Temas: DEFENSA TÉCNICA > Deficiencia en la actuación del Defensor «( ) en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía ( ) la falta de experticia del togado no la puede cargar el acusado que tiene el derecho irrenunciable a una adecuada defensa, violación al derecho de defensa que no puede ser convalidado, por tratarse de un derecho fundamental y el único remedio lo es la declaratoria de nulidad del acto ( ) el derecho del acusado… a una defensa técnica real únicamente puede restablecerse mediante la anulación parcial del proceso ( ) porque se trata de una garantía fundamental».
Fuentes: artículos 29 de la Constitución Política; 83, 86 del Código Penal; 34, 292, 457 de la Ley 906 de 2004; Corte Suprema de Justicia, Sentencias: AP-4216-2020, AP-2286-2021, AP-5329-2022. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre veintisiete (27) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 99021 2015 00172 Acusado: H.A.H.M. Delito: Acceso y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados Acta No. 191 Fecha de Lectura: diciembre 11 de 2024 Hora: 7:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 26 de julio de 2024 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en el escrito de acusación así: “En el año 2002 la menor LMCM contaba con 4 años de edad, se encontraba estudiando en preescolar y recuerda que para esa época cuando su primo H.A.H.M. iba de visita a su casa, aprovechaba el momento en que su madre y demás familiares estaban entretenidos en la casa e ingresaba al cuarto donde estaba sola y allí la manoseaba.
Situación que refiere ocurrió en varias oportunidades y precisó que la tocaba en los senos y le besaba en la boca, los senos, las piernas, el abdomen y los brazos. Así mismo informa la menor que cuando contaba con ocho años de edad se encontraba en una finca llamada “Altamira” ubicada cerca al corregimiento de Barcelona y cuando jugaba con suprimo H.A.H.M., este aprovechó y la violó analmente y que en una ocasión su hermana Ximena los vio.
La situación de abuso antes indicada se repitió en varias ocasiones de acuerdo a lo expresado por la menor. Como parte de la situación de abuso también refiere la menor que la ponía a hacerle sexo oral y que en otras ocasiones la violó vaginalmente, lo que ocurrió también a la edad de ocho años, un día que estaban solos en la casa cuando vivían en el barrio Panorama del corregimiento de Barcelona y que esto ocurrió como a los 9 años de edad y después sucedió en varias ocasiones.
Siendo la última vez cuando la menor tenía como 11 años de edad. La edad de la menor LMCM se acredita con el registro civil de nacimiento, nacida el 18 de abril de 1998; por lo tanto, a la fecha de los hechos era menor de 14 años de edad.”
ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía formuló imputación el 13 de noviembre de 2018 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá, por los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivo, artículos 208 y 209 del Código Penal, con circunstancias de agravación del numeral 5 del artículo 211 de la misma norma, por tratarse de pariente en 4 grado de consanguinidad.
El 18 de julio de 2019 se formuló acusación por las mismas conductas imputadas, el 13 de septiembre de ese mismo año se realizó la audiencia preparatoria y el juicio se llevó a cabo entre el 20 de octubre de 2023 y el 30 de mayo de 2024. SENTENCIA APELADA El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá condenó a H.A.H.M. como autor del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (dos cargos), cometidos contra la niña LMCM, quien para la época era menor de edad, le impuso la pena principal de 19 años de prisión y a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole los subrogados penales.
El juez le otorgó credibilidad a la versión de la víctima, al testimonio de su hermana que observó uno de los actos y al testimonio de la madre, como prueba de corroboración, sin que la versión del acusado hubiere desvirtuado la prueba de cargo. RECURSO DE APELACION El defensor planteó dos temas en el recurso de alzada: la nulidad de la actuación y en forma subsidiaria, la absolución por falta de pruebas.
A juicio de la defensa, existen tres causas de nulidad: i) nulidad por imputar cargos con fundamento en normas no vigentes, según la narración que hace la fiscal delegada en la audiencia de imputación, los hechos que generaron la investigación tuvieron ocurrencia en la Finca Altamira cuando la víctima estaba en etapa preescolar y tenía 6 o 7 años de edad, cuando presuntamente fue accedida analmente, por el acusado.
Según la claridad que solicita la señora Procuradora en la audiencia de imputación, la fiscal delegada confirma que el último hecho generador de abuso sexual ejecutado por el acusado tuvo ocurrencia en el mes de febrero de 2008, cuando la víctima tenía 9 o 10 años de edad, los hechos imputados que tuvieron ocurrencia antes del 25 de julio de 2006, son de competencia del Juez de Menores y/o el Juez de Infancia y adolescencia, según el caso, conforme a la ley 1098 de 2006, en orden a lo cual, el Juez Penal del Circuito de Calarcá carecería de competencia para adelantar la actuación, lo que constituye una nulidad sustancial insaneable.
Considera que se imputó una norma inexistente para la fecha de los hechos, olvidaron que dichas normas, para la fecha de ocurrencia de los hechos, no se encontraban vigentes, si se tiene en cuenta que, fueron modificadas por la ley 1236 del 23 de julio y 1257 del 4 de diciembre de 2008. Si el último hecho que se imputo al investigado H.A.H.M., tuvo ocurrencia en el mes de febrero de 2008, tal y como, la Fiscalía debió haber imputado los artículos artículo 208, 209 y 211, vigentes para esa fecha y no se tiene en cuenta el aumento de la pena con fundamento en la causal de agravación del numeral 5 del artículo 211 del C.P., vigente para el mes de febrero de 2008, que se imputó era del siguiente tenor: " Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo”, lo que genera la nulidad de la actuación, porque se comunicaron cargos no vigentes. ii) la prescripción de la acción penal, en la imputación la Fiscal Delegada narró hechos que tuvieron ocurrencia cuando la víctima se encontraba en etapa preescolar y tenía aproximadamente 6 o 7 años de edad, concluyendo contundentemente la fiscalía que el último acto tuvo acaecimiento en febrero de 2008, lo que significa que, todas las conductas que fueron investigadas y tuvieron su acontecer fáctico hasta el día 4 de septiembre de 2007, se encontraban prescritas para la fecha en que la Fiscalía interrumpió la acción penal, esto es, el 13 de noviembre de 2018. iii) existió violación del derecho de defensa, por falta de defensa técnica adecuada, el defensor permitió que se imputaran delitos prescritos y mucho peor, normas inexistentes.
Ahora, ni que decir de la imputación de la causal de agravación, que con fundamento en el numeral 50 del artículo 211 del C.P., efectuó la Fiscalía y fue permitida por la judicatura, ahondando más la observancia de la defensa para que fuera una verdaderamente defensa técnica, puesto que, ninguna apreciación hizo, a pesar de que la Fiscalía indicó que el fundamento fáctico del agravante lo constituía el hecho de que el investigado era primo de la víctima.
En segundo lugar, en la audiencia preparatoria, el abogado defensor no mostró la destreza necesaria y adecuada para enmarcar en debida forma la defensa del acusado, al punto que su intervención mostró que no tenía claro el procedimiento establecido en la ley 906 de 2004, puesto que, no solo no hizo las solicitudes probatorias en debida forma, sino que fue recriminado por el Juez de Instancia, por haber hecho las solicitudes probatorias sin cumplir con la ritualidad exigidas en nuestro sistema acusatorio.
Tan precaria fue la actuación del defensor que concurrió a la audiencia preparatoria, que no cuestionó las peticiones probatorias de la fiscalía y mucho menos interpuso recursos contra la decisión mediante la cual se le negaron las peticiones probatorias. lo que dejó huérfano de pruebas al procesado. Otro aspecto que, muestra la falta de pericia del abogado defensor, lo constituye el desempeño en la audiencia de juicio oral, toda vez que los interrogatorios y contrainterrogatorios que realizó no se acercan al más mínimo conocimiento del rol que debe tener el abogado defensor en la técnica y reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio.
Subsidiariamente expuso que la Fiscalía no probó los hechos delictivos ni la responsabilidad del acusado, criticando las pruebas practicadas y solicitando la absolución. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar: i) si la acción penal prescribió ii) si el proceso está viciado de nulidad y iii) si con las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral se demostró, más allá de toda duda razonable, que H.A.H.M. es autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.
Los problemas jurídicos se resolverán en el orden propuesto, en virtud del principio de prioridad, pues de resolverse afirmativamente alguno de ellos, no es necesario abordar los siguientes. De la prescripción de la acción penal: La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva, por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, lo cual implica entonces que la autoridad judicial competente, pierde la potestad de continuar una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero que el lapso de prescripción no puede ser inferior en ningún caso a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
El canon 292 de la Ley 906 de 2004 prevé que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, evento en el cual el término prescriptivo comenzará a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. A su vez, el artículo 86 de la misma codificación establece que dicho término no puede ser mayor a (10) diez años.
Al aplicar estas normas al caso concreto, se tiene que aunque el escrito de acusación se refiere a hechos que se remontan al año 2004, los concretó a partir del año 2008 y hasta el año 2011, y en la sentencia impugnada el juez profirió sentencia por dos hechos ocurridos en el año 2008 y 2009, cuando la presunta víctima contaba con 8 y 9 años de edad, pues nació el 18 de abril de 1998, y para esa época estaban vigentes los artículos 208 y 209 que establecían penas de 64 a 144 meses y 48 a 90 meses respectivamente.
De otro lado, también estaba vigente el inciso adicionado al artículo 83 del Código Penal, por el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007 que establecía: “Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”, mayoría de edad que logró la presunta víctima el 18 de abril de 2016, fecha en la que comenzaron a correr los 20 años, término que no se completó hasta el 13 de noviembre de 2018, fecha en la que se formuló la imputación interrumpiendo la prescripción que inició un nuevo conteo por 10 años, que tampoco se han cumplido, lo que quiere decir que no ha prescito la acción penal.
De la imputación de delitos inexistentes: La fiscalía no imputó tipos inexistentes, la Ley 599 de 2000 consagra estos tipos penales desde su expedición variando únicamente la pena, por manera tal que, si existe discusión sobre la pena prevista para la época de los hechos según la prueba practicada en el juicio, será labor del juez ajustarla al principio de legalidad, incluso en segunda instancia, eso sí, sin afectar el principio de la no reformatio in pejus.
Similar conducta se debe asumir con las circunstancias agravantes, en el evento de que no exista tipicidad deberá la judicatura desecharla profiriendo absolución y ajustando, además, la acusación a los hechos imputados a partir de la mayoría de edad del acusado. En ninguno de estos eventos se está en presencia de una causal de nulidad que es un remedio extremo que solo se aplica cuando concurren los fines que la orientan.
De la violación al derecho de defensa técnica: La nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa está consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, que indica: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. La nulidad según lo ha indicado la jurisprudencia es un remedio extremo que no puede declararse frente a cualquier irregularidad procesal, sino que debe aplicarse cuando se violan gravemente garantías fundamentales como el debido proceso o el derecho de defensa.
Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que se exprese la existencia de una nulidad, sino que para su declaratoria se debe demostrar que existe una irregularidad sustancial que quebranta el debido proceso o derecho de defensa, la cual es irreparable y que la declaratoria de nulidad tiene efectos realmente reparadores del agravio.
El derecho de defensa está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 8º, numeral e), del estatuto procesal penal, entre otros, normatividad que garantiza el derecho del ciudadano procesado a estar asistido y representado por un abogado de su confianza o uno nombrado por el Estado.
Empero, la designación de un abogado no es solo nominal, el apoderado designado debe contar con los conocimientos y la destreza necesarios para adelantar la defensa, por manera tal que se patentice el derecho a igualdad de armas. La Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en múltiples oportunidades sobre este tema: “El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen,… (…), es evidente que frente al procedimiento reglado en 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”.
Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”.
En el caso que nos ocupa, en la audiencia preparatoria el juez le concedió a la defensa el uso del palabra para que pidiera pruebas atendiendo los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad, traslado en el que la defensa manifestó que solicitaba la totalidad de los elementos sosteniendo: todos conducen a aclarar la situación presentada, los certificados allegados de la capital de la república y la aceptación de carta de renuncia toda vez que ellos van a aclarar las fechas en que su prohijado residía en la ciudad de Bogotá. Frente a la petición, el juez le informa que debe que hacer un pronunciamiento individual de cada elemento, procediendo el defensor a mencionar los nombres de los testigos y su número de cédula, luego solicita el informe rendido por la rectora de la institución educativa San Bernardo de Barcelona Quindío, el certificado de inversiones Bajiza S.A.S., aceptación de carta de renuncia de la empresa de seguridad Eurobeat, conversaciones entre Diana Marcela Villota Y Jimena H.A.H.M. González, conversación en Facebook entre Brandon Castro y H.A.H.M., y entre LMCM y Eliana Vidales Duque, álbum fotográfico familiar de 16 fotografías que dan fe de reuniones familiares entre las partes.
El juez: decretó el testimonio de acusado, el informe de la institución educativa y de la entidad Bajiza, aclarando que no se indicó con precisión el testigo de acreditación y podrían ser documentos públicos, en el evento de que se trate de documentos privados se valora en su momento. Negó las demás pruebas testimoniales porque no mencionó la pertinencia, por la misma razón no se decretó el álbum fotográfico, no se dijo con quien se acreditaría, y las conversaciones de Facebook, porque tampoco se cumplió con las cargas procesales, decisión contra la que la defensa no interpuso recursos.
A lo largo de la audiencia preparatoria fue evidente el desconocimiento del defensor de la dinámica propia de la petición de pruebas, en un primer momento pidió todos los elementos descubiertos, sin discriminarlos y sin hacer mención de su pertinencia, y a pesar de que el juez le dio una segunda oportunidad hizo una petición de pruebas insuficiente, por manera tal que los medios de prueba decretados obedecieron más a la interpretación amplía del A quo que a la labor del abogado.
En efecto, el apoderado desconocía el concepto de pertinencia, a pesar de que con posterioridad leyó la norma, sobre que gira el debate probatorio en el juicio y desconocía la exigencia de testigos de acreditación, lo que pone de presente una falta de pericia y destreza que impide adelantar con rigor y eficiencia la labor defensiva, lo que a la postre termina afectando el derecho de defensa, parte que se vio privada de varios medios de prueba, y de contera el debido proceso.
De otro lado, en el juicio oral durante los contra interrogatorios se apreció la falta de manejo de las técnicas del juicio oral, no se utilizó la técnica de contra interrogatorio trayendo al juicio información nueva que perjudicaba a la parte. La falta de experticia del togado no la puede cargar el acusado que tiene el derecho irrenunciable a una adecuada defensa, violación al derecho de defensa que no puede ser convalidado, por tratarse de un derecho fundamental y el único remedio lo es la declaratoria de nulidad del acto, aspecto sobre el que sostiene la Sala Penal de la CSJ: “Conforme a las consideraciones expuestas, el derecho del acusado… a una defensa técnica real únicamente puede restablecerse mediante la anulación parcial del proceso, conforme lo establece el artículo 457 del C.P.P./2004, sin que esa lesión sea subsanable en virtud de los principios de instrumentalidad de las formas, de protección o de convalidación porque se trata de una garantía fundamental”.
En consecuencia, se decretará la nulidad desde la audiencia preparatoria, a partir del descubrimiento probatorio de la defensa, inclusive. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR NULIDAD DE LO ACTUADO desde la audiencia preparatoria, y más concretamente a partir del descubrimiento probatorio de la defensa, inclusive.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos por agotarse la instancia.
TERCERO: Devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA