para acreditar lo ocurrido en esas diligencias. El juzgador exigió que se probaran tales actos de investigación con sus actas, pero no las valoró, a pesar de que fueron introducidas por la Fiscalía con el policial mencionado, que participó en el desarrollo de los allanamientos y registros, introducción que el director de la audiencia admitió. En consecuencia, con ese testimonio se probó que, en la casa de CALH, el 16 de mayo de 2017, se encontraron estupefacientes, pero, como lo admitió el testigo en el contrainterrogatorio hecho por la defensora, no se hallaron armas de fuego ni la motocicleta buscadas.
También se acreditó con este testimonio que el 11 de mayo de 2017 fue allanada y registrada la casa de JLGF, en la que se encontraron marihuana y un revólver Smith and Wesson calibre 38 special. Pero, en relación con este aspecto, la Fiscalía no satisfizo el reclamo de la defensa de probar el destino que tomó el arma de fuego, ya que, aunque el declarante dijo que fue rotulada y embalada, no expuso dónde permaneció, ni si se trasladó o no a otras dependencias, ni se introdujo documento con el que se estableciera la cadena de custodia.
Aunque no hay una tarifa legal para probar la cadena de custodia, en este caso, durante el interrogatorio nada se dijo sobre ella, diferente a que se empacó y se marcó la evidencia. Con el testigo investigador también se estableció que se realizaron reconocimientos fotográficos por parte de algunos testigos; pero sus resultados también son dichos de referencia, porque corresponden con manifestaciones hechas por fuera del juicio oral por otras personas.
Así el policial hubiera estado presente en esos actos de investigación, los llamados a hablar sobre los reconocimientos son quienes los hicieron, ya que ellos son quienes deben informar personalmente al juez en el juicio sobre los señalamientos que hicieron, con lo que se permite la controversia necesaria para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
A pesar de que el señor juez admitió la introducción en el juicio de las actas de reconocimientos fotográficos, tales actos de investigación no pueden ser valorados como medios de prueba, porque no son independientes. Hacen parte del testimonio. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al reiterar su jurisprudencia expresada, entre otras, en sentencia SP880-2017, en el auto AP368-2021, recordó: “Por otro lado, la Sala debe recordar que el reconocimiento fotográfico y el de fila de personas no son pruebas en sí mismas que adquieran tal calidad por razón de la introducción al juicio del documento respectivo, sino que son actos de investigación. Sin embargo, hacen parte del testimonio cuando el declarante que acude al debate oral alude a esa actividad y a sus resultados.
De allí que lo que se valora es el testimonio en su integridad, lo que incluye, además, cuando hay lugar a ello, el señalamiento directo que ese deponente haga en juicio. Por consiguiente, su poder demostrativo no está atado al acta que recoge la realización del acto de investigación sino al testimonio, dependiendo de si el testigo da cuenta sobre tal sindicación, y corresponderá entonces al juzgador, con apoyo en criterios de la sana crítica, fijar la fuerza suasorio del mismo (cfr. CSJ SP4107- 2016, rad. 46847).” En este juicio, ninguno de los testigos fue interrogado sobre la realización de reconocimientos fotográficos; las actas no se utilizaron durante ninguno de los testimonios.
Quienes aparecen en las actas como las personas que hicieron los señalamientos no hablaron sobre ello en la audiencia. El testigo Fredy Grajales, quien declaró en el juicio, no fue indagado al respecto, a pesar de que aparece en una de las actas como persona que hizo un reconocimiento fotográfico. En esas condiciones, con las actas se prueba que se realizaron unos actos de investigación, pero sus resultados no se acreditaron con los testimonios de quienes hicieron los reconocimientos.
Lo que el investigador contó acerca de las manifestaciones de los declarantes no puede ser tenido en cuenta, porque corresponde con dichos de referencia que no fueron incorporados debidamente al juicio. De otra parte, como lo advirtió la defensa de manera acertada cuando expuso sus oposiciones durante el interrogatorio, se permitió que se introdujeran con el testigo investigador declaraciones de referencia que no fueron decretadas como tales en el juicio, pues, el policial relató de manera detallada las que él escuchó de Fredy Grajales, de JLGF y de Jennifer Cardona.
El señor juez no aceptó las objeciones de la defensa y, así, dejó que en el juicio ingresaran manifestaciones que otras personas hicieran al testigo por fuera del juicio oral, las que solo pueden usarse para apoyar las memorias o impugnar las credibilidades de esos informantes, pero solo en caso que declararan en el juicio (artículo 440, Ley 906).
Solamente con el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 438 de la Ley 906, excepcionalmente podía permitirse el conocimiento de esos dichos de referencia en la audiencia. En este proceso, la Fiscalía no agotó ese procedimiento; ni siquiera sostuvo que alguno de los declarantes estuviera en imposibilidad de concurrir al juicio para narrar ante el juez lo que percibió de manera directa y personal.
Incluso, al testigo Fredy Grajales ni siquiera le puso de presentes sus declaraciones anteriores para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad, y en relación con Jennifer Cardona, quien estuvo presente en la toma de juramento hecha colectivamente, se desistió de su testimonio. Como el señor fiscal, durante el juicio y en la apelación, ha pedido que se valoren esas exposiciones que hizo el investigador sobre lo que otras personas le dijeron, es necesario hacer las siguientes consideraciones, para responderle: La Ley 906 de 2004 estableció como regla general que la incorporación y práctica de las pruebas deben ser desarrolladas en la audiencia de juicio oral, escenario principal del enjuiciamiento criminal en el que, ante la autoridad encargada de decidir el fondo, las partes ejercen sus esfuerzos demostrativos para acreditar los supuestos fácticos de sus intereses procesales o para desacreditar los de su contradictora.
Así lo establecen los artículos 16 y 379 del Código de Procedimiento Penal. La mencionada regla general busca rodear de garantías el trámite para la imposición de sanciones penales, especialmente para el ejercicio del derecho de defensa, que se ve altamente restringido cuando las autoridades judiciales valoran medios de conocimiento que, por ser producidos por fuera del juicio, limitan considerablemente la posibilidad de contradicción. Sin embargo, excepcionalmente, como lo prevén los artículos 379 y 438 del código procesal penal, pueden incorporarse declaraciones que se produjeron por fuera de la audiencia de juicio oral, siempre que: i) sean pertinentes (por dirigirse a demostrar, desacreditar o hacer menos probables los hechos jurídicamente relevantes), ii) admisibles, por hallarse acreditada una de las hipótesis que permiten tal excepción (enlistadas en el canon 438 procesal), y iii) decretadas oportunamente con respeto del debido proceso probatorio.
Cuando así ocurre, la declaración practicada por fuera de la audiencia de juicio oral ingresa al juicio a través del medio probatorio que la contiene: un documento, un video, una grabación de audio, o el testimonio de una tercera persona que escuchó la versión referida. Pero, aun cuando ingresa al juicio y puede ser tenida en cuenta por la autoridad judicial, su naturaleza de prueba de referencia, conlleva que, por sí sola, no puede fundamentar un fallo de carácter condenatorio (artículo 381 del Código de Procedimiento Penal).
Si no se cumplen esas condiciones de excepcionalidad, no pueden valorarse los dichos de referencia, porque con ellos se limita el derecho de confrontación, ya que la contra parte no podrá interrogar al declarante sobre las condiciones en que percibió, el posible interés que pueda tener y que incida en su credibilidad, ni podrá el juez valorar el testimonio con base en los criterios previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, especialmente, “el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” Al valorar en conjunto los testimonios de los policiales, se concluye que con ellos se establecieron los actos de investigación (averiguaciones iniciales, allanamientos y registros, entrevistas a posibles testigos e interrogatorios a indiciados, reconocimientos fotográficos), la incautación de un arma de fuego en la casa del joven JLGF, la incautación de sustancias con características de marihuana en la residencia de este adolescente y similares al basuco en la casa del acusado CALH, pero no pueden ser valoradas las narraciones que reprodujeron sobre dichos de otras personas hechos por fuera del juicio oral.
Ahora bien, por solicitud de la Fiscalía, el señor juez permitió la incorporación de los elementos que, a continuación, se relacionarán, “como complemento a la declaración” del investigador Trigueros, “mas no como prueba”, aún a pesar de que el propio juzgador se refirió a la improcedencia de admitir la aducción de algunos de ellos durante el interrogatorio cruzado del testigo, y de las objeciones, fundadas la mayoría de ellas, de la defensa, que se opuso a que varias se usaran durante el desarrollo del testimonio: Certificado expedido por autoridades militares en el que consta que el procesado no tiene permiso para porte o tenencia de armas de fuego.
Acta de registro y allanamiento realizados el 11 de mayo 2017 a la casa del Portal de Pinares, de JLGF. Acta de allanamiento y registro realizados el 15 de mayo 2017 en la casa de CALH. Acta de reconocimiento fotográfico del 19 de abril de 2017 realizado por el señor Freddy Alonso Grajales Macías. “Formato investigador de campo” en el que se plasma la actividad de Prueba de Identificación Preliminar Homologada de una sustancia estupefaciente.
Informe de investigador de laboratorio del 11 de mayo 2017 que hace referencias al estudio técnico de un arma de fuego. En relación con el certificado expedido por las autoridades militares hay que decir que es un documento público, cuya autenticidad se presume (artículo 425 de la Ley 906) y cuyo contenido no fue desvirtuado. Por tanto, con el documento se probó que el acusado CALH no ha tenido permiso para porte o tenencia de arma de fuego.
Sobre las actas de los actos de investigación de registros a inmuebles, hallazgos en los mismos y reconocimientos fotográficos, ya se hizo el análisis en apartados anteriores (§6.2.1. y 6.2.2.). Ahora, en lo referente a las experticias sobre un arma de fuego y acerca de unas sustancias estupefacientes, en este caso, su introducción por la Fiscalía y su admisión por el señor juez han obedecido a una confusión sobre la naturaleza de tales medios de conocimiento.
Aunque estén contenidos en documentos, los análisis y valoraciones que requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados corresponden con el concepto de la prueba pericial consagrado en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004. En este caso, el propio señor fiscal adujo que con tales “documentos” pretendía “demostrar un efecto que era la aptitud de un arma de fuego y lo positivo para una sustancia alucinógena incautada”.
Precisamente, la demostración de la aptitud de un arma de fuego se obtiene luego del análisis que del artefacto hace una persona con conocimientos técnicos y científicos en balística forense, quien verifica, con base en esos criterios, si el objeto es o no un arma de fuego, cuáles son sus características, su estado de funcionamiento y concluye si la misma es o no apta para el uso que corrientemente se le da.
Similar situación ocurre con la denominada Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), la que debe ser realizada por una persona con conocimientos técnicos que le permitan evaluar las características físicas de las sustancias examinadas, saber qué clase de reactivos químicos deben aplicarse según el material que examina y cómo interpretar las reacciones que se producen al entrar en contacto ambas materias.
No son, pues, simples conceptos legos los que se plasman en esos informes, los que constituyen verdaderas bases de dictámenes periciales que sólo pueden ser incorporadas por medio de las personas expertas que realizaron las experiencias, quienes deben rendir sus dictámenes en el juicio (artículo 413 de la Ley 906). Esta exigencia es necesaria para garantizar el derecho de contradicción de la prueba, en ejercicio del cual no solo se deben cumplir las reglas de los artículos 417 y 418 del Código de Procedimiento Penal, sino que también la contra parte puede presentar otros dictámenes para confrontar los propuestos.
Por tanto, las bases de opiniones periciales, que generalmente se plasman en documentos (escritos, grabados en video o en audio, mensajes de datos, etcétera), no son prueba documental. En el auto AP948-2018, citado por el señor fiscal como fundamento de su petición de incorporar esas bases de opiniones periciales como pruebas documentales, por contener declaraciones anteriores de quienes las elaboraron, la Corte Suprema de Justicia se refirió expresamente a esa situación y, al recordar su precedente, expuso: “La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba pericial.
En un caso donde la Fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep. 2008, Rad. 30214).” El señor fiscal dijo, además, que los dictámenes serían necesarios solo en caso que se estuviera tramitando el juicio por el tráfico de estupefacientes; sin embargo, él mismo, en su teoría del caso, en sus alegatos de conclusión y de apelación, ha sostenido que con esos elementos se prueba en este proceso que el acusado se dedicaba a esa actividad y que utilizó al menor de edad para consumar esa conducta delictiva.
También ha aducido que el arma de fuego incautada en la casa del adolescente es idónea para ser usada y, por tanto, como el enjuiciado la entregó al menor, es prueba de la comisión del punible de uso de menores para la comisión de delitos. No se trata, entonces, de aspectos accidentales, sino realmente trascendentales que influyen sobre la probable responsabilidad penal del acusado y que, por tanto, deben someterse a las reglas probatorias que hacen parte del debido proceso que impone a la Fiscalía la carga de la prueba, pero no de cualquier manera, sino de acuerdo con la ley, como dijo la señora defensora al responder un reclamo del fiscal.
Así las cosas, las conclusiones de las opiniones periciales, sobre la clase de sustancias incautadas en los allanamientos a residencias y la idoneidad del arma de fuego encontrada en una de esas diligencias, que han pretendido ser usadas por la fiscalía como elementos de prueba, no pueden tenerse en cuenta sin las declaraciones de los peritos que las obtuvieron, para que expliquen sus conocimientos sobre las ciencias o técnicas en los que son expertos, los instrumentos y métodos usados, los análisis hechos en los casos concretos, como lo ordena el canon 417 del Código de Procedimiento Penal.
Como testigo de la defensa declaró María del Mar Cardona, compañera permanente del acusado CALH y hermana de Jennifer Cardona, alias La Chuqui. Esta testigo, de 17 años de edad en la fecha de su declaración, narró que no estuvo con CALH durante las horas anteriores, concomitantes e inmediatamente siguientes a la comisión de los delitos, ya que en horas de la mañana, estudia, al medio día fue hasta su casa, pero su compañero no estaba y este apenas llegó en la noche y le contó que la Policía lo tuvo retenido en relación con un homicidio ocurrido en el barrio Simón Bolívar.
La declarante contó que en horas de la mañana de ese día alguien del barrio Simón Bolívar lanzó una piedra contra Marcela Arias, alias Bandida, quien caminaba con ella. María atribuyó el hecho a “Las Chinga” y enteró de lo ocurrido a Linda Maryuri Pérez, a quien María considera como su hermana. Según María, ella y su compañero, el hoy enjuiciado, fueron hasta el sector de los sucesos, se encontraron con Marta Gladys Ramírez, a quien le preguntó por su mamá y Gladys le contestó que a su casa había ido “un peladito” a alardear diciendo que era un sicario.
María agregó que conocía al joven, JLFG, con quien estudió y que estaba segura que CALH no lo conocía. Del contexto de este testimonio se hace evidente el interés de la declarante por hacer ver que entre su compañero CALH y el joven JLFG no existía ninguna relación, propensión que es apenas lógica dado el vínculo afectivo entre ella y el acusado.
Sin embargo, a pesar de afirmar con aparente seguridad en un comienzo que entre ellos no había existido nunca siquiera un diálogo, más adelante presentó una escena en que ambos hombres hablaron, según María, porque JLFG, sin razón aparente, se acercó a CALH, le exhibió una pistola, y le ofreció sus servicios en caso que los necesitara. También se nota la tendencia a desacreditar a JLFG, tanto que ante una pregunta de la defensa sobre las actividades que desarrollaba CALH, María contestó que JL se dedicaba a “cosas raras”.
Cuando se le preguntó si Michín daba dinero o un arma a JL, la testigo lo negó y agregó que sabía que el adolescente cambió una motocicleta por una pistola, a pesar de que la misma declarante ya había dicho que no se enteraba mucho de las actividades del joven, porque ella se dedicaba a su estudio. También agregó que supo que un hermano de JL fue muerto en La Tebaida, que JL vendía basuco y otro hermano de este, apodado Toti, vendía marihuana.
Rindió versión la señora Martha Gladys Ramírez, madrina de Jennifer Cardona y amiga de su familia. Expuso que se enteró de los hechos porque en ese día la mamá de Jennifer llegó angustiada y le dijo que a Jennifer la asociaban con el homicidio ocurrido en Simón Bolívar. Más tarde, Jennifer le contó lo ocurrido y después llegó un joven a quien Jennifer llamaba J…, con quien esta habló de lo sucedido y se recriminaban mutuamente.
Agregó que el adolescente alardeaba porque era un sicario. Pasado otro tiempo, llegaron a su casa María y Michín y ella les contó lo ocurrido en su casa. Esta testigo no aporta mucho al proceso, pues, lo que contó sobre lo que otras personas le narraron corresponde a dichos de referencia que no fueron admitidos para ser introducidos en el juicio.
Por ejemplo, la versión que dice que le suministró Jennifer no puede ser tenida en cuenta, menos, cuando se renunció al testimonio de esta. El acusado CALH declaró en su propio juicio. Empezó por contar que es conocido con el apodo de Michín, desde niño. Luego, narró las actividades que desarrolló el día del atentado objeto de este juicio, consistentes en la atención a su hermano discapacitado, en horas de la mañana, la visita de su sobrino a su casa hacia el mediodía y su salida con este a comprar unos zapatos en el centro de Armenia, diligencia que se vio frustrada porque cuando iban hacia ese sector, cerca de su residencia en la calle 50, fue interceptado por unos policías, quienes lo retuvieron y lo llevaron a la SIJIN, mientras lo presionaban para que contara algo sobre un homicidio ocurrido en el Barrio Simón Bolívar, en el que ellos decían que él había participado.
Expuso que estuvo privado de su libertad hasta las siete de la noche, hora en que se dirigió hacia su residencia, donde se encontró con María, su compañera, a quien le contó lo sucedido. Juró no conocer a JLFG, de quien dijo: “No, yo a él no lo conozco, ni nos dirigimos la palabra, o que él a mí ni yo a él…”, pero sí sabía que vivía en el Portal de Pinares.
Expuso que dos días antes de los hechos, JL se acercó a él y le dijo que estaba disponible para lo que necesitara, que ahí tenía “el guayo”. Más adelante, agregó que JL lo hostigaba mandándole decir que le diera trabajo. Adujo que desconocía la razón por la que el joven lo había señalado. Negó tener armas de fuego y admitió que le encontraron basuco, pero que él lo tenía para su consumo personal.
También negó haber entregado un arma a JL, haber guardado la motocicleta de Jennifer y haber participado en los delitos que se le atribuyen en este juicio. De esta declaración queda claro que el procesado sí conocía a JLFG y que, aunque juró que no tenía una relación cercana con él, sí se comunicaban. Finalmente, análisis especial debe hacerse con el testimonio de JLGF, común para la Fiscalía y la Defensa, quien dijo haber participado en el homicidio cuando era menor de edad, y comentó estar recluido en el Centro de Atención Especializada para adolescentes infractores de la ley penal, pero por un delito de Hurto calificado y agravado.
Empezó por aseverar que no conocía al acusado en este juicio, incluso, a pesar de que el señor Fiscal, con la anuencia del juez, sin tener en cuenta la oposición de la defensa, se lo señaló directamente. Luego, dijo que iba a declarar sobre el homicidio del joven Julián, a quien él no conocía y expuso que fue quien lo mató, por orden de la familia de Conrado y de Jenny, conocida como La Chuqui, quien le ofreció los documentos de una motocicleta, dinero, un teléfono celular y una cadena de oro para ir a “pegarle un susto” a alguien, pero luego se dio cuenta que se equivocaron de persona como objeto de su ataque.
Admitió que en su casa encontraron un arma de fuego. Expuso que en una versión inicial dijo que el arma era de Michín, quien se la había entregado, porque le dijeron que narrara eso, a pesar de que no lo conocía; pero después él se hizo cargo del arma y su hermano se hizo cargo de los estupefacientes. Como JLFG se mostró hostil con la Fiscalía, cuando declaró como su testigo, el señor fiscal, con autorización del señor juez, le exhibió el interrogatorio a indiciado que el declarante respondió el 12 de mayo de 2017.
El joven, después de leerlo, aseveró que en esa diligencia no estuvo el defensor de familia que firmó el acta, pues, solo estaban los policías judiciales que lo interrogaron, y que él firmó sin leer el documento. JLFG dijo que “en esa versión hay unas cosas que son verdades, pero hay otras que no son verdades.” Durante el interrogatorio que le hizo el fiscal en la audiencia, el declarante expuso que lo que dijo sobre la participación de Michín no es cierto.
Luego de confrontar al testigo en relación con sus respuestas dadas en el interrogatorio a indiciado y de poner en evidencia la discordancia entre esa versión y lo que estaba declarando en el juicio, el señor fiscal pidió que se tuviera esa versión inicial como testimonio adjunto, petición aceptada por el señor juez. En relación con este tema, la Sala de Casación Penal ha trazado una línea jurisprudencial reiterada en la sentencia SP3985-2022, que permite la incorporación como pruebas de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando el testigo en la audiencia de juzgamiento se retracta de ellas o las cambia sustancialmente.
Así lo ha expuesto esa Corporación en sentencia SP1875-2021: “La figura del testimonio adjunto, también llamada declaración complementaria, ha sido desarrollada por la jurisprudencia, pues como al amparo de los artículos 271, 272 y 347, entre otros, de la Ley 906 de 2004, las partes tienen la facultad de recibir entrevistas y declaraciones para preparar el juicio, puede ocurrir que cuando los testigos concurran al debate público se retracten de cuanto expusieron anteriormente, introduzcan modificaciones sustanciales o incluso nieguen haber realizado tales atestaciones, proceder en ocasiones determinado por amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no mantenerse en una mentira, etcétera, y que atenta contra la recta y eficaz administración de justicia.” La Corte Suprema de Justicia ha fijado los siguientes presupuestos de validez para la incorporación y valoración del testimonio adjunto: (i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.
(ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.
La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto. (iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.
(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior. Finalmente, la incorporación de una versión contraria al testimonio rendido en el juicio (testimonio adjunto) no implica la credibilidad del mismo, sino, exclusivamente, la posibilidad de ser tenido en cuenta y el deber judicial de valorarlo de acuerdo con las normas que guían la apreciación probatoria, para determinar si es creíble y si los hechos que de él se derivan tienen relevancia jurídica.
En este caso, el declarante, en la audiencia de juicio, cambió sustancialmente la versión que dio en su interrogatorio a indiciado, fue confrontado por el señor fiscal, quien, después de permitir que el testigo leyera (mentalmente, por disposición del juez) su declaración precedente, lo interrogó sobre sus respuestas anteriores, con lectura textual de las mismas, y acerca del cambio de su versión, y el señor fiscal pidió expresamente la incorporación, como testimonio adjunto, del interrogatorio rendido por el declarante por fuera del juicio oral, solicitud admitida por el juzgador.
Debe procederse, por tanto, a la valoración de las dos versiones, con el fin de establecer a cuál se le otorga credibilidad. En el interrogatorio a indiciado rendido por JLFG el 12 de mayo de 2017, expuso, en síntesis: Una mujer llamada María, alias La Chuqui, le dijo que tenía que trabajar con ella, por las buenas o por las malas, en el tráfico de drogas, pero él se negó. Días después, otra mujer, llamada Linda Maryuri, llegó a su casa y le dijo que vendiera marihuana, y él también se negó; pero en ese momento arribó también Michín, quien vive por la calle 50, y lo obligó a que le guardara un revólver, para lo cual amenazó con causarle daño a él o a su familia, razón por la que JL guardó el arma y además marihuana.
Por guardar el revólver, Michín le pagó cincuenta mil pesos. Michín también obligó al hermano del testigo a guardar marihuana para la venta. En una ocasión, Michín llegó a la casa del testigo a llevar droga y en ese momento llegó Jennifer, alias La Chuqui, en una motocicleta blanca y rosada y le dijo a Michín que en el barrio Simón Bolívar le habían pegado una pedrada a ella, a su hermana María y a una amiga apodada La Bandida, y que necesitaba alguien que “le diera moto” para pegarle un susto.
Michín le dijo a JL que le pagaba $150.000 por llevar en motocicleta a Jennifer y él aceptó y recibió el dinero. Él condujo el automotor hasta el Barrio Simón Bolívar y Jennifer disparó contra unos jóvenes que estaban parados en una esquina. Huyeron y escondieron la moto en una casa del barrio Portal de Pinares, pero supo que después la llevaron a la casa de Michín, donde la desvalijaron.
El arma usada por Jennifer fue guardada en la casa de la calle 50 por la esposa de Michín. Después de esos hechos, Michín lo siguió obligando a trabajar y les hizo guardar un revólver y una droga la noche antes del allanamiento en el que fue capturado el testigo y dos días antes de ese interrogatorio. Michín vende drogas en la calle 50 y mantiene armas.
Michín se llama Carlos y es el esposo de María, la hermana de Jennifer. En la audiencia de juicio oral, como testigo común, expresó: No conocía al acusado, presente en la sala de audiencias. Lo que dijo sobre Michín en su interrogatorio a indiciado es falso, ya que declaró bajo el influjo de la droga Rivotril que había consumido horas antes.
Por eso, rectifica lo que aseveró. Los investigadores de la SIJIN lo presionaron para que involucrara a Michín. Michín no tuvo que ver en el atentado, porque este fue dispuesto por la familia de Jennifer, a la que el declarante denominó como “Los Conrado”. Sí conoce a las hermanas de alias La Chuqui, una de las cuales, María, es compañera sentimental de Michín, pero no conoce a Carlos.
Jennifer fue a buscarlo a su casa con otras mujeres para que le “pegara un susto” a “esa gente del Simón Bolívar” por la pedrada que le pegaron a ella. Le ofrecieron un teléfono celular, una cadena de oro y los documentos de la motocicleta. Con ellas no fue otra persona. Después, en la casa de la familia de Jennifer, nuevamente se habló sobre el tema y en la conversación intervino la mamá de La Chuqui, quien lo incitaba a cometer el atentado.
El testigo dijo que él fue quien disparó contra los jóvenes, y no La Chuqui. El arma que usó en el atentado la había adquirido el testigo dos o tres meses antes de los hechos con el dinero producto de la venta de una motocicleta. El objetivo del ataque era un hombre apodado Orejas, pero le disparó a la persona equivocada, porque él no lo conocía y atendió el señalamiento que le hizo Jennifer.
En horas de la noche, después del atentado, él discutió con Jennifer sobre la responsabilidad de ambos en los hechos. Michín sí vende drogas por “la 50”, pero no tiene armas, lo que él dijo en el interrogatorio sobre este último aspecto es “una gran mentira”. Michín no lo amenazó para que guardara armas o droga. Lo que expuso en su versión anterior sobre este tema es falso.
Ha recibido amenazas antes de que lo capturaran y en cautiverio y le dijeron que venían de parte de Michín, aunque este no lo ha amedrentado directamente. Aclaró que, a pesar de eso, no se ha sentido intimidado por Michín. La valoración de este testimonio debe ser más rigurosa porque, de conformidad con lo ya considerado, se constituye en la única prueba real de cargo en este juicio, pues, se reitera, los demás testimonios no dan información válida sobre la posible participación del acusado CALH en los delitos que se le atribuyen.
Para la Sala, ninguna de las dos versiones ofrece la solidez necesaria para poderla tener como prueba, más allá de toda duda razonable, de la participación del enjuiciado en los punibles por los que se le acusó. En favor de la primera versión, podría decirse que aparentemente fue más espontánea, debido a que se rindió apenas un mes después de ocurridos los hechos; sin embargo, quedó probado que el testigo mintió abiertamente en relación con la forma como él y Jennifer participaron en los homicidios, pues, afirmó que él conducía la motocicleta y la mujer disparó, lo que contraría lo expresado por los testigos presenciales, quienes fueron acordes en que la mujer guiaba el velocípedo y el hombre disparó. Esta circunstancia hace que su declaración pierda fortaleza, porque atribuyó a otra persona el acto propio de causar la muerte y las lesiones y, así, trató de hacerse ver menos responsable de lo ocurrido.
Así las cosas, surge un motivo fuerte de sospecha frente a esa posibilidad de tratar de evadir su responsabilidad con la atribución de la misma a otras personas, lo que pudo suceder en relación con la tenencia del arma que le fue incautada. En esa primera versión también incurrió en imprecisión al decir que a María la apodaban La Chuqui, cuando quedó probado en este juicio, con los testimonios de quienes sufrieron los sucesos, que ese apodo era el asignado a Jennifer, hermana de ella.
En la declaración en el juicio tampoco fue sincero. Desde el comienzo, negó conocer al acusado, para después tener que admitir que sí sabía quién era y que sabía que su apodo es Michín. Habló de situaciones nuevas, diversas a las contadas en la primera ocasión, como la reunión con la familia de “Los Conrado”, en la que los integrantes de esta lo incitaban para que cometiera el atentado, con el fin de vengar el ataque recibido por María, hecho muy diferente al narrado en el interrogatorio a indiciado, en el que expuso que la ejecución del atentado se acordó frente a su casa, con la presencia de Michín y sin que hubiera involucrado a otros familiares de María diferentes de Jennifer.
El testigo dijo que ha recibido amenazas por su declaración, pero tampoco fue preciso sobre el origen de las mismas, ya que expuso que le han contado que provienen de Michín, quien no lo ha contactado de manera directa; pero, además, aseguró que integrantes de la familia Conrado lo han intimidado a él y a su familia. En este orden de ideas, las presuntas amenazas podrían provenir de personas diferentes a CALH que pueden estar igualmente involucradas en los delitos objeto de esta causa.
Recapitulación y conclusiones La Fiscalía, en la formulación de acusación, expuso que se identificaron a “alias La Chuquis, una mujer joven de aproximadamente 18 a 24 años de edad, alias Totis y alias Michín como las personas que, previo acuerdo en común, condujeron la moto dispararon y guardaron la motocicleta, todos en su respectivo orden”, y agregó que alias Michín pagó un dinero a JLFG “para que le diera moto a alias La Chuquis, quien fue la que finalmente le disparó a las víctimas que se encontraban paradas en una esquina del barrio Simón Bolívar”.
Además, expresó que CALH suministró un arma de fuego a JLFG, “quien también participó en las conductas imputadas” La Fiscalía también informó en la acusación que CALH es el apodado como Michín y que el menor de edad JLGF es el apodado como Totis. En el juicio se expuso que el apodo Totis corresponde a un hermano de JLFG y se dijo, por los investigadores (mas no por los testigos de los hechos) que este adolescente es apodado Bozo.
En el juicio, la Fiscalía dirigió su actividad probatoria a demostrar que el acusado fue determinador de los homicidios. En el juicio se trajeron pruebas en el sentido que, contrario a lo narrado en los hechos de la acusación, la motocicleta fue conducida por una mujer y un hombre fue quien disparó. Con los testigos presenciales de los hechos no se obtuvo ningún elemento de juicio válido para predicar intervención del acusado en los delitos.
El lesionado dijo conocer al enjuiciado, pero no saber si tuvo intervención en el atentado, la otra declarante ni siquiera mencionó al procesado y el otro versionista expuso que dijo que Londoño fue el autor intelectual de los delitos porque escuchó que lo han dicho en las audiencias de este proceso, pero que no le consta ese hecho. Con los testimonios de los policiales se establecieron los actos de investigación, la incautación de un arma de fuego en la casa del joven JLGF, la incautación de sustancias con características de marihuana en la residencia de este adolescente y similares al basuco en la casa del acusado CALH, pero no pueden ser valoradas las narraciones que reprodujeron sobre dichos de otras personas hechos por fuera del juicio oral, por ser dichos de referencia inadmisibles en este juicio.
Los testigos de la defensa, incluido en acusado, mostraron evidente interés en desvincular a CALH con los hechos objeto de juicio. El único testigo que habló de la posible participación del enjuiciado en los sucesos de la acusación se retractó y, a pesar de haberse valorado su declaración en el juicio con sus declaraciones anteriores (testimonio adjunto), no se obtiene con él el grado de conocimiento exigido para condenar.
Las dudas que se generaron con este testimonio no fueron resueltas. En estas condiciones, no se desvirtuó la presunción de inocencia del enjuiciado en relación con ninguno de los delitos por los que fue acusado, razón por la que debe revocarse su condena por el ilícito de Uso de menores para la comisión de delitos y confirmarse su absolución en lo atinente a los otros punibles.
Situación del procesado Como consecuencia de la absolución por todos los cargos, se dispone la libertad inmediata del señor acusado, de conformidad con el numeral 1 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, la que se hará efectiva siempre que no sea requerido por otras autoridades. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la condena impuesta en la sentencia apelada a CALH como autor de una conducta punible de Uso de menores para la comisión de delitos y, en su lugar, ABSOLVERLO por ese cargo.
SEGUNDO: CONFIRMAR la absolución declarada en el fallo recurrido para CALH, en relación con los cargos que se le formularon en la acusación por un delito de Homicidio consumado, un delito de tentativa de Homicidio y un delito de Porte ilegal de armas de fuego.
TERCERO: ORDENAR la LIBERTAD del acusado CALH, la que se hará efectiva siempre que no sea requerido por otra autoridad. Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO