Temas: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia: el juez debe observar únicamente el requisito objetivo cuando el sentenciado carece de antecedentes y el delito no se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo: que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro años «(…) al examinar el artículo 68 A del Estatuto Punitivo se aprecia que la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido o uso privativo de las FFAA no se encuentra allí enlistada, o, en otros términos, no existe prohibición objetiva para conceder el beneficio deprecado.
Lo anterior quiere decir que el caso sometido a estudio debe ser analizado bajo los parámetros del numeral segundo del artículo 63 del Código Penal, habida cuenta que el ciudadano condenado carece de antecedentes penales y el beneficio no está prohibido en el artículo 68 A del Código Penal: (…) En conclusión, como la pena impuesta no excede los 4 años de prisión, el procesado carece de antecedentes dentro de los cinco años anteriores y la conducta por la que se le condenó no está enlistada en el artículo 68A del C.P., es procedente otorgar el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena a AAPPs, por un periodo de prueba de dos (2) años, previo pago de caución prendaria en cuantía de quinientos mil pesos ($ 500.000) y suscripción de diligencia de compromiso».
Fuentes: Artículo 63, 68A Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP16907-2016, SP18912-2017, AP3358-2015. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril diez (10) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 470 60 08765 2023 00030 Acusado: AAPP Delito: Fabricación tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido o uso privativo de las FFAA Acta No. 054 Fecha de Lectura: abril 16 de 2024 Hora: 8.30 a.m. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, condenó a AAPP, en calidad de autor de la conducta punible de fabricación tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido o uso privativo de las FFAA negándole el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.
HECHOS RELEVANTES Fueron descritos en la sentencia así: “Una fuente humana no formal dio a conocer que un sujeto conocido con el alias de Ñengo se encontraba portando un arma de fuego en el sector de la calle 18 del barrio Pablo Sexto del municipio de Montenegro (Quindío). Suministró la dirección de ubicación, características físicas y la vestimenta que usaba.
En vista de lo anterior, el 12 de abril de 2023, siendo las 19:30 horas, la Policía acudió al lugar indicado con el fin de verificar la referida información y ubicó a la persona referenciada. Este, al notar la presencia de la Policía, intentó huir y arrojó un arma de fuego que llevaba consigo, pero fue capturado en flagrancia, identificado como AAPP y puesto disposición de las autoridades competentes para su respectiva judicialización. Sobre los elementos incautados, se practicó dictamen de balística forense, con base en el cual se identificaron los siguientes artefactos: Una pistola marca CZ (Česká Zbrojovka), modelo 83, calibre 7.65 mm, número de serial 018713, semiautomática, país de fabricación República Checa y proveedor para 15 cartuchos, en buen estado de funcionamiento y apta para realizar disparos.
Doce (12) cartuchos calibre 7.65, fabricación Indumil Colombia, se encuentran aptos para ser disparados.”. ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de abril de 2023, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro, Quindío, se formuló imputación por el delito de fabricación tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones de defensa personal (art. 365 del CP).
El 15 de diciembre de 2023 se formuló acusación variando la calificación jurídica por el delito de fabricación tráfico y porte ilegal de armas y municiones de uso restringido o de uso privativo de las fuerzas armadas (art. 366 del CP). En la misma fecha la Fiscalía y la defensa presentaron preacuerdo consistente en que el imputado aceptaba el cargo por el que fue acusado, se tasa la pena partiendo del mínimo previsto en la ley, 132 meses de prisión, se concede la rebaja establecida en el artículo 57 del CP (ira o intenso dolor), solo para efectos punitivos, lo que genera un ámbito de movilidad de 22 a 66 meses.
Dentro de ese ámbito, se pacta la pena en 48 meses de prisión, acuerdo que fue verificado y aprobado por la judicatura. DE LA SENTENCIA El juez condenó al señor AAPPs a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, en calidad de autor del delito de porte de armas y municiones de uso restringido o de uso privativo de las fuerzas armadas (art. 366 CP), a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad impuesta, negó al sentenciado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Consideró que no era procedente la suspensión de la ejecución de la pena porque el delito por el que el procesado aceptó cargos tiene una pena que, incluso en su mínimo (11 años), supera el límite mínimo legal de 4 años. LA APELACIÓN La defensa, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación con miras a que se conceda la suspensión de la ejecución de la pena argumentado que basta con el cumplimiento del requisito objetivo cuando el condenado carece de antecedentes y el delito no se encuentra enlistado en el artículo 68 A. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 33 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del procesado. El artículo 63 del Código Penal, en el texto vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso, esto es, con la modificación efectuada por la Ley 1709 de 2014, indica que: “SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
A su vez, el artículo 68A del Código Penal, vigente para la fecha de ocurrencia de estos hechos, preceptúa que: <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a cotejar la conducta por la que fue condenado el ciudadano procesado con la normatividad que regula el instituto de la suspensión de la ejecución de la pena. En primer lugar, se cumple con el requisito objetivo, quantum de la pena, sanción que fue tasada en 48 meses o 4 años de prisión, contrario a lo afirmado por la primera instancia que se remitió al concepto de pena mínima prevista.
El legislador para efectos de conceder beneficios o subrogados penales recurre a dos conceptos diferentes: pena mínima prevista y pena efectivamente impuesta, el primer concepto de refiere al rango mínimo que previó el legislador para la conducta punible y el segundo como su nombre lo indica se refiere a la pena concreta que se impuso en la sentencia. El legislador utiliza el criterio de pena mínima prevista para efectos de la concesión de la prisión domiciliaria y el de pena impuesta en la suspensión de la ejecución de la pena.
Así las cosas, es claro que el juez confundió los conceptos y aplicó el de pena mínima prevista que no regula la figura en estudio. Continuando con el análisis, según los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía el ciudadano procesado carece de antecedentes penales como se desprende del certificado expedido por la policía nacional.
De otro lado, al examinar el artículo 68 A del Estatuto Punitivo se aprecia que la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido o uso privativo de las FFAA no se encuentra allí enlistada, o, en otros términos, no existe prohibición objetiva para conceder el beneficio deprecado. Lo anterior quiere decir que el caso sometido a estudio debe ser analizado bajo los parámetros del numeral segundo del artículo 63 del Código Penal, habida cuenta que el ciudadano condenado carece de antecedentes penales y el beneficio no está prohibido en el artículo 68 A del Código Penal: “2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo”. En conclusión, como la pena impuesta no excede los 4 años de prisión, el procesado carece de antecedentes dentro de los cinco años anteriores y la conducta por la que se le condenó no está enlistada en el artículo 68A del C.P., es procedente otorgar el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena a AAPP, por un periodo de prueba de dos (2) años, previo pago de caución prendaria en cuantía de quinientos mil pesos ($ 500.000) y suscripción de diligencia de compromiso.
En ese orden de ideas, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, el 16 de febrero de 2024. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia emitida el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Armenia y, en su lugar, conceder a AAPP el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de dos (2) años, previo pago de caución prendaria en cuantía de quinientos mil pesos ($ 500.000) y suscripción de diligencia de compromiso.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la providencia apelada.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA