Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA – Requisitos para concederla / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución, interpretación normativa «En conclusión, la administración, para el caso que nos ocupa la DIAN, cuenta con la posibilidad, la facultad, de recurrir al proceso de auto tutela de sus derechos a través del proceso de cobro coactivo o concurrir ante la jurisdicción, en tratándose de los jueces penales para que se le reconozca como víctima y en el evento de que se produzca una sentencia condenatoria en firme inicie el incidente de reparación integral con miras a que se le indemnicen los perjuicios causados con el delito.
Lo que no puede es hacer uso en forma simultánea, alternativa o escalonada de las dos vías procesales, pues escogida una debe atenerse a los resultados de dicho trámite procesal, así como tampoco puede obtener un doble cobro. Una interpretación contraria conduciría a determinar que la DIAN siempre está obligada a recurrir a la auto tutela y le está vedada la posibilidad de concurrir ante los jueces para que le reconozcan sus derechos a la verdad, justicia y reparación, en calidad de víctimas, lo que constituye una interpretación extrema que la priva de los derechos que le asisten en dicha condición. (…) En el caso que nos ocupa, la DIAN señaló que no ha iniciado cobro coactivo en contra de OJAG, sin que en el incidente se haya acreditado lo contrario, no existe identidad de partes, causa y objeto, por lo que no se configura la litispendencia o pleito pendiente, figura que se aplica dentro del trámite del incidente de reparación integral, por tratarse de un trámite de carácter civil a través del cual se busca la reparación de los perjuicios y en su desarrollo se aplican las normas del derecho civil y procesal civil, en consecuencia se revocará el auto apelado».
Fuentes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP-13300 de 2017 (50034); AP3166, radicación No. 53823 del 5 de agosto de 2019; SP8463-2017. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre veintitrés (23) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00059 2020 50485 Incidentado: OJAG Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Acta No. 171 Fecha de Lectura: noviembre 7 de 2024 Hora: 7:30 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la víctima, DIAN, contra el auto proferido el 10 de septiembre del presente año, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual se rechazó la pretensión en el trámite del incidente de reparación integral.
ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de febrero de 2024 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra de OJAG, representante legal de la sociedad SERVICOS Y COMUNICACIONES S.A. S&C S.A EN LIQUIDACIÓN, en calidad de autor del concurso de delitos punibles de OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. En consecuencia, el juzgado le impuso las penas principales de cincuenta y ocho meses y multa del doble de lo dejado de consignar, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, no le concedió la suspensión de la ejecución de la pena, pero si la prisión domiciliaria.
El 27 de febrero de ese mismo año, el apoderado de la DIAN solicitó se iniciara incidente de reparación integral y en audiencia celebrada el 10 de septiembre de 2024, ante la petición de la defensa, se rechazó el incidente. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez acogió la petición de la defensa y rechazó la pretensión indemnizatoria de la DIAN apoyándose en la sentencia SP8463- 2017 y dado que, la DIAN tenía la opción de tramitar el cobro coactivo.
LA APELACIÓN El representante de la DIAN interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación con miras a que se revoque el auto impugnado, citando sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, y explicando que en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que sirve de precedente coincidía que el penalmente y el contribuyente eran los mismos, en cambio, en el presente caso se trata de un incidente adelantado en contra de una persona natural que actuó como representante legal de una sociedad, se busca en este caso que se reconozcan los perjuicios por la condena impuesta al ciudadano, el incidente tiene origen en una sentencia condenatoria ejecutoriada, y, a ese ciudadano no se le adelantó el incidente de cobro coactivo.
Insistió en su petición de revocar el auto y dar paso al trámite del incidente. La defensa, como no recurrente, solicitó confirmar la decisión, anotando que no comparte la distinción que hace el recurrente entre persona natural y persona jurídica. El juez no repuso la decisión argumentando que, incluso, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 27 de junio de 2024 reiteró su jurisprudencia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es viable que se trámite un incidente de reparación integral promovido por la DIAN para lograr el cobro de los perjuicios causados con la conducta de Omisión de agente retenedor, si dicha entidad no ha hecho uso del trámite de cobro coactivo en contra del ciudadano procesado. La respuesta al problema jurídico es positiva, es posible adelantar el incidente de reparación integral si la DIAN no hizo uso de la figura de cobro coactivo, con relación a la misma persona que resultó condenada dentro del proceso penal, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: El delito es fuente de obligaciones y por tanto el declarado penalmente responsable y los terceros civilmente responsables están obligados a reparar los daños materiales y morales causados (art. 94 CP) y para lograr dicha reparación en el Estatuto Procesal Penal se creó un incidente de reparación integral que se adelanta una vez la condena penal queda en firme, incidente en el que, por lo tanto, no se discute la responsabilidad penal, dado que, su finalidad es establecer la verdad y la reparación, sobre este tema explicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito -reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil, como ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional: “(…) si bien la indemnización derivada de la lesión de derechos pecuniarios es de suma trascendencia, también lo es aquella que deriva de la lesión de derechos no pecuniarios, la cual también está cobijada por la responsabilidad civil.
Es decir, la reparación integral del daño expresa ambas facetas, ampliamente reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional”. De otro lado, las entidades públicas gozan de un privilegio de naturaleza administrativa, la jurisdicción coactiva, que les permite auto tutelar sus derechos de carácter económico: “En conclusión, considera esta Sala de Revisión que el proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa, por cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de una obligación tributaria.
En otras palabras esta jurisdicción es el uso de la coacción frente a terceros y la expresión de una autotutela ejecutiva” ( ) O en otras palabras 'Tal privilegio posicional comporta una excepcionalidad que no tiene por qué ser aberrante. Ni la Administración debe transformarse en un sujeto justiciable igual que los ciudadanos, ni la doble prerrogativa es por naturaleza incompatible con una acabada tutela judicial efectiva.
La excepcionalidad significa que ese status de poder debe limitarse y condicionarse para servir a la realización de los cometidos que corresponden a la Administración en el seno del Estado Social y Democrático de Derecho.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP8463-2017 consideró que es improcedente adelantar el cobro coactivo y el incidente de reparación integral en forma simultánea o alternativa: “De esa manera, sin desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las víctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por el ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños sufridos», el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el penalmente responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado, está previamente asegurado en favor de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».
(…) respecto de la potestad de acudir a otras vías legales, la Corte no encuentra motivos para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación, si a bien lo tienen, otras acciones que les asegure el pago efectivo de los perjuicios; como tampoco aparece formulada la alternativa de proponerlo cuando el mecanismo judicial iniciado previa o simultáneamente decaiga o fracase por alguno de los motivos que conforme a la ley pone fin al asunto.
Esta es la comprensión adecuada de la situación, dentro de la lógica de evitar abusos del derecho.” Empero, la solución debe ser diferente cuando la administración no ha hecho uso de poder exorbitante, no ha iniciado el cobro coactivo contra la misma persona, en la providencia citada la Sala Penal anotó: “Siendo así, resulta lógico deducir que si el afectado ha promovido otro proceso independiente a fin de hacer efectiva la indemnización, la demanda de reparación integral ante el juez penal no puede tener vocación de éxito, como lo señaló también la Corte Constitucional en la sentencia C-899 de 2003: … Por lo mismo, constituiría un verdadero contrasentido que si la víctima adelantó otra acción legal —antes o después de la declaración de responsabilidad penal— con el fin de hacer efectivo el pago de la misma obligación cuya omisión derivó en delito, se le permitiera eludir los resultados de ese proceso para reivindicar el cobro ante el juez penal, por la ineficacia de aquel. … el artículo 843 dispone que «La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito».
(Negrilla fuera de texto). Es decir, en esos casos la DIAN tiene una de dos opciones, iniciar por su propia cuenta el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas por los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción civil con esa misma finalidad. … Por razón de lo que viene de afirmarse, resulta necesario precisar que en otro asunto (CSJ AP, 29 ago. 2006, rad. 20778) relacionado con la intervención de la DIAN, en calidad de parte civil, la Sala indicó que: [E]l hecho de haberse iniciado el cobro coactivo en contra de los deudores solidarios, para el caso, los socios de la persona jurídica, no se constituía en elemento impeditivo para ejercer la acción civil en el proceso penal frente a la persona que realizó la conducta punible en perjuicio de los intereses del Estado. [Lo anterior debido a que la procesada] no podía llamarse a responder al proceso coactivo como deudora solidaria de los saldos que… la empresa A. S. hubiera dejado de pagar o consignar durante 1997 y 1998, puesto que no era socia… pero sí [era] responsable penalmente por las omisiones en que incurrió frente a esas obligaciones y deberes que la persona jurídica tenía frente al Estado, mientras fue su gerente y representante legal, pues, por esa condición ejercía transitoriamente una función pública… Lo que esa situación traduce, es que la administración inició cobro coactivo con el fin de obtener el pago de saldos a su favor, acudiendo al procedimiento coactivo administrativo, para el cual está facultada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario… (…) Lo expuesto, permite dos conclusiones, una que en este caso, la procesada… como autora de la infracción penal, debía responder por su conducta; y otra, que los socios de la empresa debían hacerlo solidariamente en su condición de terceros No se trata pues, de un doble cobro por parte de la DIAN, como parecería sugerirlo el demandante, sino del ejercicio legítimo de las acciones pertinentes en orden a restablecer los daños causados con la conducta punible… … En síntesis, para la Corte queda claro que si de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, a las víctimas se les reconoce el derecho a una pronta e integral indemnización de los daños causados por el delito; si con esa finalidad se les concede la potestad de promover el incidente de reparación integral, sin que tácita o expresamente se les despoje de la facultad de interponer otras acciones independientes del proceso penal, aun cuando no de manera simultánea ni residual, resulta lógico deducir que promovida la demanda contra el penalmente responsable por alguno de los mecanismos de que dispone el afectado, tiene el deber de asumir los resultados del proceso que escogió”.
Así las cosas, la administración cuenta con la facultad, con la opción de hacer uso de la cláusula exorbitante, iniciar el proceso de cobro coactivo, o demandar ante los jueces, en este evento ante el juez penal que profirió la sentencia penal. Que la administración cuenta con facultad, la discrecionalidad de escoger la acción, lo ratifica el artículo 843 del Estatuto Tributario: “La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito.”.
Norma declarada exequible mediante la sentencia C-649-02, sentencia en la que corte se planteó el siguiente problema jurídico: “¿el recaudo forzoso de las deudas fiscales está reservado constitucionalmente a la jurisdicción contencioso administrativa, o puede ser asumido por otras jurisdicciones o incluso por la propia administración?”, interrogante que resolvió argumentado que: “9.- En estas condiciones, a juicio de la Corte, es claro que para efectos del recaudo forzoso de los créditos fiscales, como función pública administrativa, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el diseño de los procedimientos a los cuales deben someterse autoridades del Estado y los contribuyentes.
La Constitución no exige que dicho recaudo sea gestionado mediante procedimientos de índole judicial, pues bien puede el legislador, con el fin de dinamizar la actividad de la administración, establecer mecanismos al interior de la propia entidad que aseguren el efectivo y oportuno ingreso de los recursos necesarios para cumplir los fines esenciales del Estado, según será explicado más adelante. 10.- …Para tal fin (recaudo forzoso), el legislador ha diseñado dos mecanismos diferentes, a cualquiera de los cuales puede apelar la administración según las consideraciones que estime pertinentes: (i) el procedimiento administrativo de cobro coactivo (E.T. artículos 823 y siguientes y CPC, artículos 561 y siguientes) o (ii) el proceso ejecutivo judicial (E.T. artículo 843).
Sin embargo, en ambos casos el acto administrativo que sirve de base para adelantar el trámite debe prestar mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 68 del C.C.A. y 828 del E.T.” Lo que no puede la administración es hacer uso de en forma simultanea o escalonada de las dos vías procesales, escogida una de ellas debe atenerse a los resultados del proceso, pues de lo contrario, por tratarse de un trámite civil dentro del proceso penal, se podría proponer la excepción de litispendencia, que consiste en que existe otro proceso pendiente entre las mismas partes y con la misma causa y objeto, figura que se encuentra consagrada como excepción previa en el numeral 8° del artículo 100 del Código General del Proceso: “Art. 100.- Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda (…) 8.
Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto (…)”. Cuando se analiza el fenómeno de prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial y la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos, se ha dicho que, por tratarse de acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación específica, tema sobre el que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP3166, radicación No. 53823 del 5 de agosto de 2019, ha expuesto: “El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
(CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador.
Así lo ha reconocido esta Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun.
Radicado 47446) En consecuencia, siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación. Para el caso del proceso penal, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º).” Y por tratarse de acciones autónomas e independientes, es posible que la DIAN pueda concurrir ante la jurisdicción penal para hacer valer sus derechos como víctima, si no ha tramitado el proceso de cobro coactivo.
En conclusión, la administración, para el caso que nos ocupa la DIAN, cuenta con la posibilidad, la facultad, de recurrir al proceso de auto tutela de sus derechos a través del proceso de cobro coactivo o concurrir ante la jurisdicción, en tratándose de los jueces penales para que se le reconozca como víctima y en el evento de que se produzca una sentencia condenatoria en firme inicie el incidente de reparación integral con miras a que se le indemnicen los perjuicios causados con el delito.
Lo que no puede es hacer uso en forma simultánea, alternativa o escalonada de las dos vías procesales, pues escogida una debe atenerse a los resultados de dicho trámite procesal, así como tampoco puede obtener un doble cobro. Una interpretación contraria conduciría a determinar que la DIAN siempre está obligada a recurrir a la auto tutela y le está vedada la posibilidad de concurrir ante los jueces para que le reconozcan sus derechos a la verdad, justicia y reparación, en calidad de víctimas, lo que constituye una interpretación extrema que la priva de los derechos que le asisten en dicha condición. La defensa cita sentencia de tutela la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia STP8631-2024, sentencia que no es posible aplicar al presente caso, pues allí se resolvió un supuesto de hecho diferente: “En primera instancia, por medio de la sentencia de 22 de agosto de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa porque se acreditó que la incidentante había adelantado el cobro de las obligaciones tributarias a través del procedimiento de cobro coactivo”, en cambio en el sub judice, la DIAN sostiene no haber iniciado el cobro coactivo en contra del ciudadano OJAG.
En el caso que nos ocupa, la DIAN señaló que no ha iniciado cobro coactivo en contra de OJAG, sin que en el incidente se haya acreditado lo contrario, no existe identidad de partes, causa y objeto, por lo que no se configura la litispendencia o pleito pendiente, figura que se aplica dentro del trámite del incidente de reparación integral, por tratarse de un trámite de carácter civil a través del cual se busca la reparación de los perjuicios y en su desarrollo se aplican las normas del derecho civil y procesal civil, en consecuencia se revocará el auto apelado.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 10 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual se rechazó la pretensión en el trámite del incidente de reparación integral, en consecuencia, se le ordena continuar con el trámite incidental.
SEGUNDO: Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA