Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA – Requisitos para concederla / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución, interpretación normativa «Otra de las quejas de la defensa de la víctima se centra en la no imposición de la obligación de la reparación del daño, consagrada en el numeral 4: “b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia.” (…) Y es que la obligación de indemnizar los perjuicios surge con la declaratoria de responsabilidad en la sentencia condenatoria, lo que se hace a través del incidente de reparación integral es cuantificar su monto, (…) En consecuencia, lo procedente es imponer la obligación de reparar el daño causado y en ese sentido se modificará la sentencia recurrida, fijando un término de dos (2) años, pero no se exigirá asegurar la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, dado que, aún no se han cuantificado y no se puede imponer la obligación de llegar a un acuerdo con la víctima, conciliación que es precisamente uno de los objetos del incidente de reparación integral, además, el ciudadano procesado puede exonerarse de la obligación de reparar, demostrando insolvencia, lo que podrá hacer ante el juez de ejecución de penas correspondiente».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, no aplica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: la no exigencia de reintegrar el 50 por ciento del incremento patrimonial no impide que la víctima pueda obtener su reparación con otros mecanismos que ofrece el derecho penal «En efecto, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido fluctuante al diferenciar o asimilar las figuras de allanamiento a cargos y preacuerdos, con la consecuencia que apareja está última al exigir el cumplimiento del artículo 349 del estatuto procesal penal que obliga el reintegro de por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, para poder celebrar preacuerdos, en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo.
(…) Este era el precedente vigente para el momento en que se expidió la sentencia objeto de alzada, pero el 17 de julio siguiente la Corte cambió nuevamente la interpretación a través de la sentencia SP1901-2024, rad. 64214, retornando a la interpretación que diferencia el allanamiento a cargos y los preacuerdos, sin que sea oponible a los primeros el artículo 349, (…) Visto lo anterior, y en aplicación de la interpretación jurisprudencial favorable, es perentorio reconocer al acusado la rebaja de pena por el allanamiento a cargos, rebaja que acorde con el artículo 539 ídem, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, será de una sexta parte, en atención a que la aceptación de cargos operó una vez instalado el juicio oral, descuento que está previsto en una cantidad fija y no se enmarca en un rango punitivo como ocurre en otros momentos procesales (…)».
Fuentes: artículos 38 y 38B de la Ley 599 de 2000. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP918 del 3 de febrero de 2016, radicado 46647 y SP 18912 del 15 d noviembre de 2017, radicado 46930. SP918 del 3 de febrero de 2016, radicado 46647 y SP4439 del 10 de octubre de 2018, radicado 52373, SP1177-2020, SP216-2023.
SP1177-2020. SP1901-2024, rad. 64214 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto veintiocho (28) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00059 2020 50423 Acusado: NJMB Delitos: Hurto agravado y acceso abusivo a sistemas informáticos Acta No. 135 Fecha de lectura: septiembre 4 de 2024 Hora: 8:00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia así: “Desde el mes de diciembre de 2011, y hasta el 11 de septiembre de 2020, el señor NJMB, aprovechándose de la confianza depositada en razón del cargo que desempeñaba como asistente de operaciones de tesorería y ahorro del Fondo de Empleados de la Universidad del Quindío de la Universidad del Quindío en la ciudad de Armenia, se apoderó periódicamente y en diferentes cuantías, de la suma de setecientos setenta millones novecientos veinticinco mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($770.925.264), dinero que es propiedad de dicha entidad.
El señor NJMB, para materializar la apropiación del dinero, accedió sin autorización al software llamado Sólido de la empresa Informática Creativa, utilizando el usuario y contraseña suyo y de otros compañeros, alteró y manipuló los registros de saldos en caja, movimientos de módulos de contabilidad, así como la cartera del sistema que es de propiedad del Fondo de Empleados de la Universidad del Quindío, hecho que lesionó sin justa causa los bienes jurídicos tutelados por la ley como es el patrimonio económico de dicho Fondo y la protección de la información y de los datos.”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de noviembre de 2022 la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a NJMB, según el procedimiento abreviado previsto en la ley 1826 de 2017, acusándolo por los delitos de hurto agravado por la confianza (artículo 241.2 CP) con pena de 48 a 189 meses de prisión en concurso con acceso abusivo a sistema informático (artículo 269A CP) con pena de 48 a 96 meses de prisión y multa de 100 a 1000 s.m.l.m.v. El 18 de noviembre del mismo año se presentó el escrito de acusación, el 10 de agosto de 2023 se realizó audiencia concentrada y el día 12 de junio de 2024, al inicio del juicio oral, el ciudadano procesado aceptó los cargos.
LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia declaró penalmente responsable a NJMB por el delito de hurto agravado y acceso abusivo a sistemas informáticos, en calidad de autor, condenándolo a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y multa de ciento sesenta (160) s.m.l.m.v. al año 2020, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y concedió el subrogado de la prisión domiciliaria.
Consideró que se cumple con el requisito objetivo, los delitos atribuidos tienen prevista una pena mínima de cuatro años, cada uno, y no están incluidos en el artículo 68A del Código Penal. Además, el procesado tiene arraigo y ha comparecido a las audiencias. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la víctima interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque la prisión domiciliaria explicando que dicho subrogado no es proporcional respecto del daño causado y tampoco corresponde con los estipulados de un sistema de justicia rogada, donde, además, las decisiones de carácter oficioso por parte de los jueces están restringidas, sumado a ello, no hubo reparación del daño causado, condición normativa existente para otorgar el mismo.
Argumentó que la decisión no plasma el espíritu de la petición elevada por el defensor, toda vez que la misma no fue soportada, ni argumentada probatoriamente, lo que la lleva a concluir que se trata de una decisión oficiosa, que no concierne en este aspecto con razones de legalidad manifiesta, que resuelvan a una petición sustentada y se obviaron valoraciones de carácter subjetivo que en este caso resultaban necesarias en torno a la cuantía del daño y número considerable de víctimas que no fueron indemnizadas, y sienten que la sanción no es lo suficientemente ejemplarizante en torno del daño causado al bien jurídica mente tutelado.
Finalmente concluyó que la concesión de la prisión domiciliaria es improcedente, porque fue referida de manera ambigua por el defensor en su petición, y se incumple una condición legalmente establecida relativa a la reparación del daño. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse de conformidad con el artículo 34 numeral 1° del Estatuto Procesal Penal.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente conceder a NJMB la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal. Y al estudiar el beneficio deprecado, se encuentra que, conforme lo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el lugar que el funcionario judicial ordene en la sentencia, siempre y cuando se cumplan unos requisitos.
El artículo 38B del Estatuto Punitivo, que fuere adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, consagra como requisitos para conceder la prisión domiciliaria: ‘’1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:( ) b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia.” En este evento, NJMB resultó condenado como autor de los delitos de hurto agravado por la confianza (artículo 241.2 CP) con pena de 48 a 189 meses de prisión en concurso con acceso abusivo a sistema informático (artículo 269A CP) con pena de 48 a 96 meses de prisión y multa de 100 a 1000 s.m.l.m.v., conductas punibles que tienen previstas unas penas mínimas de cuatro años, por lo tanto se cumple con el requisito objetivo previsto en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Punitivo, quantum de la pena.
Y continuando con el estudio de los requisitos previstos por el legislador se observa que las conductas punibles por las que se profirió condena no están incluidas en el artículo 68 A ídem, que consagra la prohibición objetiva del beneficio para algunos delitos. La recurrente se duele de la falta de sustentación del beneficio por parte de la defensa y de la concesión oficiosa por parte de la judicatura, aspecto sobre el que ha de decirse que el juez debe velar por los derechos fundamentales y garantías de las partes durante todo el proceso y al momento de proferir una sentencia está en la obligación de verificar, en forma oficiosa, la concurrencia de algún subrogado o beneficio.
Y atendiendo a dicha obligación de constatar oficiosamente la procedencia de la prisión domiciliaria es que el legislador en el numeral tercero, en principio le impuso a la parte la obligación de demostrar el arraigo “que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado”, pero a renglón seguido aclaró: “En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo”.
En consecuencia, el juez está en la obligación de verificar, dentro de los elementos materiales probatorios, en forma oficiosa, la existencia del arraigo, concepto que corresponde a: «…el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes”.
Verificación oficiosa que hace el juez sin que medie debate: “el arraigo se demuestra con cualquier medio de prueba, sin que necesariamente tengan que ser los practicados o debatidos en el juicio oral, pues basta que hayan sido allegados a la actuación.”. Otra de las quejas de la defensa de la víctima se centra en la no imposición de la obligación de la reparación del daño, consagrada en el numeral 4: “b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia.” Sobre la obligación de indemnizar los perjuicios la Corte Constitucional al estudiar dicha carga para gozar de la suspensión de la ejecución de la pena estableció: “La indemnización de los perjuicios causados por el delito Una de las obligaciones impuestas al condenado por el artículo 69 del Código Penal para que pueda tener aplicación la condena de ejecución condicional es precisamente, como atrás se subraya, la que luego desarrollan los preceptos parcialmente acusados: la de reparar los daños ocasionados por el delito.
La ley no ha hecho cosa distinta de plasmar un postulado general del Derecho, derivado del más elemental sentido de justicia: todo el que causa un daño está obligado a su reparación. De tal principio no puede estar excluido aquel que incurre en la comisión de un hecho punible. Del delito nace la obligación de resarcir los perjuicios que con él se han generado.
La condición de que se trata en este proceso no es inconstitucional, pues no implica -como lo asegura el demandante- la exigencia de pagar una deuda civil bajo el apremio de una pena privativa de la libertad sino el requerimiento a quien es beneficiado con una eventual inejecución de la pena para que atienda, de todas maneras, la obligación de reparar el daño causado con el delito. … Lo que en realidad ocurre es que, ante el incumplimiento de la obligación de indemnizar el daño causado, falla la condición en cuya virtud se podía, según la ley, suspender la ejecución de la pena o prescindir de ella y, por tanto, queda en pleno vigor la condena, tal como si no se hubiera adoptado la decisión de otorgar el beneficio.
Esto acontece cuando se incumple la obligación de indemnizar, como cuando se desatiende cualquiera otra de las que la ley impone”. Y es que la obligación de indemnizar los perjuicios surge con la declaratoria de responsabilidad en la sentencia condenatoria, lo que se hace a través del incidente de reparación integral es cuantificar su monto, sobre esta temática la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, puntualizó: “Lo hasta aquí expuesto, entonces, deja en el vacío el reclamo cifrado en que el tribunal, “con fundamento en el art. 105 del C.P.P.”, impuso como obligación condicionante del subrogado la obligación de reparar los perjuicios …Y tampoco es cierto que el deber de indemnizar solo pueda surgir mediante la sentencia que decide el incidente de reparación integral.
Esa obligación sustancial, en el marco de la suspensión de la ejecución de la pena, se reitera, nace por mandato legal (art. 65-3 del C.P.), no por decreto judicial. 44. En ese sentido, no puede confundirse un efecto inherente al delito, a saber, el surgimiento de la obligación de reparar los daños ocasionados, con las formas procesales propias para determinarlos, cuantificarlos y establecer cómo han de ser indemnizados los perjudicados con la conducta punible (por vía incidental).
Esa incomprensión llevó al libelista a sostener, infundadamente, que el ad quem “definió la ocurrencia del daño y estimó los montos de indemnización”. En consecuencia, lo procedente es imponer la obligación de reparar el daño causado y en ese sentido se modificará la sentencia recurrida, fijando un término de dos (2) años, pero no se exigirá asegurar la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, dado que, aún no se han cuantificado y no se puede imponer la obligación de llegar a un acuerdo con la víctima, conciliación que es precisamente uno de los objetos del incidente de reparación integral, además, el ciudadano procesado puede exonerarse de la obligación de reparar, demostrando insolvencia, lo que podrá hacer ante el juez de ejecución de penas correspondiente.
Por último, respecto a la exigencia de valoraciones subjetivas y la necesidad de negar el subrogado para imponer sanciones ejemplarizantes, se le recuerda a la defensa de la víctima que la forma como se redactó el artículo 38 B que fuera creado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, solo exige requisitos de tipo objetivo, eliminado valoraciones de carácter subjetivo: “…se eliminó el factor subjetivo relacionado con la valoración que hacía el juez respecto del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, orientado a establecer que no colocaría en peligro la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena.
En su reemplazo, se estableció, como nuevo factor objetivo, determinar el arraigo familiar y social del condenado, para lo cual resultan válidos “todos los elementos de prueba allegados a la actuación”. La eliminación del factor subjetivo fue orientada por una política criminal derivada del principio del “derecho penal como ultima ratio” y tiene como propósito que el mecanismo sustitutivo de la prisión se fundamente sólo en factores objetivos, contribuyendo a la descongestión carcelaria y evitando la discrecionalidad de los jueces que los había llevado a privilegiar la detención intramural del condenado sobre la concesión de los beneficios y sustitutos consagrados en el Código Penal”.
De otro lado, y ante la variación jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, en forma oficiosa, se corregirá el monto de la pena reconociendo la rebaja de pena por el allanamiento a cargos del acusado. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido fluctuante al diferenciar o asimilar las figuras de allanamiento a cargos y preacuerdos, con la consecuencia que apareja está última al exigir el cumplimiento del artículo 349 del estatuto procesal penal que obliga el reintegro de por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, para poder celebrar preacuerdos, en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo.
Así, por ejemplo, en sentencia del 8 abr. 2008, rad. 25306, la Corte determinó que el allanamiento a cargos y el preacuerdo son figuras diferentes y, por tanto, la exigencia del artículo 349 no aplicaba para el allanamiento, interpretación que varío en la sentencia SP14496 de 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831, en la que consideró que el allanamiento a cargos es una de las modalidades de preacuerdo y, por tanto, para su aprobación es imprescindible el cumplimento de las obligaciones consagradas en el artículo 349 ídem.
Este era el precedente vigente para el momento en que se expidió la sentencia objeto de alzada, pero el 17 de julio siguiente la Corte cambió nuevamente la interpretación a través de la sentencia SP1901-2024, rad. 64214, retornando a la interpretación que diferencia el allanamiento a cargos y los preacuerdos, sin que sea oponible a los primeros el artículo 349, dijo la Corte: “Entonces, el desarrollo legislativo y jurisprudencial de este tema, incluso en sentencias de constitucionalidad, permite sostener que la restricción prevista en el artículo 349, se reitera una vez más, solo opera para los acuerdos y no se hace necesario, extender sus efectos a los casos de aceptación unilateral de los cargos, bajo el considerando que ello redunda en los derechos de las víctimas, pues aun cuando es cierto que no se puede desconocer la importancia que sus derechos e intereses adquieren en el proceso penal y el imperioso mandato de tenerlas en cuenta al momento de administrar justicia, subsisten, como quedó enunciado, medios que, en todo caso y en la estructura del proceso concebido en la Ley 906 de 2004, evitan que el delito sea fuente de enriquecimiento.
Situación que, en tal medida no se verifica en los allanamientos, dado que la rebaja de pena está prevista en proporciones de hasta la mitad, hasta la tercera y en una sexta parte de la sanción a imponer y dentro de este marco la define el juez, bajo criterios, tales como la reparación a las víctimas o la devolución de lo apropiado económicamente; de manera que, si hubo reintegro del provecho patrimonial, ello va a generar que el descuento punitivo sea mayor, de lo contrario, la sanción seguramente va a quedar fijada en un monto superior a aquel definido para los casos de preacuerdo, donde haya existido la devolución económica de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004”.
Visto lo anterior, y en aplicación de la interpretación jurisprudencial favorable, es perentorio reconocer al acusado la rebaja de pena por el allanamiento a cargos, rebaja que acorde con el artículo 539 ídem, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, será de una sexta parte, en atención a que la aceptación de cargos operó una vez instalado el juicio oral, descuento que está previsto en una cantidad fija y no se enmarca en un rango punitivo como ocurre en otros momentos procesales: “El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral”.
En consecuencia, a la pena impuesta de (108) meses de prisión y multa de ciento sesenta (160) s.m.l.m.v. al año 2020, se le rebajará una sexta parte, para una pena definitiva de noventa (90) meses de prisión y ciento treinta y tres con treinta y cuatro (133.34) s.m.l.m.v. para el año 2020 de multa y una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. En suma, se confirmará la sentencia impugnada con la modificación en la obligación de indemnizar los perjuicios causados y se disminuirá el monto de la pena descrito en el párrafo anterior.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 2 de julio de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenando al ciudadano NJMB, a la pena de noventa (90) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres con treinta y cuatro (133.34) s.m.l.m.v. para el año 2020 y una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo, con la adición de que para gozar de la prisión domiciliaria deberá reparar los daños ocasionados con el delito dentro de los dos (2) años siguientes, salvo que demuestre insolvencia.
TERCERO: CONFIRMAR en los demás.
CUARTO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
QUINTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA