Temas: NULIDAD - Defensa técnica: por falta de aptitud del defensor para litigar en el sistema penal acusatorio / DEFENSA TÉCNICA - Criterios de valoración «En el caso que nos ocupa el abogado al finalizar la sustentación de los recursos de reposición y apelación puso de presente que es nuevo en el oficio y tiene poca experiencia, afirmación que no se erige como una estrategia defensiva, pues a lo largo de audiencia preparatoria fue evidente su desconocimiento de la dinámica propia de la petición de pruebas.
En efecto, el apoderado desconocía el concepto de pertinencia, sobre que gira el debate probatorio en el juicio y que se reserva para una eventual audiencia de individualización de pena y sentencia, de la exigencia de testigos de acreditación para introducir documentos privados, la forma como se obtienen algunos documentos reservados y cual la exigencia argumentativa cuando se trata de testigos comunes.
Lo anterior pone de presente una falta de pericia y destreza que impide adelantar con rigor y eficiencia la labor defensiva, lo que a la postre termina afectando el derecho de defensa y de contera el debido proceso. La falta de experticia del togado no la puede cargar el acusado que tiene el derecho irrenunciable a una adecuada defensa, violación al derecho de defensa que no puede ser convalidado, por tratarse de un derecho fundamental y el único remedio lo es la declaratoria de nulidad del acto (…)».
Fuentes: Artículo 61 Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP490-2016 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre once (11) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 99363 2022 51833 Acusado: BCDO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Acta No. 144 Fecha de lectura: septiembre 19 de 2024 Hora: 3:00 p.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión adoptada el dos de septiembre del presente año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual se excluyó, rechazó e inadmitieron unas pruebas pedida por la defensa.
HECHOS En el escrito de acusación se narraron así: “Tuvieron ocurrencia en el barrio Zuldemayda manzana 8 casa 5 de Armenia Quindío, hogar sustituto del ICBF a cargo de la señora María Elena Ortiz, para un día sábado del mes de febrero del año 2022 a eso de la 1:00 de la mañana, sin precisar fecha, después de haber compartido en ese inmueble en una fiesta donde departieron licor, la menor LDRV se acostó en su habitación y a eso de las 2:30 a 3:00 de la mañana ya del día domingo, BCDO hijo de la madre sustituta ingresó a la habitación donde la menor se encontraba acostada, se acostó al lado de la menor y comenzó a besarla en la boca, en el cuello donde le realizó un chupetón, dejándole morado, siendo interrumpidos por Fabián un amigo de la familia que estaba allí compartiendo y quien procedió a sacar a BCDO de la habitación de la menor.
El día sábalo a la semana siguiente, al interior del mismo inmueble, sin precisar fecha, del mes de febrero de 2022, la madre sustituta se fue por tres días para la población de Filandia, dejando a la menor L.D.R.V., sola bajo el cuidado de su hijo BCDO y ese día la menor después de regresar de la clase de porras llegó a la casa a eso de la 1:00 de la tarde, almorzó, se bañó, se vistió y al salir del baño, encontró encima de su cama una nota de BCDO, que le decía que la esperaba en el cuarto de él, pensando que la necesitaba para algo la menor ingresó al cuarto de BCDO quien estaba acostado, cogió a la menor, le quitó la blusa y el top, la menor le expresaba que le daba pena y se tapaba el cuerpo con sus manos, expresándole él que dejara la bobada, procediendo a quitarle el pantalón y la ropa interior, de la misma manera procede él a quitarse la ropa, se colocó un condón, acostó a la menor en la cama y procedió a penetrarla con su pene por la vagina produciéndole dolor, luego de un rato se quitó el condón y volvió a penetrarla sin condón, en esta oportunidad al momento de eyacular sacó su pene y se desarrolló en la zona del pecho de la menor, la limpió, advirtiéndole que no le fuera a contar a nadie lo sucedido, que eso era un secreto.
La menor salió de allí y se fue a su habitación a dormir; luego ese mismo día a eso de las 6:30 a 7:00 de la noche la menor estaba en la sala viendo televisión y allí llegó BCDO le dijo que quería hacerlo otra vez, que quería en la cocina, diciéndole la menor que no, más sin embargo BCDO llevó a la menor a la habitación de la progenitora y allí volvió a accederla carnalmente con su pene por la vagina sin utilizar condón. BCDO igualmente introdujo su pene en la boca de la menor hasta eyacular haciendo que la menor se tragara su semen, advirtiéndole de nuevo que no le fuera a contar a nadie porque era un secreto.
La menor L.D.R.V., nació el 22 de noviembre de 2008, acreditándose que para el momento de los hechos eran menores de 14 años de edad.”. ACTUACIÓN PROCESAL El día cinco de julio de 2022, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia Quindío, se formuló imputación a BCDO en calidad de autor material de las conductas de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, artículos 208 y 209 del Código Penal, agravado conforme al numeral 5 del art. 211 y ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, agravado conforme al numeral 5 del art. 211 del mismo código, en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo.
El 29 de septiembre de 2022 se presentó escrito de acusación y el 4 de agosto de 2023 se formuló acusación por los mismos delitos que fueran imputados. En desarrollo de la audiencia preparatoria la defensa dentro de la oportunidad legal pidió y sustentó el decreto pruebas así: Se decrete como prueba la epicrisis de la víctima en la clínica El Prado del 16 de febrero de 2022, mediante el cual se le atendió, donde manifiesta sus condiciones físico biológicas e hiper actividad sexual, para entender su evolución sexual.
El registro civil de nacimiento de la menor hija y el registro civil de matrimonio del acusado, para acreditar las condiciones del acusado. También solicitó el certificado contractual de Bionatura, para establecer las condiciones laborales del acusado, para entender su cosmovisión, que es un hombre trabajador. Las páginas 18-36 del registro diario que llevaba la madre sustituta, informe situacional del 16 de marzo de 2022 en los que la madre sustituta deja constancia de lo sucedido.
Los testimonios de Geovany Patiño Cuéllar, defensor que recibe la denuncia de la menor victima L.D.R.V., testimonio que puede dar mayores luces, para aclarar contradicciones en sus versiones. El testimonio de Margarita María García, María Helena Ortiz y Arelis Paola Durán Carranza, quien adelantó actos urgentes, quienes declararan sobre lo que evidenciaron.
Ramsés Albarán Hidalgo, sobre el informe pericial de medicina legal, sobre las condiciones bilógicas y exámenes realizados a la menor. La Fiscalía se opuso a la petición probatoria de la defensa, explicando que con relación a la prueba documental no se dijo cuáles eran los testigos de acreditación, igual acontece con la entrevista de la menor.
Respecto de la prueba común no acreditó para qué la necesita, diferente a la fiscalía, por su parte el Ministerio Público consideró que algunos documentos ya fueron decretados a favor de la fiscalía y no se mencionó cuál era el testigo de acreditación. El juez inadmitió por inútiles, por falta de pertinencia, porque no tienen trascendencia para el juicio los siguientes medios de prueba: el registro civil de nacimiento de la menor hija del acusado, consideró que no interesa que el acusado tenga una hija, el registro civil de matrimonio, igualmente el certificado contractual de Bionatura y, además no se dijo cuál es el testigo de acreditación para introducirlos en el juicio.
Se excluyó e inadmitió la epicrisis de la víctima de la Clínica El Prado del 16 de febrero de 2022, no se mencionó el testigo de acreditación, además es un documento confidencial, no es de acceso público, debía contar con autorización del juez de control de garantías. Inadmitió el documento llamado páginas 18-36 del registro diario que llevaba la madre sustituta y el informe situacional del 16 de marzo de 2022 en los que la madre sustituta deja constancia de lo sucedido, no se dijo quién era el testigo de acreditación, debió manifestar cómo lo obtuvo, no se dijo el nombre de la madre sustituta.
Se rechazó el testimonio de Margarita María García, porque no fue descubierto oportunamente por la defensa. También se inadmitieron como pruebas comunes los testimonios de: Geovany Patiño Cuéllar, María Helena Ortiz, Arelis Paola Durán Carranza, quien adelantó actos urgentes, y Ramsés Albarán Hidalgo, la defensa tenía la carga de explicar por qué se debían decretar como pruebas de la defensa, pues ya lo eran de la fiscalía, y en el evento que la fiscalía renuncie ellas, el despacho podrá eventualmente escuchar alguna solicitud probatoria de la defensa.
Se señaló que la declaración de la menor puede ser utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad. El defensor interpuso el recurso de reposición, y en subsidio apelación, que sustentó arguyendo que el registro civil de nacimiento de Lucía Dávila Aguirre, y de matrimonio del acusado le permiten identificar circunstancias sociales y modales en las que el acusado se desarrolla, cómo es la persona, su forma cívica de actuar.
Con el certificado de Bionatura, se acredita que es un hombre que trabaja y tiene arraigo en la sociedad, que tiene una vida social, como entiende la vida y la familia, certificado que fue obtenido directamente por el acusado. Indicó que en las páginas 18 a 36 de la madre sustituta María Helena Ortiz, que era la que actuaba al momento de los hechos, testimonio muy importante porque ella estuvo presente en los momentos relevantes.
Respecto a Margarita María García cree que en la enunciación la había referido y de la epicrisis, fue producida mientras la madre sustituta tenía la menor bajo cobijo legal, y ella tenía acceso ese documento, llegó a manos de la defensa porque estaba en su archivo. Con relación a los testimonios de Geovany y Laura Daniela se deben admitir, es la víctima, es ella la que les puede dar luces, decir si se está mintiendo y si es una acusación sin fundamento.
Finalizó insistiendo en que es un abogado nuevo que está aprendiendo, que se le disculpen los yerros en que hubiera incurrido y se permita un debate probatorio en igualdad de partes. El ministerio público como no recurrente pidió se confirme la decisión, la fiscalía considera se deben declarar desiertos los recursos interpuestos, por falta de sustentación. El juez no repuso la decisión, con similares argumentos, y concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral primero del Código de Procedimiento Penal.
El problema jurídico a resolver consistiría en determinar si deben decretarse las pruebas pedidas por la defensa, pero antes se ocupará la Sala de estudiar la nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, que indica: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.
La nulidad según lo ha indicado la jurisprudencia es un remedio extremo que no puede declararse frente a cualquier irregularidad procesal, sino que debe aplicarse cuando se violan gravemente garantías fundamentales como el debido proceso o el derecho de defensa. Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que se exprese la existencia de una nulidad, sino que para su declaratoria se debe demostrar que existe una irregularidad sustancial que quebranta el debido proceso o derecho de defensa, la cual es irreparable y que la declaratoria de nulidad tiene efectos realmente reparadores del agravio.
El derecho de defensa está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 8º, numeral e), del estatuto procesal penal, entre otros, normatividad que garantiza el derecho del ciudadano procesado a estar asistido y representado por un abogado de su confianza o uno nombrado por el Estado.
Empero, la designación de un abogado no es solo nominal, el apoderado designado debe contar con los conocimientos y la destreza necesarios para adelantar la defensa, por manera tal que se patentice el derecho a igualdad de armas. La Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en múltiples oportunidades sobre este tema: “El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen,… (…), es evidente que frente al procedimiento reglado en 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”.
Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”.
En el caso que nos ocupa el abogado al finalizar la sustentación de los recursos de reposición y apelación puso de presente que es nuevo en el oficio y tiene poca experiencia, afirmación que no se erige como una estrategia defensiva, pues a lo largo de audiencia preparatoria fue evidente su desconocimiento de la dinámica propia de la petición de pruebas.
En efecto, el apoderado desconocía el concepto de pertinencia, sobre que gira el debate probatorio en el juicio y que se reserva para una eventual audiencia de individualización de pena y sentencia, de la exigencia de testigos de acreditación para introducir documentos privados, la forma como se obtienen algunos documentos reservados y cual la exigencia argumentativa cuando se trata de testigos comunes.
Lo anterior pone de presente una falta de pericia y destreza que impide adelantar con rigor y eficiencia la labor defensiva, lo que a la postre termina afectando el derecho de defensa y de contera el debido proceso. La falta de experticia del togado no la puede cargar el acusado que tiene el derecho irrenunciable a una adecuada defensa, violación al derecho de defensa que no puede ser convalidado, por tratarse de un derecho fundamental y el único remedio lo es la declaratoria de nulidad del acto, aspecto sobre el que sostiene la Sala Penal de la CSJ: “Conforme a las consideraciones expuestas, el derecho del acusado… a una defensa técnica real únicamente puede restablecerse mediante la anulación parcial del proceso, conforme lo establece el artículo 457 del C.P.P./2004, sin que esa lesión sea subsanable en virtud de los principios de instrumentalidad de las formas, de protección o de convalidación porque se trata de una garantía fundamental”.
En consecuencia, se decretará la nulidad de la audiencia preparatoria, a partir del descubrimiento probatorio de la defensa, inclusive, y el juez le informará al acusado la posibilidad de designar un nuevo defensor y si no lo hiciere le nombrará un abogado de la defensoría pública. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la audiencia preparatoria, a partir del descubrimiento probatorio de la defensa, inclusive, en consecuencia, el juez le informará al acusado la posibilidad de designar un nuevo defensor, y si no lo hiciere, le nombrará un abogado de la defensoría pública.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de reposición.
TERCERO: Devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA