Temas: TESTIMONIO - Víctima de delito sexual: apreciación probatoria, en conjunto con los demás elementos de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: testimonio de profesionales forenses que valoraron a la víctima, caso donde constituye prueba de referencia «La declaración de los tres profesionales de la medicina nada aportan al esclarecimiento de los hechos, se limitaron a escuchar la niña, y uno de ellos le realizó examen físico sin encontrar ningún tipo de rastros o huellas.
Lo que escucharon los médicos de parte de la menor y su madre constituye prueba de referencia inadmisible pues no fue decretada como tal en la audiencia preparatoria y si así se hubiera hecho, tampoco podría ser tenida en cuenta como prueba de corroboración, por tratarse de prueba de referencia. (…) La entrevista realizada por la psicóloga no corrobora las manifestaciones realizadas por la menor, fue realizada dentro de un proceso administrativo y no con fines forenses, además en ella se escucha a la presunta víctima y se analiza su versión, su credibilidad, teniendo entonces la misma fuente, las manifestaciones realizadas por fuera del juicio oral, lo que no supera el estándar de la prueba de referencia».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica, cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima / IN DUBIO PRO REO - Aplicación: la duda razonable se resuelve en favor del procesado «En suma, se cuenta con la versión de referencia de la presunta víctima, relato que es creíble, y las demás pruebas de cargo giran todas en torno a dicha versión, esa es su fuente, sin que puedan ser catalogadas como pruebas de corroboración, pues no se cuenta con testigos o datos que permitan determinar la existencia de razones para que la menor mienta, la existencia de un daño psíquico causado a raíz del ataque sexual, cuál era el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos o la existencia de regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima.
La prueba de corroboración puede ser prueba directa o indiciaria, pero no, prueba de referencia, pues de ser así se soslayaría la prohibición del legislador, no se trata de sumar o acumular pruebas de referencia para que dejen de serlo, no, la prueba de referencia no deja de serlo por el simple hecho de que concurran varias, de lo contrario se violaría un elemental principio de la lógica que indica que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
En fin, existe una precariedad tal en la prueba aportada que no permite corroborar la prueba de referencia practicada, por manera tal que se supere el estándar exigido por el legislador en el artículo 381 del estatuto procesal penal». Fuentes: artículos 381, 437 de la ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2409–2021 radicado No. 54712 del 16 de junio de 2021, SP-3332 -2016 radicación 43866 del 16 de marzo de 2016, SP2709-2018 radicación 50637 del 11 de julio de 2018;
SP, 26 sep. 2018, rad. 47789. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre tres (3) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 99021 2021 00212 Acusados: JALL Delitos: Acto sexual con menor de catorce años Acta No. 139 Fecha de Lectura: septiembre 12 de 2024 Hora: 7:30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el representante del ministerio público, contra la sentencia absolutoria proferida el 4 de diciembre de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a favor de JALL.
HECHOS Fueron narrados en la audiencia de acusación así: “Indican los elementos de conocimiento que, los hechos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Armenia Quindío, en las viviendas en las cuales ha vivido la menor YJGG, con su núcleo familiar del cual hacia parte el señor JALL ya que era el padrastro de la menor. Los hechos comenzaron a ocurrir cuando la menor tenia 9 años de edad, es decir para el año 2020, prolongándose hasta el 11 de septiembre de 2021 cuando la menor ya tenia 10 años de edad; comenzaron cuando Vivian en el Barrio Patio Bonito en una casa que tenia una reja de color negro con tres escaleras y era de un piso; luego también ocurrieron en otra casa en el mismo Barrio Patio Bonito era una casa de reja blanca de dos pisos, donde ahora funciona un parqueadero, y las ultimas veces que ocurrieron estas conductas, fue en la vivienda ubicada en el Barrio La Mariela manzana el Nogal casa 7, donde igualmente vivía la menor con su núcleo familiar en el que hacía parte JALL.
Con respecto a la forma como ocurrían los hechos, cuando Vivian en el Barrio Patio Bonito en la casa de reja color negro, la menor Y.J.G.G., fue al baño y allí también entró JALL y la tocó con sus manos en la vagina, luego ella se fue a la habitación cerró la puerta y JALL procedió a abrir la puerta con un cuchillo, entró y nuevamente le realizó tocamientos en las partes intimas de la menor con su “coso”, es como la menor le llama al pene.
También esos tocamientos además de habérselos hecho con su pene, se los realizó con las manos en las partes íntimas, vagina de la niña y glúteos, y para realizarle esos tocamientos muchas veces le bajaba la ropa y muchas veces intentó meterle el pene en la vagina y en las nalgas, también intentaba darle besos en la boca y le decía que no quería a la mama de ella, sino que la quería era a ella, y que se quería separar.
También a veces JALL se le pasaba a la cama de la niña y se bajaba los pantalones y le decía que hicieran “cuchicuchi”, y ella le decía que no; las ultimas veces que ocurrieron los hechos recuerda fueron en el Barrio la Mariela y la ultima vez fue el día anterior al que se le recibió la entrevista forense, es decir el 11 de septiembre de 2021.
La ocurrencia de los hechos fue confirmada por la madre de la menor, ya que antes las manifestaciones que le había hecho su hija, respecto a los tocamientos que le venía haciendo su padrastro JALL, ella se levantó a hacer el desayuno y decidió dejar un celular grabando y así fue como el 11 de septiembre de 2021, pudo observar en la grabación que efectivamente su compañero sentimental JALL, había ingresado al cuarto de la menor hasta su cama y allí había procedido a hacerle tocamientos con sus manos en sus partes íntimas; también corroboró esta información esta información de la madre de la menor porque ella el 10 de septiembre de 2021, lo encontró al pie de la cama de la niña con la ropa interior abajo y el pene erecto.
La menor Y.J.G.G., nació el 31 de marzo de 2019, acreditándose que para el momento de los hechos era menor de 14 años”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de octubre de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de control de Garantías de Calarcá, Quindío, se formuló imputación al ciudadano JALL como autor material de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, artículo 209 del Código Penal, con circunstancia de agravación punitiva conforme al numeral 2 del artículo 211, y en concurso homogéneo y sucesivo conforme al artículo 31 del mismo código.
El 14 de julio de 2022, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, se formuló acusación por las mismas conductas punibles imputadas; el 26 de octubre del año 2022 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y los días 22 de junio, 13 de septiembre, y 23 de octubre de la misma anualidad se llevó a cabo audiencia de juicio oral.
LA DECISIÓN APELADA El juez profirió sentencia absolutoria argumentando que la fiscalía solo presentó prueba de referencia sin que existiera prueba de corroboración periférica, lo que no tiene la capacidad suasoria para desvirtuar la presunción de inocencia del señor JALL como autor de los hechos y quedando este así absuelto del proceso penal.
RECURSOS DE APELACIÓN La Fiscalía manifestó que se les restó importancia a los testimonios practicados, explicó que la menor Y.J.G.G. narra los hechos de lo sucedido dando detalles de los tocamientos que le realizaba su agresor, y que si bien es cierto no compareció al juicio, cumplió con el requisito de admisibilidad contenido en el artículo 438 literal e. En igual sentido el juez de primera instancia le resta importancia a los exámenes que cada uno de los expertos realizó, como lo fueron “(I) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que las presuntas víctimas y victimarios pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la victima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera, (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual entre otras.
(SP1525-2016)”. Por su parte el delegado del ministerio público considera que sí se acreditó la responsabilidad penal del acusado en la conducta endilgada, pues si bien es cierto el testimonio de la menor Y.J.G.G., fue incorporado como prueba de referencia excepcional, bajo los postulados del artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, también lo es que sí existen medios de convicción que permitieron corroborar la versión de la menor.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia y demostró más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado JALL por el delito de Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años.
Como suele suceder en este tipo de conductas que se ejecutan en forma oculta o soterrada, la prueba está constituida esencialmente por la declaración de la víctima, y ello es lo acontece en el sub judice, a la menor Y.J.G.G. se le recibió una entrevista que fue introducida al juicio oral por Arelis Paola Durán Carranza, investigadora Grupo Judicial del C.T.I. de la fiscalía, como prueba de referencia ante la indisponibilidad de la testigo.
En la entrevista la testigo relató que residía en el barrio Patio Bonito, ella le ayudaba en los oficios de la casa a su mamá y a cuidar su hermana menor, y señala a su padrastro, el señor JALL, como el que le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, unas veces con sus manos y en otras ocasiones con su pene (coso) como lo llama, que se le metía al baño, o se le pasaba para la cama de ella, y decidió contarle esto a su mamá porque ya no quería que su padrastro la siguiera tocando.
Indicó que todo empezó en la pandemia, Toño (el acusado) le daba dinero para que no dijera nada de lo que él le hacía y al mismo tiempo le decía que él ya no quería vivir más con la mamá de ella, sino que él la quería era a ella, que cuando se le pasaba para el cuarto le decía que hicieran el cuchicuchi, y con el pene le tocaba la vagina y las nalgas, en una ocasión estaba parado frente a ella, él se bajó la ropa y le mostró el pene.
Describe la casa en que vivían en el barrio Patrio Bonito como una casa muy grande que después se convirtió en un parqueadero, la casa tenía escaleras y una reja de color negro y después se pasaron a vivir a la casa de color rosado en la Mariela, indica la menor que también era una casa muy grande y que en esa casa continuaron los tocamientos.
Contó que en una ocasión su abuela vio al acusado realizándole tocamientos y ella le contó a su mamá, quien le pidió al señor JALL que no lo hiciera más, y posterior a ello la madre de la menor lo vio tocándola en sus partes íntimas y fue cuando ella decidió denunciarlo en la fiscalía y llevarla al hospital. Relata la menor, además, que esto sucedió en las dos casas que en las que vivieron en los barrios Patrio Bonito y la Mariela, JALL en ocasiones se levantaba en la noche y se pasaba para el cuarto de ella, la tocaba, bajaba al baño, orinaba y subía otra vez a tocarla, igualmente la menor indica que el aquí acusado le decía que ella era una sapa, que no podía contar lo que él le hacía y después le daba dinero para que se quedara callada, pero esta no lo aceptaba.
La declaración de la menor es creíble, fue clara, coherente, concreta y no contradictoria, empero, se trata de prueba de referencia definida en el artículo 437 de la ley 906 como: “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio” y el artículo 381 ídem, impide o prohíbe que la condena se base únicamente en pruebas de referencia; sin embargo, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la posibilidad de superar esa prohibición, a través de la corroboración periférica.
Al respecto, en decisión SP2409–2021 radicado No. 54712 del 16 de junio de 2021, reiterando jurisprudencia de esa Corporación, indicó: “(…) ante la problemática probatoria que suscita en el ente instructor abordar la investigación de delitos sexuales, que suelen caracterizarse por su clandestinidad, lo que, por regla general, impide que la prueba de referencia se acompañe de «prueba directa», aunado a que el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal probatoria negativa (…) la restricción legal en comento se supera con la denominada «prueba de corroboración, incluso la de carácter “periférico”» (…) sobre la cual, la Sala explicó –con apoyo en derecho comparado–, que se refiere a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima.
A título, ejemplificativo: «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual…».” La Corte Suprema de Justicia en providencia SP-3332 -2016 radicación 43866 del 16 de marzo de 2016, citada en pronunciamiento SP2709-2018 radicación 50637 del 11 de julio de 2018 también resaltó lo siguiente: “no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.” (Destaca la Sala).
En consecuencia, la Sala procede a analizar las demás pruebas practicadas con el fin de determinar si corroboran la prueba de referencia: Eyllen Lorena Muñoz Sáenz, fue la médica que brindó la primera atención a la menor procediendo a remitirla al médico pediatra para la respectiva valoración. Indica que en la valoración que ella le realizó a la menor no encontró hematomas, signos de violencia o agresión física, sin que realizara exámenes genitales o de ginecología, por cuanto la paciente no dijo haber sido penetrada.
Juan Fernando Trujillo Vargas, médico pediatra, continuó con la atención de la menor y al valorarla encontró himen integro, elástico, sin desgarros; el ano normotónico, sin fisuras, ni laceraciones, sin iniciar procedimiento de profilaxis porque este no puede ser superior a 24/48 horas y la menor manifestó que los hechos habían ocurrido hacía más de 5 meses.
Juan Guillermo Gouzy Muñoz, médico legista, rindió dictamen sobre el estado de salud de la menor Y.J.G.G., que para tal práctica se basó en la anamnesis de la historia clínica y en lo preguntado por él a la menor, no vio o no consideró necesario hacer una valoración física en camilla, por tratarse de tocamientos de carácter sexual, la menor no presentaba agresiones físicas o sexológicas genitales, pues lo tocamientos no dejan una lesión. La declaración de los tres profesionales de la medicina nada aportan al esclarecimiento de los hechos, se limitaron a escuchar la niña, y uno de ellos le realizó examen físico sin encontrar ningún tipo de rastros o huellas.
Lo que escucharon los médicos de parte de la menor y su madre constituye prueba de referencia inadmisible pues no fue decretada como tal en la audiencia preparatoria y si así se hubiera hecho, tampoco podría ser tenida en cuenta como prueba de corroboración, por tratarse de prueba de referencia, tema sobre el que pacíficamente sostiene la Corte Suprema de justicia: “En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia”.
María Paulina Jackson Durán, psicóloga del ICBF Unidad Caivas realizó valoración psicológica a la menor Y.J.G.G., dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, concluyendo que la menor debía ser retirada de su hogar o núcleo familiar por cuando su victimario es su padrastro. La entrevista realizada por la psicóloga no corrobora las manifestaciones realizadas por la menor, fue realizada dentro de un proceso administrativo y no con fines forenses, además en ella se escucha a la presunta víctima y se analiza su versión, su credibilidad, teniendo entonces la misma fuente, las manifestaciones realizadas por fuera del juicio oral, lo que no supera el estándar de la prueba de referencia. Con Yolanda Giraldo Jaramillo, funcionara de la policía judicial, se allegó al juicio registro fotográfico a la vivienda en donde supuestamente ocurrían los hechos, se trata de cinco fotografías en las cuales se observa la casa por dentro y por fuera, indica que la casa era de esterilla y de dos pisos.
Con esta testigo de acreditación se introdujo un video entregado por la madre de la menor. Las fotografías recrean la casa en la que residía la niña, muestran dos habitaciones separadas por una cortina o lona y en el video se observa a una persona que ingresa a la habitación, pero no es posible identificar esa persona ni a la niña que supuestamente está acostada en la cama.
El video amén de que no permite establecer que el acusado realizó los actos imputados, debió ser autenticado por la persona que lo grabó, la madre de la menor, lo que se echa de menos, y las fotografías no corroboran lo acontecido, pues allí se recrea una habitación donde al parecer dormía la menor, separada de la de su madre, por una cortina, lo que le da una intimidad muy precaria.
En suma, se cuenta con la versión de referencia de la presunta víctima, relato que es creíble, y las demás pruebas de cargo giran todas en torno a dicha versión, esa es su fuente, sin que puedan ser catalogadas como pruebas de corroboración, pues no se cuenta con testigos o datos que permitan determinar la existencia de razones para que la menor mienta, la existencia de un daño psíquico causado a raíz del ataque sexual, cuál era el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos o la existencia de regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima.
La prueba de corroboración puede ser prueba directa o indiciaria, pero no, prueba de referencia, pues de ser así se soslayaría la prohibición del legislador, no se trata de sumar o acumular pruebas de referencia para que dejen de serlo, no, la prueba de referencia no deja de serlo por el simple hecho de que concurran varias, de lo contrario se violaría un elemental principio de la lógica que indica que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
En fin, existe una precariedad tal en la prueba aportada que no permite corroborar la prueba de referencia practicada, por manera tal que se supere el estándar exigido por el legislador en el artículo 381 del estatuto procesal penal. De otro lado, las pruebas practicadas por la defensa tampoco tienen la virtud de desvincular al procesado de la acusación: Raúl Heraldo Rivera, declaró sobre la buena conducta del acusado, se refirió a los celos de su compañera, a quien le daba rabia que JALL fuera a la casa de sus otros hijos a visitarlos, que les diera el dinero de los alimentos.
Señaló que, en una oportunidad, Paola, la mujer de JALL lo llamó para pedirle $ 30.000 prestados para comprar comida y ella le contó que alguien la había asesorado de que no se presentara al juicio a declarar, ya no quería continuar con el proceso penal y estaba muy arrepentida de lo que había hecho, manifestación que tampoco puede ser valorada por tratarse de prueba de referencia inadmisible.
Paola Andrea Valencia Serna, ex esposa del acusado, también declaró sobre su buena conducta y los celos de la compañera de JALL, quien humillaba a sus hijos por la comida. El acusado JALL declaró en su juicio, explicó que cuando él llevaba a sus otros hijos a la casa la menor Y.J.G.G. se ponía muy celosa y su compañera también era celosa.
Relató que el día de los hechos en medio de la discusión él le dijo que se iba de la casa, y su compañera le replicó que él lo que quería era irse a vivir con la mamá de los otros hijos y que al día siguiente iba a llevar a la menor Y.J.G.G. al hospital y que la niña debía decir que JALL la había tocado. La versión del acusado no es corroborada por otros medios de prueba, las personas que supuestamente observaron las manifestaciones de su compañera no comparecieron a declarar.
En conclusión, la prueba de cargo no desvirtúa la presunción de inocencia, surgiendo un estado de incertidumbre, de duda, que impide proferir una decisión condenatoria, por lo que es perentorio confirmar la decisión que absolvió al ciudadano procesado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida 4 de diciembre de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a favor de JALL.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA