Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisito objetivo «Al cotejar el sub judice con el instituto en mención se observa que las ciudadanas fueron condenadas a 56 meses de prisión pena que excede los 4 años o 48 meses consagrados como requisito objetivo en el numeral 1 de la norma en cita, por manera tal, que es inane analizar los demás numerales, pues ellos deben ser concurrentes.
Y siguiendo en la misma línea argumental ni siquiera es necesario analizar la prohibición del artículo 68A, pues en primer lugar se deben configurar los condicionamientos estipulados en el artículo 63, lo que ineluctablemente lleva a concluir la improcedencia del subrogado». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «La carga de la prueba respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal y es la parte la que debe acreditar que concurren en su favor los requisitos del beneficio deprecado.
(…) Según lo expuesto en párrafos anteriores para ostentar la calidad de madres cabeza de familia la defensa debía probar: que tenían a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, responsabilidad de carácter permanente, no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre y la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
(…) Con los elementos materiales probatorios se acreditó que tienen bajo su cuidado tres menores, pero no se trata de una responsabilidad solitaria, por manera tal que los menores queden abandonados o desprotegidos ante la privación de la libertad de sus progenitoras, con ellas vive la abuela de las niñas. (…) Respecto a la protección de los menores y el interés superior del menor, estos no se ven afectados ante la privación de la libertad de la madre, dado que continúan bajo el cuidado de su abuela, por lo tanto, no quedan en situación de desprotección o abandono, no puede confundirse la figura de la madre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado».
Fuentes: artículo 63 del Código Penal. Ley 1232 de 2008. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia: SP1251-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, junio doce (12) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 401 60 00083 2020 00037 Acusadas: YOC y SOC Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Acta No. 089 Fecha de Lectura: junio 24 de 2024 Hora: 7.30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 5 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “El día de 1 de marzo de 2020 siendo las horas 01:40 horas el IT. JOSE YAIRDO CARDONA SERNA y CESAR AUGUSTO ROA LOPEZ, en puesto de control de Policía Subestación La Herradura de La Tebaida, kilómetro 31 más 200 metros, vía La Paila- Armenia, al realizar requisa al vehículo bus de placas EYY-.105, servicio público, afiliado empresa Velotax, conducido por el Sr. MIGUEL ANDRES VEGA ROJAS y al hacer una requisa a los pasajeros, se encuentra una señora y al revisar su equipaje debajo de la silla se encuentra un bolso que era de su propiedad con 3 paquetes rectangulares envueltos en cinta café con una sustancia vegetal con características a la marihuana, por lo cual proceden a hacer la captura y en ese momento la capturada fija su mirada en la pasajera de atrás, lo que permite a los policiales requisar a esa otra persona y en un bolso que se encuentra debajo de su silla se encuentra dos paquetes rectangulares envueltos en cinta café con una sustancia vegetal con características a la marihuana, por lo cual proceden también a hacer la captura.
Dichas sustancias al ser pesadas y analizadas por perito posteriormente, dio como resultado 14.852 gramos peso neto de marihuana para la primera y 10.752 gramos peso neto de marihuana para la segunda. Fueron capturadas e identificadas por estos hechos las Sras. YOC y SOC”. ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de marzo de 2020 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Tebaida, Quindío, se formuló imputación por el delito de transporte de estupefacientes descrito en el artículo 376 inciso 1 del Código Penal, en calidad de cómplices, cargos que fueron aceptados.
El 5 de septiembre de 2023 se llevó a cabo audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que la defensa solicitó la suspensión de la ejecución de la pena aclarando que el artículo 68A no aplica, añadió que se trata de una instrumentalización de género para transportar estos elementos, pidió además la prisión domiciliaria como madres cabeza de familia.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a YOC y SOC a las penas principales de cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de 583,625 smlmv, por encontrarlas penalmente responsables del delito de fabricación, tráfico, porte de estupefacientes, en calidad de cómplices, a título de dolo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción principal, negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir el aspecto objetivo y, además, el artículo 68ª del C.P. establece una prohibición; con relación a la prisión domiciliaria como madres cabeza de familia, consideró que no se acreditó la composición familiar y si existía o no familia extensa, así como tampoco la calidad de madres cabeza de familia.
EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa, inconforme con la decisión, interpone recurso de apelación con miras a que se conceda la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madres cabeza de familia, argumentando que lo determinante es la realidad sobre las formas, sería importante en estas instancias en donde la norma ha venido teniendo unos cambios significativos en cuanto a la comisión de las conductas cuando el sujeto agente es mujer y que es más que evidente, lógicamente sin elementos de prueba, pero la regla general ha determinado que estas conductas cometidas por mujeres son realizadas bajo la influencia de marginalidad y pobreza, debiéndose aplicar la perspectiva de género.
Cuestiona que la modalidad en que fueron condenadas sus representadas que es la de trasportar, se ajusta a los verbos genéricos del terminante normativo de traficar, por el contrario, el actuar de las procesadas se presentó bajo el influjo de circunstancias disminuyentes del elemento volitivo en sede de la antijuridicidad formal como causal de justificación. Explicó que no se cumplen las funciones de la pena, no se cumpliría con esa prevención especial teniéndolas detenidas en una reclusión, lo que si lograría es desestabilizar su núcleo familiar y en cuanto a la señora Floribel Calderón madre de las usuarias y abuela de las menores, claro está que es la única familia extensa y que aun siendo menor de 75 años, la misma no labora y no cuenta con pensión al día de hoy sus hijas son quienes velan por su sustento y seguridad y que por realidad social a la edad que tiene, en este país no logran conseguir un trabajo que propenda por sostenerlos económicamente.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor YOC y SOC la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002.
De la suspensión de la ejecución de la pena: El artículo 63 del Código Penal, en el texto vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso, esto es, con la modificación efectuada por la Ley 1709 de 2014, indica que: “SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
Al cotejar el sub judice con el instituto en mención se observa que las ciudadanas fueron condenadas a 56 meses de prisión pena que excede los 4 años o 48 meses consagrados como requisito objetivo en el numeral 1 de la norma en cita, por manera tal, que es inane analizar los demás numerales, pues ellos deben ser concurrentes. Y siguiendo en la misma línea argumental ni siquiera es necesario analizar la prohibición del artículo 68A, pues en primer lugar se deben configurar los condicionamientos estipulados en el artículo 63, lo que ineluctablemente lleva a concluir la improcedencia del subrogado.
De la calidad de madre cabeza de familia: Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas por fuera del original). A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, el Alto Tribunal reconoció el derecho de prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. La carga de la prueba respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal y es la parte la que debe acreditar que concurren en su favor los requisitos del beneficio deprecado.
La defensa de Yosilen aportó los siguientes elementos: (i) certificación expedida por el Secretario de Planeación de Piendamó quien dice conocerla, vive con su madre, su hermana, su hija y dos sobrinas, es caficultora y estudiante de estética, (ii) certificación en similar sentido expedida por la Junta de Acción Comunal, (iii) certificado de afiliación al Sisbén, (iv) registro civil de nacimiento de su hija Valery Tamara nacida el 13 de julio de 2013, (v) historia clínica de Floribel Calderón en la que consta que padece reumatismo no especificado, (vi) registro civil de defunción de Raúl Otero.
De otro lado, con relación a Solansy se allegó: (i) certificado de afiliación al Sisben, (ii) certificación expedida por el Secretario de Planeación de Piendamó quien dice conocerla, vive con su madre, su hermana, sus dos hijas y una sobrina, es caficultora y estudiante de enfermería, (iii) certificación en similar sentido expedida por la Junta de Acción Comunal, (iv) registro civil de nacimiento de Monce Libed Motato Otero nacida el 24 de abril de 2005 y Zoe Michel Motato Otero nacida el 30 de septiembre de 2015, (v) certificado de estudio de las dos hijas, (vi) certificado sobre la calidad de estudiante de enfermería. Según lo expuesto en párrafos anteriores para ostentar la calidad de madres cabeza de familia la defensa debía probar: que tenían a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, responsabilidad de carácter permanente, no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre y la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
Con los elementos materiales probatorios se acreditó que tienen bajo su cuidado tres menores, pero no se trata de una responsabilidad solitaria, por manera tal que los menores queden abandonados o desprotegidos ante la privación de la libertad de sus progenitoras, con ellas vive la abuela de las niñas. La madre padece de reumatismo empero no existen constancias que señalen que esté incapacitada y, por el contrario, requiera el cuidado de otras personas.
Nada se dijo sobre los padres de las menores, de la imposibilidad de ellos de hacerse cargo de sus hijas y de la inexistencia de familia extensa, que en virtud del principio de solidaridad están llamados a brindar ayuda. Respecto a la protección de los menores y el interés superior del menor, estos no se ven afectados ante la privación de la libertad de la madre, dado que continúan bajo el cuidado de su abuela, por lo tanto, no quedan en situación de desprotección o abandono, no puede confundirse la figura de la madre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado.
Lo anterior lleva a concluir que la defensa no cumplió con la carga probatoria de acreditar la calidad de madres cabeza de familia de las ciudadanas YOC y SOC. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la ÚNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar: “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley” En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia en YOC y SOC, resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
Es indiscutible que la pena de prisión afecta al ciudadano condenado, como consecuencia de la declaratoria de culpabilidad por la conducta punible, debiendo purgar una sanción, pero también afecta a la familia que se ve privada de su presencia en el hogar, afectación que es una consecuencia del delito, aspecto que se puede ver morigerado cuando concurren los requisitos para sustituir la prisión por una prisión domiciliaria en el caso de los padres cabeza de familia, pero dicha medida fue concebida para proteger al menor o personas incapaces que quedan desprotegidas, no al ciudadano procesado, lo que no acreditó la defensa en el caso que nos ocupa.
La defensa, sin decirlo expresamente, plantea la inaplicación de la prohibición del artículo 68A, sin exponer cuales son las normas de la Constitución que vulnera, y la Sala considera que trata de un asunto que se ubica dentro de la órbita de la libre configuración legislativa de que goza el legislador, tema que por demás ya fue abordado en la sentencia C-425/08: “La exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente.
Para la Sala, no existe limitación constitucional en la incorporación de la reincidencia para excluir de los subrogados penales o beneficios a condenados, pues la adopción de esas medidas es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales”. Planteamientos de la Corte Constitucional que igualmente aplican para el listado de delitos en los que se prohíbe el beneficio, atendiendo a la gravedad de la conducta.
La perspectiva de género no puede ser utilizada para conceder beneficios sin que se cumplan los requisitos establecidos por el legislador, existen figuras como las consagrados en la Ley 2292 de 2023 sobre mujeres cabeza de familia en materia de política criminal y penitenciaria, ley que puede ser aplicada por el juez de ejecución de penas si se cumplen las condiciones allí establecidas.
Por último, la defensa no está legitimada para atacar, en sede de apelación, la tipicidad de la conducta aceptada a cambio de beneficios punitivos y si se consideraba que existía una situación de marginalidad no debió aceptar los cargos, sino probar dicha circunstancia atenuante de la pena. En consideración a lo expuesto, este Tribunal confirmará la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, que negó a YOC y SOC la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002.
En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 5 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de YOC y SOC.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA