Temas: PRUEBA - Valoración probatoria de elementos informáticos / DELITOS SEXUALES - Pornografía infantil «Desde luego, la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía, (…) pero, a partir de la adición de la expresión “para uso personal”, es posible realizar otras lecturas que impiden reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la explotación sexual (…) Si en gracia de discusión se aceptare, que las imágenes encontradas en los discos duros del acusado son de personas mayores de 14 años de edad, necesariamente debería contar con el consentimiento de esa persona, pero contrario a ello, en el asunto se evidenció que el 98 % de las fotografías de personas corresponden al sexo masculino, desde la etapa de infancia hasta la adolescencia, es decir, de 1 a 13 años de edad.
(…) La Sala considera que en la sentencia no se incurrió en un error de hecho y defecto fáctico por omisión, pues de las pruebas de cargo emerge de forma contundente la responsabilidad penal del acusado, (…) la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta punible y la autoría y responsabilidad del acusado, (…) sin que existan dudas sobre la mismidad de los elementos materiales».
Fuentes: artículos 218 del Código Penal; 232, 243, 373, 400 de la Ley 906 de 2004; Corte Suprema de Justicia, Sentencias: AP-4560-2020, AP-1641-2021, AP-4920-2022. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, diciembre dos (2) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 99021 2018 00289 Acusado: A.J.O.R. Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Acta No.194 Fecha de Lectura: diciembre 11 de 2024 Hora: 7:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado A.J.O.R. contra la sentencia condenatoria proferida el 7 de junio de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS RELEVANTES En la sentencia fueron narrados así: “… En diligencia de allanamiento en el inmueble ubicado en la Carrera 25 N°35-07 del municipio de Calarcá, Quindío, llevada a cabo a partir de las 6:10 A.M. del 2 de agosto de 2018, se dio captura al señor A.J.O.R., dado que en dicha diligencia le fueron encontrados los siguientes elementos: i. Un disco duro de 500 GB, identificado con la serie 9QG95BDX, con imágenes de contenido sexual, y, ii.
Una torre de cómputo con 2 discos duros de 2000 GB, cada uno, identificados con las series 28P145ZAS8CE y Z1E0N9K6, con representaciones reales de actividad sexual que involucraban personas menores de 18 años”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de agosto de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia Quindío, se formuló imputación al señor A.J.O.R., en calidad de autor a título de dolo de la conducta punible de Pornografía con Personas Menores de 18 Años, en la modalidad de almacenar, artículo 218 del Código Penal.
La formulación de acusación tuvo lugar el 29 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia Q, donde la Fiscalía lo acusó por el mismo delito imputado, la audiencia preparatoria se realizó el 2 de abril de 2019 y el juicio oral se llevó a cabo el día 21 de junio de 2019, 27 de junio de 2023, 13 de febrero, 16 de abril de 2024, el 7 de junio de 2024 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA La Juez condenó A.J.O.R., a las penas principales de 120 meses de prisión, y multa de 150 SMLMV, en calidad de autor de la conducta punible de Pornografía con Personas Menores de 18 Años, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado.
La sentencia se fundamentó en el testimonio del investigador Brandon Lee Beltrán Larios, quien participó en la diligencia de registro y allanamiento realizada el 2 de agosto de 2018, en el domicilio del acusado, en la que se incautaron 3 discos duros al establecer que se trataba de pornografía infantil. El perito en informática forense, de la Policía Nacional Víctor Andrés Pimienta García, extrajo la información de los discos duros, hallando 166.148 archivos de imágenes y 1.438 archivos de videos.
El perito en artes forenses Leonardo Castellanos Lopera, estableció que las personas analizadas en los archivos de imagen y video, tiene un desarrollo biológico de edad infantil, donde el 80% de las fotos corresponde a menores de 14 años, el 98% de sexo masculino. Argumentó que las conclusiones a las que llegaron los peritos, merecen credibilidad al contener un análisis claro, objetivo y coherente de las imágenes analizadas, que permitieron detallar los elementos demostrativos del delito investigado e indicó que dichos peritajes, permitieron establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, el 2 de agosto de 2018, en la carrera 25 N° 35-07 del municipio de Calarcá Q, donde le fueron encontradas 396.161 archivos de imágenes de video y fotografías almacenadas en 3 discos duros, de representaciones reales de actividad sexual con menores de 18 años.
No le dio valor suasorio al ingeniero perito de la defensa, que indicó que no se había garantizado la cadena de custodia, ni le dio credibilidad al relato del procesado quien afirmó no tener el material pornográfico que se le atribuyó y que para el día de los hechos debido a que su red wifi estaba abierta al público, cuando ingresaron los investigadores, dichos archivos le fueron cargados en sus discos duros.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio, solicitando se revoque la sentencia y se absuelva al condenado por falta de certeza de la responsabilidad de su defendido, y subsidiariamente, solicitó se declare la nulidad de lo actuado desde la declaración del investigador Harol Gomajoa, por encontrarse junto al fiscal cuando rendía su versión. Reprochó la valoración probatoria y los argumentos ofrecidos por la jueza en la sentencia, e indicó que si allegó un medio demostrativo con el que se desvirtuó la prueba de cargo, lo cual en su sentir, se logró con el perito ingeniero de sistemas Andrés Felipe Giraldo Montoya, quien indicó que no se cumplió con la procedimiento para la cadena de custodia de la información, signado por el Ministerio de las Tics, al no utilizar los elementos técnicos necesarios para el análisis de la información, e indicó que no se evidenció la forma como se garantizó la integridad de la información desde que fue encontrada, hasta los informes presentados, donde se mencionan 390.000 archivos, pero en el informe de laboratorio, se mencionó 165.000 archivos sin fecha y hora de creación, por lo que en su entender, hubo una contaminación de la evidencia y violación al principio de mismidad.
Cuestionó que la jueza le diera mayor valor a la declaración en juicio de los peritos de la Fiscalía, que a los informes los cuales no comprometen la responsabilidad de su defendido por atentar contra los protocolos de cadena de custodia, e indicó que no bastaba que el perito relatara la actividad desplegada, sino que debió socializar la veracidad de las evidencias, lo cual según el apelante no se realizó. Afirmó que contrario a los sostenido por la juez, al investigador Castellanos, no se le entregaron los discos duros para experticias, sino que fueron unos CDS.
Criticó que la juez le diera credibilidad al perito Harol Gomajoa, de quien indicó se contradijo y faltó a la verdad en audiencia, al afirmar que había utilizado el software FTK Lite Imager versión 3.1.1., y posteriormente informó que utilizó la versión 2.9.0., e indicó que dicho testigo declaró una violación a la cadena de custodia, al afirmar que conectó los discos duros en los computadores que ellos llevaron, con lo cual se contaminó la información cuando los policiales ingresaron al inmueble de su cliente.
Advirtió que a su defendido le fueron transferidos en pocos segundos, datos con 20 o 30 imágenes pornográficas al disco duro externo y a los discos internos del computador, y añadió que el investigador Gomajoa y el representante de la fiscalía actuaron de mala fe, al conectarse en la audiencia virtual desde la misma oficina para poder organizar las preguntas y respuestas a su amaño, haciendo creer a la audiencia que el investigador estaba en otro departamento; así mismo, cuestionó que durante la declaración del perito Gomajoa de la fiscalía, no se visualizó en la barra de títulos el programa Access Data FTK como si lo hizo el acusado durante los alegatos de cierre.
Expresó que no es cierto que el condenado se hubiese contradicho, en relación al tiempo que se demoraría en cargar esa cantidad de archivos, cuando expresó que tardaría casi tres días, sino que fue una confusión del acusado de “Imagen forense” con “Imagen pornográfica”. Reprochó que la juez le diera valor suasorio a la declaración del perito Víctor Pimienta, y la forma como sustrajo los 167.586 archivos y que sumados a otros archivos dan 167.593, los cuales no concuerdan con la totalidad de archivos suministrada por el perito Castellanos, es decir, 396.161.
En el mismo sentido, criticó que también le otorgara credibilidad al perito morfologo Leonardo Castellanos, quien afirmó que para el análisis de la información no recibió 3 discos duros, sino 8 DVD´S procedentes de Manizales. Afirmó el defensor que esos DVD´S eran diferentes a los 8 analizados en Manizales al no contar con la firma digital hash, lo que, en su entender, constituye una violación a los protocolos de cadena de custodia, violación a los principios de integridad, mismidad y técnico científicos.
Argumentó que la jueza incurrió en un error de hecho y defecto fáctico por omisión por no valorar adecuadamente las pruebas allegadas por el perito de la fiscalía, al indicar que la evidencia quedó viciada, ya que los discos duros fueron conectados a computadores de los investigadores del caso. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó se confirme la decisión de primera instancia, y expresó que no existió ningún yerro o inadecuada interpretación de las normas para proferir condena.
Señaló que, aunque el Ministerio de las TIC´S tiene un procedimiento para recolección de cadena de custodia, el artículo 254 de la Ley 906 de 2004, establece el paso a paso que se debe seguir para la recolección de elementos materiales probatorios cuando se trata de evidencia digital; e indicó que ese fue el método utilizado durante la diligencia de allanamiento y registro.
Señaló que los argumentos de la juez no fueron caprichosos, sino que estuvieron soportados en los testimonios de los investigadores que realizaron la extracción de la información y por los dichos de los peritos que analizaron dicha información, en la que se estableció la existencia de material pornográfico con menores de 18 años. Manifestó que el perito de la defensa no hizo el dictamen con las evidencias que reposaban en el almacén de evidencias, sino que lo hizo basado en los informes de los peritos de cargo, por ello no puede determinar que la información hubiese sido alterada, quedando en simples especulaciones, y agregó que dicha información obtenida fue sometida a control posterior por parte de un Juez de Control de Garantías.
Precisó que, en las diligencias de allanamiento, estuvo presente al acusado, quien firmó el acta y no realizó ninguna observación al respecto. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en: (i) establecer si se debe declarar la nulidad de la actuación desde la declaración del perito Harol Gomajoa, y (ii) determinar si la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que fue acusado. 1.
De la nulidad: Para resolver el primer problema jurídico propuesto debe estudiarse la causal de nulidad, conforme lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, que indica: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. La nulidad, según lo ha indicado la jurisprudencia, es un remedio extremo que no puede declararse frente a cualquier irregularidad procesal, sino que debe aplicarse cuando se violan gravemente garantías fundamentales como el debido proceso o el derecho de defensa.
Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “De tal manera que la parte que solicita la invalidación tiene que identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la anulación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, tiene que evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto”.
El defensor considera se configuró una nulidad durante la sesión de juicio oral del 27 de junio de 2023, en la que se escuchó al perito de la fiscalía Harol Gomajoa, fue evidente que tanto el testigo y el Fiscal se encontraban en la misma oficina y organizaban las preguntas y respuestas que debía ofrecer el experto antes mencionado. Sin embargo, una vez revisada dicha sesión del juicio oral, la Sala no encuentra una irregularidad que dé lugar a una causal de nulidad, luego de haberse decretado un receso por parte de la señora jueza se advierte que el testigo al parecer se desplazó hasta la oficina de la señora fiscal, sin embargo, el investigador regresó casi de inmediato al lugar desde donde estaba conectado, y la señora jueza se pronunció al respecto, y consideró que se partía de la buena fe de las partes.
Empero, el hecho que hubiesen estado en el mismo recinto, no constituye una irregularidad, es más, lo deseable es que las partes y el testigo estén presentes en la misma sala para llevar a cabo el interrogatorio cruzado, aspecto que se excepcionó con la realización de juicios virtuales a raíz de la pandemia, empero, a partir de la sentencia C-134 de 2023 de la Corte Constitucional, se debe retornar a los juicios presenciales, lo irregular sería que la parte le sugiriera las respuestas al testigo, lo que no acreditó la defensa al postular la nulidad. 2.
Valoración probatoria: En juicio declaró Brandon Lee Beltrán Larios, investigador de la SIJIN de la Policía Nacional, indicó que para el año 2018 se realizó una diligencia de allanamiento y registro en Calarcá Q, en la carrera 25 número 35-07 piso 2, el objetivo fue incautar unos equipos de cómputo, siendo necesario utilizar la fuerza, ya que no atendieron el requerimiento, y dentro del inmueble fueron atendidos por A.J.O.R., morador del inmueble quien en ese momento estaba solo, le explicaron el motivo por el cual ingresaron y él les señaló un computador y les indicó que allí estaba el contenido de pornografía que ellos preguntaban, acotó que debido al estado de salud del acusado se hizo necesario que una familiar que estaba afuera, ingresara y le tomara la presión y se quedó hasta que culminó la diligencia. Expresó que en la diligencia participaron el patrullero Harol Gomajoa, el intendente Juan Andrés Jiménez, el intendente Efrén Camargo, el patrullero Lugo, y la patrullera Angela Balakitzi.
Detalló que su función fue la de hacer el registro del inmueble y hacer la incautación de los elementos materiales que consistieron en 3 discos duros. Advirtió que pudo observar en el computador imágenes de contenido sexual, por ello incautaron un disco duro que estaba en un muro, y el disco duro interno del computador el cual fue analizado en la pantalla del equipo, los discos externos fueron analizados por el patrullero Gomajoa, y los conectó con cables para poder observar su contenido, señaló que el contenido era pornografía infantil y por ello se realizó la captura en flagrancia del procesado, se solicitó al laboratorio de criminalística fijar los elementos incautados y se sometieron a cadena de custodia los discos duros.
Explicó que la evidencia No 1 fue un disco duro marca Maxtor de 500 GB, el No 2, son 2 discos duros, uno marca Toshiba de 2 TB y otra marca Seagate de 2.000 GB. Afirmó que se solicitó al Patrullero Gomajoa un estudio de esos elementos para entregar un informe a la Fiscalía y posterior a ello se envió al laboratorio de Manizales para que hicieran un análisis más extenso.
Aclarando que el acusado no les hizo manifestaciones, sino que simplemente les señaló los computadores que estaba en la mesa. Su declaración es espontánea, precisa, sin dubitaciones, en el proceso de rememoración dio detalles de tiempo, modo, lugar y la forma cómo realizaron la diligencia de allanamiento y registro el 2 de agosto de 2018, al interior del inmueble donde habitaba el acusado, ubicado en la carrera 25 número 35-07 piso 2, describió el inmueble en su interior, sus respuestas fueron claras, seguras, coherentes y de forma inmediata, no hubo contradicciones en sus dichos.
Los elementos incautados fueron fijados fotográficamente por Mauricio Andrés Yotagri Sánchez, investigador judicial de la Policía Nacional, técnico en fotografía judicial, quien fotografió el lugar donde se encontraron los discos duros incautados con sus respectivos seriales. Harold Antonio Gomajoa Velásquez, investigador de la Policía Nacional, profesional en ingeniería de sistemas, especialista en gerencia informática, y magister en ciberseguridad, con experiencia en 15 años en delitos informáticos informó que desde el año 2010 venían trabajando con agencias internacionales Grupo AIS, encargado de investigar pornografía por medio del F.B.I., con la Interpol, y dicha agencia les envía información de personas que mediante navegación en internet han descargado archivos de pornografía infantil, y recibieron información por una fuente humana sobre una residencia ubicada en el municipio de Calarcá donde se estaba traficando o bajando contenido pornográfico con menores de edad, se le solicitó al fiscal de turno la orden para diligencia de allanamiento y registro, para establecer si se estaba descargando el contenido mencionado, afirmó que adelantó la diligencia en compañía de varios investigadores de la Policía Judicial.
Explicó que fueron atendidos por el acusado, donde se encontraron varios dispositivos de almacenamiento conectados a un computador tipo torre, USB, evidencia electrónica, haciendo la fijación fotográfica de cada una de ellos, un análisis preliminar en la residencia, y se incautó un disco duro marca Maxtor serie 9Q G95BDX de capacidad de 500 GB, disco duro marca SEGUEI Serie Z1E0N9K6 de capacidad de 2000 GB y un disco duro marca Toshiba con serie 28P145ZAS8CE con capacidad también de 2000 GB, entre otros elementos.
Explicó que de manera preliminar hizo una visualización, no manipulación, para ello se mira el contenido del dispositivo para no colapsar los laboratorios, se fotografió lo que iban encontrando, en ese caso en el disco duro Maxtor encontró imágenes de personas con características de menores de edad, en el disco duro marca Seguey encontró 361.462 archivos digitales de videos e imágenes varias con al parecer menores de edad con actividad sexual, y debido a ello los demás investigadores capturaron al procesado y lo pusieron a disposición de la Fiscalía. Recolectó las evidencias, se sometieron a cadena de custodia, lo cual quedó consignado en el acta de registro de allanamiento en presencia del acusado, y se envía al laboratorio de informática forense de Manizales, quienes le entregaron una copia espejo, la cual a su vez fue enviada al perito de morfología a fin de determinar si esas imágenes de contenido sexual eran de personas menores de edad.
Adujo que para garantizar la mismidad de los elementos recolectados, se levantó el acta de registro y allanamiento en presencia del acusado, se sometió a cadena de custodia con registro de continuidad durante el envió al laboratorio y el regreso de los mismos. Al ser indagado por el defensor, aseguró que el disco duro Maxtor no estaba conectado a ningún equipo, y lo conectó a los equipos que ellos llevaban, pero no usó bloqueadores porque no iba realizar una copia espejo, y para visualizar la información lo hizo mediante “la forma esclavo”, conectando un cable de corriente al disco duro y un cable que le va a permitir la conexión tipo USB al disco duro.
Fue cuestionado del por qué no tuvo precauciones para hacer la previsualización e indicó “lo único que se hace acá es observar las imágenes o los el contenido del dispositivo nada más”, pues no estaba sacando copias ni generando imágenes, ni dubitando la información. Manifestó que luego de someter la evidencia a cadena de custodia, le entregó la misma al fiscal quien la presentó a control posterior de legalidad ante un juez de control de garantías, la cual fue legalizada, y posteriormente se envió a laboratorio de informática forense, y una vez se extrajo la información, también fue sometida a control de legalidad ante juez de control de garantías, y finalmente se envió al perito en morfología. El investigador y testigo técnico fue preciso, seguro en sus respuestas, respondió con claridad sobre los actos urgentes realizados, y explicó de forma detallada lo relacionado con la cadena de custodia.
La defensa se duele del procedimiento adelantado en la diligencia de allanamiento y registro, especialmente a la forma como el investigador Harol Gomajoa realizó su labor de recolectar y embalar la evidencia que encontraron en el inmueble del acusado, y que no se evidenciara la fecha y hora del sistema ni la fecha de los elementos digitales, esta Sala no encuentra una violación a los protocolos de cadena de custodia como lo asegura el apelante, veamos.
Considera el apelante que el señor Gomajoa alteró los archivos cuando conectó el disco duro para previsualizar la información, mediante la “forma esclavo”, e indicó que el perito se contradijo, sin embargo, el servidor explicó que la previsualización era para observar el contenido de los discos duros, mas no para generar copias, dubitarlo o extraer los metadatos allí contenidos.
De otra parte, aseguró el defensor, que el perito Gomajoa había indicado “que había utilizado el software FTK Lite Imager versión 3.1.1., y posteriormente informó que utilizó la versión 2.9.0”, afirmación que no es cierta, toda vez que en juicio oral dicho programa fue mencionado por el defensor haciendo uso del contrainterrogatorio, en los siguientes términos “intendente, de conformidad con la respuesta anterior en su informe En el ítem cuatro, cuando dice actualizaciones realizadas, dice claramente se procede a verificar en vivo los dispositivos de almacenamiento encontrados usando software de acceso libre FTK lite y manager versión 3.1. 1 y ahí dice El cual permite previsualizar la información almacenada sin alterar su información contenida.
Explíquenos esa contradicción,” y al responder por el interrogante, fue claro en afirmar que ese programa le permite visualizar la información sin modificarla, además el defensor en juicio no le indagó acerca de la versión 2.9.0 del software FTK Lite Imager. Víctor Andrés Pimienta García, miembro de la Policía Nacional, ingeniero de sistemas y magister en seguridad informática, miembro del grupo de informática forense de dicha institución en Manizales declaró que recibió una orden de policía judicial por parte de la Fiscalía Primera Seccional de Armenia, solicitando dictamen de informática forense con el fin de extraer el contenido digital relacionado con pornográfica con menores de 18 años, con fechas de creación, edición, hash de las imágenes y origen de producción, de 3 discos duros que recibió según el punto 3 del informe.
Indicó que se trataba el primero de un disco duro interno marca Maxtor, serial 9QG95BDX de 500 gigas, el segundo un disco duro interno marca Toshiba de serie 28P 145ZAS8CE con dos teras de capacidad, el tercer disco duro interno marca Seagate sería el número Z1E0N9K6, con 2 Teras, todo con tecnología SATA. Afirmó que tales elementos llegaron embalados, rotulados y con el debido protocolo de cadena de custodia, verificó que el contenedor estaba sellado, sin alteraciones, después realizó el análisis de informática forense, el primer paso fue fijar fotográficamente esos elementos, sacarlos de los contenedores, utilizó herramientas forenses para manipularlos, usó un bloqueador contra escritura para que la información no se le altere, modifique o elimine, luego lo conectó a su estación forense, con una herramienta forense descrita en el punto 6 del informe de laboratorio, e hizo una copia exacta bit a bit del disco duro, y sobre esa copia fue que trabajó, posteriormente según el punto 6.2 utilizó otro software forense para hacer la búsqueda de la información, en ese caso contenido multimedia de imágenes con contenido sexual y videos, historial de navegación en internet, luego esa información extraída la almacenó en dispositivos de almacenamiento y se la envió al investigador.
Contó que para la extracción de la imágenes del disco duro utilizó una extensión del archivo para imágenes JPG, y para los videos uso la extensión.AVI, MPG,.PEG, e indicó que en relación a la información de navegación en internet utilizó otro software forense que le permitió encontrar navegación web, información de redes de mensajería instantánea del equipo y la herramienta le exporta la información y le genera un reporte, luego le informó al investigador Harold Gomajoa Velázquez, que recogiera en el laboratorio los elementos analizados y la información obtenida, mediante 8 CD´S, en cadena de custodia, y mencionó que a esos archivos le creó una firma digital para identificarlos.
Aclaró que no se trabaja sobre los discos duros porque ello genera unos registros de actividad, lo cual contaminaría la evidencia digital y los resultados de su experticia fueron: “Para el disco número, identificado en el punto 3.1.1, en ese disco se encontraron un total de 68.157 archivos, 67.918 fueron archivos de imagen, 239 fueron archivos de video.
En el segundo disco duro se encontraron 22.033 archivos, 21.530 corresponden archivos de imagen y 503 archivos de video, y para el disco duro número 3 se encontraron 77.396 archivos. 76.700 archivos corresponden a imágenes y 696 archivos corresponden a archivos de video”. Advirtió que dos discos duros tenían sistema operativo instalado, es decir, eran de un computador, mientras que el tercer disco duro era solo de almacenamiento, que el disco relacionado en el ítem 1.1 marca Maxtor, serial 9QG95BDX el ultimo acceso fue el 9 de julio de 2017, el segundo disco un Toshiba de serie 28P 145ZAS8CE, la última fecha de acceso fue el 2 de agosto de 2018, ambos discos registran como usuario y administrador A.J.O.R., y explicó que esos resultados son arrojados por el software forense.
El defensor trató de desacreditar al perito en relación a su profesión, y en lo referente a las tecnologías de la información, actualización y certificados, pero la fiscalía demostró su idoneidad, pues además de ser ingeniero de sistemas, tiene una maestría en seguridad informática, diferentes cursos en el área de sistemas y además cuenta con una certificación internacional de Titan haking, auditor líder de la ISO 27001, que se trata de implementación de sistemas de seguridad en la información. A las preguntas de la defensa respondió en forma clara, detallada y explicó cuáles fueron las herramientas forenses por el utilizadas para la extracción de la información sin poner en riesgo su autenticidad, explicó que sí utilizó un bloqueador de escritura para evitar contaminar los archivos y que del mismo se hizo una copia bit a bit sobre la cual se trabajaría y la guardó en 8 CD´S. Finalmente dejó claro que sí se cumplió con la cadena de custodia mientras tuvo en su poder los discos duros que debía analizar.
Leonardo Castellanos Lopera, miembro de la Policía Nacional, y perito en morfología explicó que se lo solicitó realizar un análisis de características metacromáticas de personas que aparecen en imágenes y vídeos incluidos en archivos y carpetas distribuidos en 8 CD´S, de capacidad de almacenamiento de 7.8 GB en forma individual, los cuales fueron aportados por el investigador mediante cadena de custodia rotulados y sellados debidamente.
Procedió a abrir disco por disco para analizarlos y se extrae una copia de cada uno de ellos, y después redactó el informe con las conclusiones y devuelve los elementos al investigador, garantizando la cadena de custodia. Relacionó el contenido de la información de los CD´S y señaló que observó que el 98 % fotografías son de personas de sexo masculino “…en etapa desde la infancia hasta la adolescencia son fotografías reales de seres humanos, no son imágenes, caricaturas o de otro tipo…”, contó que extrajo algunas imágenes de manera aleatoria debido a la gran cantidad allí contenidas y las consignó en el informe.
Explicó que hizo una clasificación de acuerdo a las etapas de desarrollo de infancia y el contenido racial de las personas que aparecen en los archivos, encontrando grupos raciales latinos, asiáticos, anglosajones y negroide. Agregó que en el informe hay un cuadro explicativo de etapas y edades, la edad infantil de 1 a 8 años, la segunda de 9 a 13 años y la tercera adolescente de 14 a 17 años, juvenil de 18 a 24 años, adulto de 25 a 40 años, maduro de 41 a 60 años y senil de 61 en adelante.
Indicó que según su experticia encontró 396.161 imágenes fotográficas y videos pornográficos de la etapa infantil y de la segunda etapa de 9 a 13 años de edad, expresó la forma como logró determinar la edad de los menores, respecto de los ojos con el cráneo, y el desarrollo del cuerpo con la parte genital “…ninguno de estas imágenes de los niños nos muestran una intensidad púbica o digamos de de (sic)inserción capilar abundante, lo que nos indica que son menores de 18 años en su mayoría, y es más, menores de 13 años porque en su mayoría… son niños que ni siquiera tienen esa etapa de inicio del vello púbico, ni sus genitales son totalmente desarrollados”.
Este perito en morfología fue categórico en indicar que recibió 8 CD´S con los protocolos de cadena de custodia, dicha afirmación corrobora lo indicado por el investigador Harold Gomajoa y por el perito Víctor Pimienta, en lo relacionado con ese aspecto. Adicionalmente, el experto explicó que dentro de su experticia encontró que el 98 % de las fotografías de personas corresponden al sexo masculino, desde la etapa de infancia hasta la adolescencia, es decir, de 1 a 13 años de edad, además, fue claro en explicar que los archivos por el estudiados contenían imágenes de fotografías reales y videos de contenido pornográfico con menores de 18 años de edad, sin que se cuestionara su idoneidad durante el juicio oral.
Si bien el recurrente cuestionó que la señora jueza les diera mayor valor probatorio a las declaraciones rendidas en juicio oral, y no a los informes periciales, olvida el apelante que el peritazgo está constituido por la declaración oral del perito, la base de opinión pericial por sí sola no constituye prueba, lo que se valora es el dictamen, se reitera, rendido en forma oral, y la base de opinión pericial sirve para impugnar credibilidad y refrescar memoria.
La defensa trajo a juicio el testimonio del señor Andrés Felipe Giraldo Montoya, ingeniero de sistemas y Magister en ciberseguridad, quien realizó análisis de los informes de policía judicial y laboratorio, sin que hubiera analizado los discos duros, e indicó que elaboró un informe donde afirmó que durante el procedimiento los investigadores omitieron aspectos relacionados con el levantamiento de la información y con la cadena de custodia.
Afirmó que en el informe del investigador Gomajoa no se evidencian las sumas de comprobación de archivos, no hay congruencia de espacio y tiempo en el proceso de recolección de la información, que durante el registro de allanamiento el patrullero usó un computador portátil normal y no uno especializado, unos cables que no son certificados e indicó que en ese momento se debió utilizar un bloqueador de escritura para garantizar la integridad de la información, y cuestionó que se usara el sistema operativo Windows para la extracción de la información y hubiesen transcurrido 54 días desde la recolección de la información y el análisis realizado en el laboratorio forense.
Al ser indagado acerca de si podría determinar si se alteró la información cuando se realizó el allanamiento y registro, afirmó “ni yo ni el perito de Manizales podría determinarlo”. Reconoció que, según el informe de policía judicial del perito Víctor Pimienta, sí se cumplió con los elementos técnicos para conservar la información, así mismo cuando fue preguntado de si al analizar un informe podría determinar que se usó la herramienta FTK, aseguró: “pues yo creería que no se usó”, conclusión que obedece a una especulación, pues carece de fundamento técnico.
Este perito no realizó un dictamen basado en la información contenida en los discos duros, se limitó a criticar los informes realizados por los peritos de la fiscalía, y con base en ellos, emitió sus conclusiones y afirmó que no se cumplieron los procedimientos para el manejo y levantamiento de información establecidos por el Ministerio de las TIC´S, ni con los protocolos de cadena de custodia.
Aunque cuestionó la idoneidad de los peritos de la fiscalía y la forma como se adelantaron las diligencias de cadena de custodia de información, lo cierto es que afirmó que cuando se trata de discos duros, lo recomendable es hacer una copia espejo de la información utilizando elementos tecnológicos para garantizar la integridad que se va analizar, recordemos que el perito del laboratorio forense Víctor Pimienta fue categórico al indicar que usó un bloqueador contra escritura para que la información no se le alterara, modificara o eliminara, haciendo una copia exacta bit a bit sobre la cual trabajó. No demostró que los discos duros incautados y que fueron sometidos a la cadena de custodia, hubiesen sido sustraídos o alterados, contrario a ello, siempre se demostró desde el inicio de su recolección que se trató de los 3 discos duros obtenidos en la diligencia de allanamiento y registro realizada al interior del inmueble del acusado, se garantizó su mismidad.
Lo anterior confirma una vez más que los investigadores y peritos de cargo siempre velaron por garantizar al autenticidad y mismidad de la prueba, lo que significa que las afirmaciones del perito de descargo se quedan en simples suposiciones, especulaciones carentes de soporte técnico que lo respalde. A.J.O.R., renunció a su derecho a guardar silencio, relató su trayectoria laboral, e indicó que el 2 de agosto a las 5:45 a.m. sintió un fuerte golpe en la puerta de su casa, e ingresaron miembros de la policía nacional, quienes le indagaron acerca de “dónde tiene las niñas”, e informó que nunca entraba niñas a su casa, y como a las 6:15 a.m. y le manifestaron que en la página web el almacenaba pornografía infantil.
Indicó que durante el procedimiento acontecieron varias irregularidades, entre ellas que la policía hizo retirar a su sobrina abogada y a un menor de 17 años lo obligaron a borrar el video de cuando tumbaron la puerta, dejaron entrar a la hermana para que lo atendiera por una convulsión que le dio y el investigador Gomajoa le mostró unas fotos de una persona semi desnuda que había sido su pareja a quien se las tomó de manera voluntaria.
Afirmó que fue él quien le regaló los cables a Gomajoa, debido a que el investigador no los tenía, señaló que es acumulador de elementos relacionados con sistemas y esa es la razón por la cual tenía tantos equipos y memorias, durante el allanamiento el investigador le pidió que entregara los celulares y se los revisó, y además no utilizó elementos técnicos para revisar los equipos, y advirtió que tenía una red wifi abierta a la cual se conectó el policial teniendo la posibilidad de acceder a sus discos duros.
Reconoció que cuando los investigadores le preguntaron si tenía pornografía, afirmó “sí señor y mucha” pero negó tener pornografía infantil, y explicó que si bien le encontraron fotos con un joven, este era su pareja, insinuó que debido a la red abierta, bien le pudieron pasar las imágenes a sus discos duros, e indicó “yo no lo puedo probar porque ya es imposible”.
Sobre la copia de los archivos arguyó “si llevan una estación forense a mi casa, hacer una imagen de los discos internos de mi computador fácil hubiera tomado 2 días por cada disco duro porque …son de 2 teras …y no se hace fácil con computadores de esa época” Indicó que la última vez que revisó los discos fue a las 5 de la mañana, no estaba la información cuestionada, y al tratar de explicar de por qué en menos de una hora apareció toda la información en los discos duros aseveró que una cosa es una simple imagen y otra cosa una imagen forense que es una copia espejo.
De otra parte, haciendo uso del conocimiento que tiene en sistemas, trató de desacreditar la labor realizada por el perito de la fiscalía, y fue enfático al afirmar que para hacer una copia de los discos duros incautados “si llevan una estación forense a mi casa, hacer una imagen de los discos internos de mi computador fácil hubiera tomado 2 días por cada disco duro porque …son de 2 teras …y no se hace fácil con computadores de esa época”.
Empero, se reitera, que la labor realizada por el investigador Gomajoa durante la diligencia de allanamiento, no fue la de realizar una copia de los discos duros, sino de simple previsualización. Frente a la aserción del acusado de que le implantaron los archivos a través de la red abierta, debe tenerse en cuenta que solo eran dos los discos duros que estaban conectados a su equipo computador, y uno de ellos era un disco externo, que no estaba conectado a ningún equipo, por ello no se podría acceder a su información por medio de la red abierta o wifi.
Así mismo, al tratar de explicar por qué en menos de una hora apareció toda la información en los discos, cuando él mismo aseguró que por cada disco se demoraría alrededor de 2 días, no supo explicar, fue evasivo en la respuesta e indicó que fue porque solo habían copiado 20 imágenes, tratando de aclarar la diferencia entre imagen forense e imagen fotográfica, sin embargo, ello no desvirtúa que efectivamente tenía en sus discos duros almacenadas las imágenes tantas veces mencionadas.
La prueba de la defensa, no logró desvirtuar la prueba de cargo, y si bien el acusado presentó una tesis alternativa, encaminada a demostrar que no tenía el contenido pornográfico señalado, su explicación sobre los hechos y la forma como indicó que se presentó un falso positivo, no encontró respaldo en la prueba pericial práctica que lograra siquiera sembrar duda a favor del acusado.
Aunque el defensor cuestionó que no hubiese igualdad en el total de archivos mencionados por el investigador Gomajoa y por las extraídas por el perito Pimienta, lo cierto es que para que se configure el tipo penal por el cual fue acusado, no se requiere que sea un número determinado, sino que las imágenes sean de representaciones reales de actividad sexual en la que participen menores de 18 años.
“ARTÍCULO 218. PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes La Fiscalía le atribuyó al acusado el verbo rector almacenar, y durante el debate probatorio, se demostró más allá de toda duda razonable que efectivamente el señor A.J.O.R. almacenaba en sus discos duros imágenes reales de actividad sexual o pornografía con menores de 18 años de edad.
Sobre el alcance del ingrediente normativo la Corte Suprema de Justicia concluyó: “… el ingrediente normativo de las representaciones reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas tendientes a producir excitación sexual.” De igual forma, la Alta Corporación, se pronunció sobre la expresión para “uso personal”, contenida en el tipo penal, luego de la modificación introducida por la Ley 1336 de 2009, en dicha oportunidad, advirtió que el delito se puede tipificar no solo en relación a la explotación sexual, si no que se configura además cuando la filmación o fotografía es obtenida sin la autorización de la persona mayor de 14 años de edad: “Desde luego, la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía, por constituir la principal razón de la inclusión de esta conducta en el capítulo titulado con ese mismo nombre, pero, a partir de la adición de la expresión «para uso personal», es posible realizar otras lecturas que impiden reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la explotación sexual, entendida como «la utilización de menores de 18 años en actividades sexuales, pornografía infantil o adolescente y espectáculos sexuales en los que haya pago o cualquier beneficio de otra índole para el menor o un intermediario».
(Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Estocolmo, 1996). Con todo, se repite, la expresión «para uso personal» no incluye los eventos en que las fotografías, filmaciones o grabaciones son realizadas con autorización del adolescente mayor de 14 años en el libre ejercicio de su vida sexual, dado que el sistema jurídico nacional habilita a las personas para decidir con autonomía sobre su intimidad sexual a partir de esa edad, lo cual implica la libertad de interactuar con otros en ese ámbito conforme a los dictados de su propia voluntad.
Si en gracia de discusión se aceptare, que las imágenes encontradas en los discos duros del acusado son de personas mayores de 14 años de edad, necesariamente debería contar con el consentimiento de esa persona, pero contrario a ello, en el asunto se evidenció que el 98 % de las fotografías de personas corresponden al sexo masculino, desde la etapa de infancia hasta la adolescencia, es decir, de 1 a 13 años de edad.
La Sala considera que en la sentencia no se incurrió en un error de hecho y defecto fáctico por omisión, pues de las pruebas de cargo emerge de forma contundente la responsabilidad penal del acusado, conclusión a la que llegó de manera acertada la juez de instancia. En conclusión, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta punible y la autoría y responsabilidad del acusado, convencimiento al que se llega con el testimonio de los investigadores Brandon Beltrán y Harold Gomajoa, el cual encontró corroboración con la prueba pericial rendida por los peritos Víctor Pimienta y Leonardo Castellanos, sin que existan dudas sobre la mismidad de los elementos materiales probatorios que desde un inicio fueron fotografiados y sometidos a la cadena de custodia, sin que la defensa demostrara que fueron alterados.
Así las cosas, como la Fiscalía cumplió con la carga de la prueba, desvirtuando la presunción de inocencia, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 7 de junio de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de A.J.O.R..
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA