Temas: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración «El conocimiento de la ilicitud y la intención de defraudar el patrimonio del Estado y de los particulares cuyos dineros administraba, por parte del señor Gómez, se infiere de las argucias utilizadas: (i) se apoderó de los soportes de pago a proveedores, se los llevó para su casa y no los devolvió, conducta con la que, sin lugar a dudas, pretendía entorpecer el esclarecimiento de los hechos, (ii) no suministró los extractos al contador impidiendo que se hicieran las conciliaciones bancarias que lo pondrían en evidencia, (iii) la mayoría de las transferencias se hicieron a María Puentes quien no es contratista y no figuran bienes ingresados al almacén, (iv) se hizo constar que se giró un cheque a un tercero por $410.000 cuando realmente correspondía a $16.000.000 que fueron cobrados por el acusado y (v) se hizo una transferencia directa a la cuenta del acusado por valor de $500.000, sin ninguna justificación. Ahora bien, si la defensa considera que pueden existir otras líneas de investigación, como la posible responsabilidad del contador, contaba con la posibilidad de aportar pruebas en dicho sentido, propio de un sistema de partes, lo que se echa de menos. (…) En conclusión, la fiscalía probó más allá de toda duda razonable que JMGS se apropió en provecho propio de la suma $104.937.812 que eran de propiedad del Estado y de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le habían confiado por razón y con ocasión de sus funciones, por lo que se confirmará la sentencia impugnada».
Fuentes: artículo 397, inciso 3, del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP084-2024, Rad 63725; SPS865-2018, Radicado No. 51684; C.S.J. SP19802-2017. Rad. 46166. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veintidós (22) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 Acusado: JMGS Delito: Peculado por Apropiación Acta No. 060 2 Fecha de Lectura: abril 30 de 2024 Hora: 10:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, el 17 de agosto de 2023, a través de la cual condenó al señor JMGS por el delito de Peculado por Apropiación.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en la sentencia así: “El señor JMGS, fue designado como coordinador del área administrativa, financiera y pagaduría del establecimiento carcelario de la ciudad de Armenia a través de Resolución 196 del 2 de mayo de 2012. Dentro de las funciones, según se señala en el escrito de acusación, la Resolución 942 del 29 de enero de 2010 establece entre ellas “Verificar los requisitos exigidos, los soportes y efectuar los pagos a favor de terceros, proveedores y entidades en cumplimiento a la cadena presupuestal, a los descuentos de nómina que se giran al regional y en general a las obligaciones del Regional”.
El establecimiento carcelario contaba con dos cuentas bancarias discriminadas de la siguiente manera: 1. Proyectos productivos, cuenta corriente del Banco Popular No. 46000143-1. Son depósitos generados por las ventas del proyecto panadería del establecimiento. Corresponde a recursos propios y su presupuesto anual forma parte del presupuesto general del INPEC, el cual, a su vez, es fusionado con el presupuesto general de la Nación mediante Resolución 0008 del 2 de enero del 2012, mediante el cual se asignan partidas por el presupuesto de cajas especiales, gastos de comercialización y producción a los establecimientos de reclusión a nivel nacional para la vigencia 2012. 2.
Cuenta matriz internos del Banco Popular No. 46000141-5. Son recursos o fondos de terceros depositados por personal externo de reconocimiento del INPEC, por familiares de los internos para gastos de estos al interior del establecimiento. Recursos establecidos en el artículo 11 del Acuerdo 007 del 12 de mayo de 2008. Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 3 La Fiscalía señaló al acusado de valerse de su función de pagador para realizar las siguientes transferencias: a) Desde la cuenta proyectos productivos dos transferencias a María Puentes a la cuenta Bancolombia No. 6983969354 con la siguiente información: Fecha Valor 23/11/2012 $2.759.906 7/12/2012 $6.800.000 Total $9.559.906 b) Desde la cuenta matriz internos a María Puentes, 31 transferencias electrónicas a la cuenta Bancolombia No. 6983969354.
Fecha Valor 30/08/2012 $ 5.300.000 13/06/2012 $ 858.000 11/09/2012 $ 850.000 14/06/2012 $ 1.000.000 14/09/2012 $ 1.850.000 15/06/2012 $ 2.730.000 19/09/2012 $ 650.000 19 06.2012 $ 4.650.000 28/09/2012 $ 2.950.000 21/06/2012 $ 2.500.000 01/10/2012 $ 2.350.000 25/08/2012 $ 3.000.000 10/10/2012 $ 1.850.000 26/06/2012 $ 4.650.000 18/10/2014 $ 1.650.000 28/06/2012 $ 2.000.000 28/10/2012 $ 950.000 06/07/2012 $ 4.500.000 31/10/2012 $ 850.000 10/07/2012 $ 3.650.000 2/11/2012 $ 1.850.000 25/07/2012 $ 3.650.000 02/11/2012 $ 750.000 09/08/2012 $ 2.550.000 08/11/2012 $ 950.000 13/08/2012 $ 2.550.000 09/11/2012 $ 6.000.000 24/08/2012 $ 850.000 13/11/2012 $ 5.759.906 28/08/2012 $ 950.000 TOTAL $ 30/08/2012 $ 2.300.000 76.947.906 c) Tres transferencias electrónicas desde la cuenta matriz internos a la cuenta del banco Davivienda No. 1367700017749.
Las dos primeras rechazadas por no corresponder el documento de identidad. La última realizada el 5 de junio de 2012 a nombre de JMGS por valor de $500.000. d) De la cuenta matriz internos pago con cheque no. 67753821 el cual figuraba en la colilla a nombre de Juliet Moreno por concepto de devolución de bonificación a internos por valor de $410.000.
En el extracto apareció cobrado por dieciséis millones $16.000.000. El cheque había sido girado a nombre de Dora Ilia Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 4 Guerrero quien lo endosó y fue confirmado y cobrado por ventanilla por el señor JMGS. El valor total de las transferencias ascendió a $104.237.812. Señaló la fiscalía que las señoras María Puentes, o Julieth Moreno no eran proveedoras del centro penitenciario, ni tenían obligaciones con el establecimiento.”
ANTECEDENTES PROCESALES El día 12 de julio de 2015, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de JMGS, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación, artículo 397, inciso 3, del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. La formulación de acusación tuvo lugar el 11 de marzo de 2016, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, por los mismos delitos imputados.
El día 28 de junio de 2019 se realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral se celebró entre los días 17 de febrero de 2020 y 25 de abril de 2023. LA DECISIÓN APELADA La jueza condenó a JMGS a la pena de 110 meses de prisión, multa de $104.237.812 pesos, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión, como autor del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, le negó la concesión de subrogados penales.
Consideró que se probó que el señor JMGS ostentaba la calidad de servidor público para el momento de la ocurrencia de los hechos y le habían asignado funciones como coordinador del área administrativa financiera y de pagaduría de acuerdo con el la Resolución 196 del 2 de mayo de 2012. Indicó que los dineros contenidos en la cuenta 110460001415 a nombre del INPEC, que corresponde a la cuenta matriz internos, y la cuenta No Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 5 110460001431 que también pertenece al INPEC, que corresponde a la cuenta denominada Proyectos productivos, son recursos públicos.
Consideró que con los testimonios de Benyaneman García Leitón, Sandra Milena Duarte y María Catalina Espinosa Álvarez, se probó que las transferencias a las cuentas de María Puentes, y JMGS, se realizaron sin que mediara relación contractual que lo avalara, dando lugar a la perdida de recursos por valor de $104.237.812 pesos. Expresó que con la auditoría interna realizada por el señor Leitón, se evidenció que en el área financiera había un incumplimiento absoluto de los procedimientos internos, haciendo pagos de manera manual sin usar el aplicativo SIIF Nación, y sin que hubiera alguna orden de compra, comprobantes o facturas relacionadas con María Puentes.
Argumentó que dicha información fue corroborada por la señora Sandra Duarte contadora de la cárcel de Calarcá y quien realizó una auditoria, reconstruyendo la información relacionada con las dos cuentas; encontró que María Puentes no era proveedora de la Cárcel, ni la señora Dora Ilia a quien se emitió un cheque por valor de $16.000.000, el cual endosó al procesado quien lo cobró, y recibió una transferencia por $500.000. situación también corroborada por la perito María Catalina Espinoza que encontró el cheque número 64396780 girado al acusado por valor de $1.300.000.
Señaló que con esa información el ingrediente de la norma de aprovecharse de los recursos en provecho propio se encuentra plenamente acreditado. El enjuiciado no solo se autorizó la entrega de $1.800.000, sino que transfirió de manera indiscriminada diferentes sumas de dinero a la señora María Puentes, por valor de $76.947.906, sin que mediara alguna relación contractual que avalara las diferentes transferencias.
Sostuvo que no se presentan dudas a favor del procesado como lo pretendió la defensa, y se demostró que el acusado era la única persona registrada ante el banco Popular para la gestión del portal electrónico y el que podía efectuar transferencias internas y pago a proveedores, era el único que tenía clave y Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 6 token, los cuales eran de uso exclusivo y personal, lo que se probó con el testimonio del director del establecimiento carcelario.
EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa solicitó se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al procesado señalando que las funciones asignadas al procesado fueron posteriores a los hechos, es decir, cuando estaba en el cargo no estaban claras las funciones que debía desempeñar, y al ser coordinador también había otras personas que laboraban en la misma área financiera y de pagaduría. Cuestionó que la fiscalía no investigara al señor José Antonio, contador en la misma área, pues el director reconoció que había un atraso y desorden administrativo desde el año 2010.
Consideró que no hay certeza de la responsabilidad penal del procesado, existen falencias en la investigación, por tanto, solicita aplicación del principio in dubio pro reo y se resuelva la duda a favor del procesado. La fiscalía, como no recurrente, solicita confirmar la sentencia, expuso que los argumentos de la juez se ajustan a las pruebas testimoniales practicadas en juicio.
Arguyó que las funciones del procesado si estaban claras, delimitadas, tanto así que se le entregaron los pines y elementos electrónicos para realizar las transacciones, crear las cuentas de cobro y demás. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia de JMGS en los delitos de peculado por apropiación o se presentan dudas razonables que deban ser resueltas a su favor. Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 7 La respuesta al problema jurídico propuesto es positiva, la fiscalía probó más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado en las conductas en las que fue acusado, afirmación que se soporta en los siguientes elementos: El delito por el que se formuló imputación y acusación se encuentra descrito en el artículo 397 del Código Penal: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión ”, acusación que se concretó en el verbo rector apropiarse en provecho propio y que recayó sobre bienes del Estado y bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le habían confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
Sobre los elementos del tipo materia de estudio La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó1: El delito de peculado por apropiación exige para su estructuración: (i) Un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público, (ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, (iii) la acción se entiende como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño, (iv) el servidor público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos bienes en perjuicio del patrimonio del Estado.
Para que se configure la conducta punible examinada, es necesario establecer que el servidor público dirigió su comportamiento con la voluntad de apropiarse de los bienes del Estado o particulares que estén bajo su administración, custodia o tenencia con los cuales tenía una relación jurídico-funcional. Con el fin de abordar la temática planteada, la Sala se dispone a analizar los elementos del tipo contrastándolos con las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral: 1 SP084-2024, Rad 63725 Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 8 1.
Sujeto activo calificado: Se probó que el señor JMGS para la época de los hechos ostentaba la calidad de servidor público, se allegó acta de posesión No. 104 de 10 de agosto de 2010, en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 9, del establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad y carcelaria2, dicha calidad, además es corroborada con la Resolución No 196 de 2 de mayo de 2012, por medio de la cual se le asignaron funciones al procesado como coordinador de área administrativa, financiera y pagaduría del establecimiento carcelario de Armenia3, aspecto que no ha sido cuestionado. 2.
Que se haya apropiado en provecho propio de bienes del Estado y de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le habían confiado por razón o con ocasión de sus funciones. 2.1. De la apropiación en provecho propio: En el juicio se probó que el ciudadano procesado se apropió en provecho propio de la suma de $104´237.812: Declaró BENYANEMAN GARCÍA LEITÓN, inspector del cuerpo de custodia de vigilancia en la cárcel de armenia en el período 7 de diciembre de 2012 al 6 de julio de 2017, servidor que le recibió el cargo al señor JMGS y fue comisionado para adelantar una auditoria interna a la tesorería y área financiera, por cuanto se encontraban atrasados, encontrando las siguientes irregularidades por parte del señor JMGS. - Incumplió los procedimientos como tesorero porque no hizo las conciliaciones bancarias ni los pagos por el aplicativo SIIF, Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación. - Evidenció unos pagos por medio de transferencias electrónicas irregulares sin respaldo documental y un pago a través de un cheque que fue cobrado por el enjuiciado sin respaldo alguno. - No trasladó de forma oportuna los recursos de la cuenta matriz de internos a la cuenta de los proyectos productivos. - No se llevaba libro de bancos, tampoco se suministraban los extractos bancarios al contador Antonio Barrios para constatar los pagos, pues el único que tenía usuario ante el banco para obtenerlos y hacer los 2 Archivo 41. 3 Archivo 32.
Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 9 movimientos en el portal transaccional era el procesado. Las conciliaciones bancarias las debía realizar el contador, el cual llegó a finales de junio de 2012, pero la documentación debía ser suministrada por el tesorero, quien estaba acreditado por el banco y tenía los tokens, un usuario desde donde podía crear transferencias y autorizarlas. - Precisó que el acusado aprovechó que tenía la facultad de crear, pagar y autorizar transferencias desde el portal transaccional del Banco Popular para crear una cuenta a la que hizo transferencias en los meses de junio, julio hasta noviembre de 2012. - Cuando el testigo tuvo acceso a contraseñas, solicitó al Banco Popular copia del título valor cheque No 67753823, el cual le fue entregado, encontrando que el valor registrado en la chequera era $410.000 pesos, pero el valor real según el extracto bancario era de $16.000.000 de pesos.
Allí advirtió que el documento no había sido dirigido a Yuliet Moreno sino a Dora Ilia Guerrero y fue endosado y cobrado por el procesado el 31 de agosto de 2012, indicó que la señora Guerrero no era contratista del establecimiento y le pidió soportes al procesado, pero no los entregó. - De los dineros de la cuenta matriz de internos no hubo soportes o documentos de orden de compra o comprobantes de ingreso al almacén que respaldaran el giro de ese cheque y de las transferencias realizadas a la señora María Puentes a Bancolombia tampoco existía soporte alguno de obligación, no era contratista del establecimiento y esos pagos no quedaron registrados en el software contable. - El procesado se llevó para la casa los soportes de pago a proveedores, órdenes de pago y comprobantes, los que nunca allegó. - Se incorporó como prueba el informe del 14 de enero de 2013, el informe sobre cobro irregular de cheque y pagos con fecha 17 enero 2013, oficio 613, con sus anexos de cheque colilla de cheque, cheque número 67753823 y al respaldo lo que hace referencia a la colilla al endoso y sello de cobro de dicho cheque, el oficio del 15 de agosto de 20134.
La declaración de este testigo es creíble, se trata de un servidor público con formación de contador, quien reemplazó en el cargo al procesado, fue encargado de hacer el control a la tesorería, área contable, presupuestal, y adelantó una auditoria interna en la que se percató de las irregularidades en las cuentas 4 Archivo 23 del expediente digital, pág. 1 a 27.
Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 10 corrientes denominadas Matriz internos y de Proyectos productivos, en las que se hicieron transferencias sin respaldo documental. Tenía relación directa con el objeto de su percepción por razón de su trabajo, su testimonio no fue desvirtuado, por el contrario, fue corroborado con otras pruebas.
Sandra Milena Duarte Saavedra, contadora publica y especialista en auditoria fiscal, labora en el área financiera del establecimiento penitenciario de Calarcá, fue designada por la Dirección Regional para llevar a cabo una revisión en el establecimiento penitenciario de Armenia en el área financiera. Para realizar la labor encomendada se fundamentó en diferentes documentos como el boletín del consolidado de los movimientos del almacén mes a mes del año 2012, conciliaciones bancarias, saldos certificados a diciembre de 2012, extractos bancarios de ese año, informe detallado del Banco Popular sobre las transacciones realizadas en el año 2012, reconstruyendo la información, verificando los ingresos del almacén, los contratos de servicios y estableciendo qué obligaciones se habían cancelado.
La experta encontró las siguientes irregularidades: - Dos transferencias desde la cuenta de proyectos productivos por valor de $9.559.906 pesos a la señora MARÍA PUENTES, y 31 transferencias electrónicas de la cuenta matriz internos a la señora Puentes por $76.947.906, para un total de $86.507.812 que recibió en la cuenta Bancolombia No 6987969354, sin ser proveedora ni contratista, según los ingresos de almacén y facturas de adquisiciones de bienes y servicios. - Tres transferencias electrónicas de la cuenta bancaria matriz internos, dos de ellas anuladas y una transferencia por valor de $500.000 pesos el 8 de junio de 2012 a la cuenta bancaria No 136770017749 del Banco Davivienda al número de cédula 98388809 que corresponde al señor JMGS, y se evidenció otra transferencia exitosa el 28 de agosto de 2012 a la cuenta 69780977 del Banco Bancolombia a nombre de YENNIFER PARRA MORALES por $700.000, quien tampoco tenía relación contractual con el establecimiento. - Concluyó que la pérdida de recursos por transferencias electrónicas de las cuentas bancarias del Banco Popular pertenecientes a proyectos productivos y a matriz internos fue de $87.707.812 de pesos.
Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 11 Este testimonio también es digno de crédito, fue rendido por una experta, una contadora pública especializada en auditoría fiscal, que soportó sus conclusiones en los documentos estudiados. María Catalina Espinoza Álvarez, contadora e investigadora del C.T.I. de la Fiscalía, perito contable, revisó las conciliaciones bancarias, el libro de tesorería del establecimiento carcelario y las transferencias y giros en el periodo de 2 mayo a 31 diciembre de 2012, realizados desde la cuenta corriente Matriz internos del banco Popular No 110-46000141-5 y la cuenta corriente No 110-46000143-1 Proyectos productivos del establecimiento carcelario de Armenia en el Banco Popular.
Explicó que le llamó la atención el cheque emitido el 23 de mayo de 2012, número 64396780 a nombre del acusado por valor de $1.230.000 respecto del cual no había soporte alguno. Así mismo, el expedido desde la cuenta matriz internos a nombre de Dora Ilia Guerreo Luna, número 67753823 por valor de $16.000.000. Expresó que los conceptos por los que se giraban esos cheques tienen relación con el pago de bonificaciones, trabajo en rancho, devolución por libertad, todos relacionados con los internos, pero la señora Dora Ilia no era interna, por lo que se hizo la observación. Además, en la colilla de la chequera el valor estaba por $416.000, pero en el extracto aportado por el banco popular se encontró por el valor de $16.000.000, lo que para efectos contables significa que no es cierto lo que la contabilidad del establecimiento estaba indicando frente a la reportada por el banco.
Manifestó que el cuadro 4 de su informe hace referencia a las transferencias y pagos sin soportes, los que ascendieron a un valor total de $104.237.812. En su mayoría, las transferencias se hicieron desde la cuenta Matriz internos EPC Armenia No 110-46000141-5 del banco Popular, a la cuenta Bancolombia No 6983969354 de MARÍA PUENTES, por valores que sumaron en total $76.947.906, lo que significa egresos o salida de dinero.
Dos transferencias desde la cuenta Matriz internos a la cuenta Davivienda a nombre de JMGS, por valor de $500.000, se giró el cheque No 6334396780 desde la misma cuenta a nombre de JMGS por $1.230.000; uno giro de cheque a Dora Ilia Guerrero Luna, por concepto de proceso judicial y en la colilla aparecía por $410.000 pero en realidad el extracto muestra que fue cobrado por JMGS por $16.000.000.
Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 12 Resaltó que la totalidad de las transferencias desde las cuentas corrientes matriz interna, y desde la cuenta corriente de proyectos productivos se hicieron a la cuenta Bancolombia No 6983969354, de MARÍA PUENTES por concepto de proveedor, y al revisar el libro de registro y gestión de contratos para la vigencia del 2012, se confirmó que la señora Puentes no está registrada como proveedora del establecimiento.
Concluyó que “el análisis de revisión técnica contable sobre los documentos puestos a disposición … establece que las cuentas corrientes, matriz internos y proyectos productivos, pertenecientes al establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Armenia presentaron un faltante de $104´237.812 pesos durante los meses comprendidos entre mayo y diciembre del año 2012.
Es un faltante de esos dineros, esos dineros no encontraron justificación dentro de los documentos del establecimiento cancelario”. Lo expuesto por la experta es creíble, explicó los procedimientos y estudios realizados, los que son coherentes con la conclusión y coinciden con los hallazgos de Benyaneman García y Sandra Duarte, estudios contables que al ser analizados en conjunto permiten concluir que el ciudadano procesado se apoderó de las siguientes sumas de dinero: Transferencias mediante cheque: Fecha Cuenta INPEC Cheque Valor Destinatario Concepto 23/05/2012 Matriz internos 64396780 $1.230.000 JMGS 30/08/2012 Matriz internos 67753823 $16.000.000 Dora Gurrero Sin concepto Procedo judicial Total Ligia $17.230.000 Transferencias bancarias a la señora MARÍA PUENTES No de transfer encias 2 Cuenta del INPEC Banco destino Valor transferido Concepto Proyectos productivos $9.559.906 Proveedor 31 Matriz internos Bancolombia No 6987969354 Bancolombia No 6987969354 $76.947.906 Proveedor Total $86.507.812 Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 13 Transferencias a otras personas: No de transfer encias 1 Cuenta del INPEC Banco Valor transferido Destinatario Matriz internos $500.000 JMGS 2 Matriz internos Davivienda 136770017749 Bancolombia 69780977 $700.000 Yennifer Parra Morales Total $1.200.000 Lo anterior, quiere decir que quedó probado que hubo una apropiación de dineros públicos del estado y de particulares que estaban bajo su custodia y administración en razón de sus funciones por valor de $104.937.812 pesos, sin que se pueda valorar el giro a YENNIFER PARRA MORALES por $700.000 pesos, dado que, no fue incluido en la acusación y condena.
Las personas a las que se hizo el pago no tenían relación contractual con el establecimiento carcelario, según lo manifestado por el director de la cárcel y corroborado con el testimonio de la investigadora María Espinoza, lo que es indicativo de que se trató de terceros usados por el ciudadano procesado con el propósito de lograr el fin propuesto.
El conocimiento de la ilicitud y la intención de defraudar el patrimonio del Estado y de los particulares cuyos dineros administraba, por parte del señor Gómez, se infiere de las argucias utilizadas: (i) se apoderó de los soportes de pago a proveedores, se los llevó para su casa y no los devolvió, conducta con la que, sin lugar a dudas, pretendía entorpecer el esclarecimiento de los hechos, (ii) no suministró los extractos al contador impidiendo que se hicieran las conciliaciones bancarias que lo pondrían en evidencia, (iii) la mayoría de las transferencias se hicieron a María Puentes quien no es contratista y no figuran bienes ingresados al almacén, (iv) se hizo constar que se giró un cheque a un tercero por $410.000 cuando realmente correspondía a $16.000.000 que fueron cobrados por el acusado y (v) se hizo una transferencia directa a la cuenta del acusado por valor de $500.000, sin ninguna justificación. Ahora bien, si la defensa considera que pueden existir otras líneas de investigación, como la posible responsabilidad del contador, contaba con la Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 14 posibilidad de aportar pruebas en dicho sentido, propio de un sistema de partes, lo que se echa de menos. 2.2.
Que se trate de bienes del Estado y de bienes de particulares: Según oficio de 15 de agosto de 2013 emitido por el Banco Popular5 los dineros apropiados reposaban en dos cuentas corrientes del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia: Banco Nombre Cuenta corriente del Banco Popular No. Proyectos productivos. 46000143-1 Cuenta del Banco Popular No. 46000141-5 Matriz internos. El señor Benyaneman García Leitón y el director de la cárcel, manifestaron que los dineros de dichas cuentas son recursos públicos, explicando que la cuenta Proyectos productivos son del presupuesto de la Nación cuya finalidad es la ejecución presupuestal y sostenimiento del establecimiento y los de la cuenta Matriz internos, son dineros que se consignan por familiares de los internos y son administrados directamente por la cárcel para el uso de estos en artículos de primera necesidad que se pueden adquirir en el expendio del establecimiento.
En cuanto a la naturaleza de dichas cuentas, mediante el testimonio de Gonzalo Patiño se introdujo como prueba documental la resolución No 8 del 2 de enero de 20126 mediante el cual se asignan partidas por el presupuesto de cajas especiales, gastos de comercialización y producción a los establecimientos de reclusión a nivel nacional para la vigencia 2012 y creó la cuenta de proyectos productivos y el Acuerdo No 007 de 12 de mayo de 2008 que creó la cuenta Matriz internos.7 Así las cosas, no hay duda que la cuenta de matriz internos, aunque no tiene dineros públicos, si contenía dineros sometidos a la administración, custodia y vigilancia del INPEC. 5 Archivo 23 página 12 del expediente digital 6 7 Archivo 50, pág. 1 a 37 del expediente digital.
Archivo 50, pág. 1 y 38. Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 15 2.3. Que la tenencia, administración o custodia de los bienes del Estado y los bienes de particulares, se le han confiado por razón o con ocasión de sus funciones: Se allegó resolución 196 del 2 de mayo de 2012 mediante la cual se le asignan funciones a JMGS como responsable del área financiera, administrativa y de pagaduría, notificada personalmente el 2 de mayo de 2012, según acta que se aportó, y OP 21.62.03 suscrita por el director del establecimiento penitenciario de mediana seguridad de Armenia, donde certifica que para el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2012 y 15 de enero de 2013, el señor JMGS fue el único usuario registrado ante el banco para la gestión del portal electrónico (usuario primario administrativo y operativo) como realización de transferencias internas y pago a proveedores, que fue la única persona a la que el banco le asignó clave y token, los cuales eran de uso exclusivo y personal.
La defensa alega que “se probó que las funciones asignadas al procesado fueron posteriores a los hechos, es decir, cuando estaba en el cargo no estaban claras las funciones que debía desempeñar, y al ser coordinador también había otras personas que laboraba en la misma área financiera y de pagaduría”, argumento que no puede ser acogido porque la resolución No 196 de 2 de mayo de 2012, le asignó funciones al procesado como coordinador de área administrativa, financiera y pagaduría del establecimiento carcelario de Armenia y a través de la constancia OP 21-62-03 suscrita por el director del establecimiento penitenciario de Armenia, se estableció con detalle que durante el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2012 y 15 de enero de 2013, el señor JMGS fue el único usuario registrado ante el Banco Popular para la gestión del portal electrónico y el que podía efectuar transferencias internas y pago a proveedores, era la única persona que tenía clave y token de uso exclusivo y personal, lo cual además fue corroborado con el testimonio de Benyaneman García y el Director de la cárcel, quienes informaron que para acceder a la información bancaria debieron presentar solicitudes a la entidad bancaria, toda vez que, el único que tenía las claves de acceso era el procesado, aspectos que no se remiten a dudas, pues no fueron refutados con las pruebas de la defensa.
Nótese que los hechos materia de juzgamiento acaecieron en el año 1212 durante la vigencia de la resolución 196, además, en relación con las funciones, lo cierto es que el tipo penal no exige que estas deban estar exclusivamente Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 16 asignadas al sujeto activo, sino que pueden ser “por razón o con ocasión de sus funciones”, en tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Desde hace tiempo la Corte ha señalado en torno a la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto de la conducta de Peculado por apropiación y los bienes oficiales cuya custodia ostenta «por razón o con ocasión de sus funciones», que la misma no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada que delimite una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone, significándose con ello que lo trascendental es la posibilidad de ejercitar un poder de disposición sobre los recursos del Estado, pudiéndose incluso tipificar el delito cuando su administración derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado.
(…) En síntesis, en la estructura del delito de Peculado por apropiación, aparte de la calidad de servidor público del autor, la conducta de apropiación de los bienes del Estado puede llevarse a cabo no solamente por el funcionario que tenga bajo su cargo la custodia material de los mismos y la potestad del gasto público, sino también por aquellos otros servidores que dentro de la estructura organizacional de la entidad sostengan sobre ellos un vínculo funcional que les permita su disposición jurídica, no siempre derivado de una asignación legal o constitucional, sino también en virtud de la distribución de tareas definida por el director de la empresa estatal “8.
En conclusión, la fiscalía probó más allá de toda duda razonable que JMGS se apropió en provecho propio de la suma $104.937.812 que eran de propiedad del Estado y de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le habían confiado por razón y con ocasión de sus funciones, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. De la inhabilidad intemporal: El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, vigente al momento de los hechos materia de este asunto, establece en su inciso 5 que: (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” 8 C.S.J. SP19802-2017. Rad. 46166. Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 17 La Corte Constitucional en sentencia C-652 de 2003 examinó la inhabilidad intemporal confrontada con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos o funciones públicas señalada para varios delitos contra la administración pública, entre ellos el contenido en el artículo 397 del Código Penal de peculado por apropiación: “En concordancia con lo anterior, la frase “por el mismo término”, es exequible bajo la condición que si en el caso particular el delito produce un menoscabo directo del patrimonio público, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas no podrá ser la señalada en la norma, sino la intemporal del artículo 122 constitucional”.
Si bien en la sentencia de primera instancia no se impuso dicha sanción, es posible aclararlo en segunda instancia, pues opera de pleno derecho y no constituye reforma en peor9, en consecuencia, como se afectó al patrimonio del Estado, es procedente imponer la pena de inhabilitación intemporal a JMGS. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, que CONDENÓ a JMGS como autor de la conducta punible de peculado por apropiación.
SEGUNDO: ACLARAR que a JMGS también se le impone la INHABILIDAD INTEMPORAL del artículo 122 de la Constitución Política, que opera de pleno derecho.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 9 Sentencias del 13 de octubre de 2004, radicación 20944, del 29 de junio de 2005, radicación 19093, del 11 de septiembre de 2006, radicación 25774 y SPS865-2018, Radicado No. 51684.
Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035 18 CUARTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA Radicación: 63 001 63 00615 2013 80035