Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, puede ser superada con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica, apreciación «La entrevista ingresó como prueba de referencia, artículo 437 de la Ley 906, por tratarse de una declaración realizada fuera del juicio oral utilizada para probar los elementos del delito, el grado de intervención y la circunstancia de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y el artículo 381 ídem, impide o prohíbe que la condena se base únicamente en pruebas de referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la posibilidad de superar esa prohibición, a través de la corroboración periférica.
(…) En síntesis, la Fiscalía presentó la declaración de la menor MFMV utilizando la figura jurídica de la prueba de referencia, quien relató los hechos de los cuales fue víctima y señaló al acusado como su abusador, y aunque el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 impide o prohíbe que la condena se base únicamente en prueba de referencia, dicha declaración encuentra corroboración en los testimonios de Libia Abril Ortiz, Leidy Johana Vásquez Ñustes, Camila Vásquez Arias y Gerardo Antonio Sepúlveda Castaño, lo que lleva a concluir que la fiscalía demostró, más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: interrogatorio, reglas, prohibición de preguntas sugestivas, capciosas o confusas «La psicóloga forense Espinoza Trejos, también presentó un informe de refutación a la entrevista e informe realizado por Gloria Marcela Martínez Castaño, exponiendo que el protocolo SATAC no se utilizaba desde el año 2012, la aplicación de este tipo de entrevistas lo que hacía era afectar el testimonio original del menor, lo contaminaba, sin que tuviera validez dentro del campo científico; que el mal uso de las técnicas de los protocolos y el desconocimiento por parte de la profesional, condujo a que no hubiese un relato libre, más bien se viera afectado y contaminado.
La Sala advierte que lo transcendente en el evento de las entrevistas recibidas a menores presuntamente víctimas de delitos sexuales no es el protocolo utilizado, sino la forma en que estos entregan su versión y la forma en que el entrevistador formula las preguntas, pues finalmente es el juez el encargado de valorar las respuestas y otorgarle la credibilidad que merece a la luz de la sana crítica, (…) Lo trascedente es verificar que el relato proporcionado por la menor hubiese sido espontáneo, franco, conteste y natural, sumado a lo anterior, que el profesional entrevistador hubiese efectuado preguntas abiertas o aclaratorias, más no sugestivas.
Este Tribunal, luego de analizar con detenimiento la declaración en su integridad, encontró que la mayoría de las respuestas ofrecidas por la niña fueron producto de preguntas abiertas o aclaratorias (…) Lo anterior evidencia que la profesional en psicología no le estaba sugiriendo las respuestas a la niña, por el contrario, retomó las respuestas con el fin de realizar una nueva pregunta y precisar el tema.
Ahora, no se puede desconocer que, en algunas oportunidades, la funcionaria sí efectuó preguntas sugestivas (…) Sin embargo, ello no afecta la validez de la prueba, pues lo procedente en estos casos es eliminar los interrogantes sugestivos». Fuentes: artículo 209, articulo 211 numeral 5 del Código Penal. artículo 337, 344, 356 de la Ley 906 de 2004.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2409, radicado No. 54712; SP3332, radicación 43866; SP2709, radicación 50637; SP108-2019; SP850-2022, radicación No. 52719. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre siete (7) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00059 2019 00851 Acusado: KSVA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Acta No. 161 Fecha de Lectura: octubre 10 de 2024 Hora: 8:30 am.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en el escrito de acusación así: “La menor MFVM, de 12 años de edad, refirió que su hermano por parte de papá KSVA de 19 años de edad, le había realizado en diferentes oportunidades tocamientos en sus partes íntimas. Indica la niña que la primera vez fue el año pasado cuando ella tenía 11 años de edad y vivían en el Barrio San José, para esa época ella cursaba sexto grado en el colegio Cristóbal Colón, KSVA llegó a convivir con ellos aproximadamente por seis meses, un día sin precisar fecha, KSVA se fue a tomar con unos amigos y cuando regresó en horas de la madrugada entró a la habitación de la niña, la cogió de las manos, le tocó con la mano los senos y la vagina por debajo de su pijama y ropa interior.
Refiere que después de este evento, en su misma habitación aproximadamente en cuatro oportunidades más, su hermano KSVA en horas de la madrugada le realizó tocamientos de sus senos y vagina por debajo de la pijama, advirtiéndole que no fuera a contar nada porque iba a ser peor. Cuando ocurrió el primer evento de agresión sexual, ese mismo día le contó a su hermano Juan Diego, pero este no le creyó. Expresa la menor que, después de seis meses aproximadamente, KSVA se fue a vivir al centro de Armenia por los lados del CAM y ella con sus padres se trasladaron al barrio Villa Liliana; aconteció que después de los cumpleaños de la menor, es decir, después del 6 de diciembre de 2018, KSVA le dijo que fuera a su casa que le tenía un regalo de cumpleaños, aceptando la menor la invitación por cuanto quería ver a su otra media hermana Camila hermana de KSVA, pero sucedió que Camila al rato salió con una prima, quedándose la menor sola con KSVA, como ya estaba tarde no llamó a sus padres para que la recogieran, se entretuvo viendo el celular, al tiempo que observaba que KSVA se levantó y en repetidas ocasiones entraba y salía de la cocina, al observar esto ella se acostó a dormir, siendo atacada por primera vez con un cuchillo por su hermano para abusarla, la amenaza colocándoselo en la cintura, al tiempo que le empezó a tocar con sus manos los senos por encima de la ropa y la vagina por encima del Jean, no permitiéndole ella que él le introdujera la mano por la pretina del pantalón como así lo insistía él. Nuevamente le advirtió que no le contara nada a su papá. Siendo el último evento de agresión sexual, el día 26 de abril de 2019 en el Barrio Villa Liliana manzana Q Casa 417 V Etapa en horas de la tarde su padre llegó con su hermano KSVA a la casa a almorzar, la menor que había llegado del colegio se acostó a dormir en su pieza, quedando sola, cuando de repente sintió moverse la cama, al despertarse vio como KSVA se le lanzó encima, le cogió sus manos, le apretó el cuello con una mano diciéndole que se quedara quieta, al lado puso un cuchillo, mientras que la otra mano se la metió por debajo de la ropa interior tocándole la vagina, luego sus senos, le intentó quitar la ropa, ella le propino (sic) patadas al tiempo le indicaba que no le hiciera más eso, KSVA le puso el cuchillo al lado izquierdo de la cintura y le dijo que no fuera a contarle nada a sus papas, porque si les contaba iba a ser peor, luego la empujó y se fue de la casa; ella salió de su casa llorando, se encontró con una vecina la mamá de su amiga Sofia contándole lo que le acababa de suceder.
Por último refiere la niña que la primera vez que sucedieron los hechos le contó a su hermano Juan Diego y también le contó cuando sucedieron los hechos de abuso sexual en casa de KSVA en el centro CAM. También para comienzos del 2019 le contó a su prima Ximena Mosquera de 16 años y por último a la vecina los últimos hechos.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de agosto de 2019, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación contra KSVA, por varios cargos de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, al tenor de los artículos 209 y 211 numeral 5º del Código Penal. El 7 de julio de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, se realizó la audiencia de formulación de acusación, por las mismas conductas punibles imputadas.
El 17 de agosto de 2021 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Durante los días 24 de febrero de 2022, 23 de febrero, 10 de abril y 26 de junio de 2023, así como 6 y 16 de febrero de 2024, se desarrolló el juicio oral. SENTENCIA APELADA El Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó a KSVA a la pena principal de 13 años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de actos sexuales abusivos con circunstancias de agravación en concurso homogéneo y sucesivo.
Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal. Refirió que la menor, en la entrevista incorporada como prueba de referencia, de forma coherente, precisa y no contradictoria, relató las vivencias de tipo erótico sexual que le tocó padecer al lado de su medio hermano; que la defensa criticó dicha actividad, en el sentido de que no cumplió con los estándares determinados por la comunidad científica, sin embargo, la misma fue completa, didáctica, cumplió su prometido, que era poner en un estado tranquilo a la menor, para que pudiera narrar los acontecimientos eróticos sexuales a los que fue víctima; se dijo que las preguntas fueron sugestivas, y aunque en principio se podía dar razón a la defensa, lo cierto es que en el grueso de su relato, en lo por ella vivido, no hubo preguntas sugestivas, narró que su hermano en varias oportunidades tocó su vagina y sus senos por debajo de la ropa, sin su consentimiento, a la fuerza.
Sumado a lo anterior, se contaba con prueba periférica que daba más fortaleza al testimonio de la menor, la declaración de la vecina, señora Libia Abril Ortiz, persona imparcial, sin interés en las resultas de este asunto, quien observó el llanto y desconsuelo en la que se encontraba, y la escuchó indicarle que su hermano KSVA le venía tocando sus partes íntimas de tiempo atrás, pero ese día, además, la intimidó con un cuchillo; que en este evento la víctima sufrió de daño psicológico, así lo contó su vecina, fue testigo directo de su llanto, hasta el punto de no dudar e informar a la policía, a los padres de la menor; que la profesional de medicina legal y ciencias forenses consignó en su informe que la menor requería tratamiento psicológico.
Frente a los testimonios traídos por la defensa, manifestó que no fueron certeros para inyectar una duda a favor del acusado, por el contrario, se acrecientan aún más los indicios de comportamiento y presencia; que Camila no compartía con su padre y familia cuando sucedieron los últimos hechos de violencia; Leidy Johana, la mayor parte del tiempo investigado vivía fuera del país, es decir, ninguna permanencia al lado del acusado en el transcurrir de un día normal, al contrario, todos ejercían sus labores de forma cotidiana y lejana a la cotidianidad de KSVA.
Además de ello, Leidy Johana indicó que KSVA es una excelente persona, que siempre estuvo pendiente de sus hermanos, lo que quiere decir que sí tuvo contacto directo con la menor, que esta lo veía como su hermano mayor, que lo quería, lo respetaba, por eso su desilusión cuando ejercía este tipo de tocamientos. Camila también indico que MF en muchas ocasiones los visitaba, es decir, la presencia de la víctima en la casa donde departía Camila y Stiven no era extraña. Finalmente, Gerardo Antonio indicó que nunca se enteró del abuso investigado, solo le consta lo buena persona y la elegancia de Stiven.
RECURSO DE APELACIÓN La defensa alegó que en la audiencia de juicio oral el juez le manifestó a la Fiscalía la forma de abordar sus medios probatorios, tanto así, que en la sesión del 23 de febrero de 2023 le recomendó utilizar testimonio de referencia; lo que es inaceptable desde todo punto de vista, como quiera que denota una intromisión que desequilibra el ejercicio en contra de una de las partes, en este caso la defensa, la cual fue negligente y pasiva en ese momento.
A su turno, señaló que se concluyó que la Fiscalía agotó todos los medios para la ubicación y notificación de la menor y su representante legal; sin embargo, la fecha de entrega del informe presentado data del 9 de marzo de 2022, es decir, que para el día 23 de febrero de 2023, fecha en la que se realizó la solicitud por parte de la Fiscalía, transcurrió cerca de un año, sin que el órgano acusador hubiere ahondado en la investigación para la ubicación de sus testigos, de esta manera, cumplir con las exigencias legales.
Ahora, puntualizó que en el juicio no se hizo ninguna manifestación acerca del contenido de este documento, esto es, nunca fue exhibido para su confrontación. También, aludió que el juez le dio plena a credibilidad a lo presentado en el DVD, que contiene una manifestación de la menor MFVM, desconociendo, o mejor, dejando sin valor, lo presentado por la testigo de refutación de la defensa, esto es, Leidy Bibiana Espinosa Trejos, psicóloga perito forense y criminal.
Respecto del testimonio de Libia Abril Ortiz, mencionó que no fue llamada a la audiencia preparatoria del juicio oral como testigo de referencia, no es testigo directa de los hechos y durante su testimonio nunca señaló haber observado a su representado en la escena del presunto crimen. Así pues, se genera una duda frente a la participación en el hecho referido por la Fiscalía y valorado por el juzgador como para tenerse como una prueba periférica de corroboración. A su vez, acotó que no se demostró la calidad de perito de la señora Abril Ortiz, como para considerar, tal como lo hizo el fallador, que la víctima sufrió de daño psicológico, tratándose de una afirmación meramente especulativa, inclusive, pese a que la profesional de medicina legal consignara que la menor requería de tratamiento psicológico; que frente a esa situación nunca se presentó debate de juicio oral y, por tanto, no se puede tener como cierto, para la edificación de una sentencia condenatoria.
Frente al testimonio de Uriel Martín Sánchez Peña, advirtió que en la decisión judicial no existe una relación frente a lo expuesto, cuál fue el conocimiento respecto del lugar al que le tomó las fotografías, quién atendió esa diligencia para corroborar que se trataba del sitio donde vivía la presunta víctima y cuál era el componente de toda la edificación. Contrario a lo anterior, manifestó que no recordaba el sitio, no sabía quién vivía en ese lugar, al parecer solo prestó el apoyo para tomar unas fotografías, pero sin más información que lleve a garantizar que era el lugar donde al parecer sucedió el reato.
Puntualizó que esas imágenes no fueron utilizadas en debida forma, toda vez que se deben de utilizar los medios técnicos para que los mismos queden en el registro y de esta manera, como en el presente caso, quienes no participan de manera directa en el debate, tengan la posibilidad de observar y valorar cada momento. En cuanto a la declaración de la doctora Lina María Zuluaga Bohórquez, agregó que si estamos frente a una averiguación por presuntos tocamientos en partes íntimas de la menor, aunado a que se refiere que los presuntos hechos sucedieron horas antes, pues si bien se debe realizar una valoración integral a la examinada, con mayor razón, se debe cumplir con el pedimento principal, esto es la valoración sexológica, mediante los protocolos y procedimientos establecidos y de paso, de resultar necesario, enviarla a otro tipo de valoración. Indicó que existe una duda razonable respecto de la participación del acusado, en consecuencia, la sentencia proferida por el a quo debe revocarse en favor de los intereses jurídicos del señor KSVA.
La Fiscalía como no recurrente argumentó que el fallo fue el resultado de lo practicado en la audiencia de juicio oral y del análisis que se realizó en conjunto de todos los medios probatorios legalmente incorporados, en donde se puede vislumbrar con claridad que no existe ningún yerro o inadecuada interpretación y aplicación de las normas que se tuvieron en cuenta para sustentar el fallo de condena.
Por su parte, el delegado del Ministerio Público solicitó que las pretensiones del abogado sean despachadas de forma desfavorable y se confirme la decisión objeto de alzada. Refirió que, frente a la prueba de referencia, que no hay una situación que amerite tan siquiera considerar que se trató de una sugerencia y mucho menos de una intromisión del a quo en la manera como la Fiscalía deba ejecutar sus actuaciones procesales, todo lo contrario, esta manifestación cae en el terreno de la especulación y la subjetividad.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si las pruebas practicadas en juicio oral demuestran, más allá de toda duda razonable, que el señor KSVA es autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado.
Como suele suceder en este tipo de conductas que se ejecutan en forma oculta o soterrada, la prueba está constituida esencialmente por la declaración de la víctima, y ello es lo acontece en el sub judice, a la menor MFVM se le recibió una entrevista que fue introducida al juicio oral por Gloria Marcela Martínez Castaño, servidora del CTI de la Fiscalía General de la Nación, como prueba de referencia, ante la indisponibilidad de la testigo.
En efecto, en la sesión del 23 de febrero de 2023, la delegada de la Fiscalía señaló que no había sido posible la ubicación de la madre de la menor y la niña, motivo por el cual, el a quo efectuó la siguiente manifestación: “Bien doctora, en la audiencia pasada, en la audiencia pasada, habíamos indicado, pues se le había sugerido, pues ya usted dispondrá, que de no conseguir a la víctima, pues haría lo propio, utilizaría esas herramientas que nos da nuestra legislación, nuestro código, para efectos pues de proceder con el normal desarrollo del juicio oral, yo quiero preguntarle entonces doctora qué posición tiene para el día de hoy.” Ante tal situación, la fiscal del caso solicitó el testimonio de la funcionaria Gloria Marcela Martínez Castaño con el propósito de incorporar la entrevista rendida por la menor como prueba de referencia como quiera que había sido imposible su ubicación. De dicha petición se corrió traslado a las partes y los intervinientes, quienes no manifestaron oposición. Particularmente la defensa, refirió que: “la defensa técnica no tiene ninguna observación con respecto a eso, es válido y es legal la solicitud que hace la señora fiscal.” Frente al reparo de la defensa, entiende la Sala tiene que ver con la manifestación que hizo el juez en el sentido de que, ante la no ubicación de la menor víctima, tenía la posibilidad de utilizar las herramientas establecidas en la legislación procesal penal, situación en la cual no se aprecia ninguna irregularidad, pues el juez, en calidad de director del proceso, debe propender por la continuidad y concentración del juicio; sumado a lo anterior, no puede olvidarse que la aplicación de la prueba de referencia no opera de forma automática, por el contrario, la parte debe fundamentar su solicitud y allegar los medios probatorios que estime pertinentes, de lo cual se corre traslado a partes e intervinientes, para que luego el funcionario proceda a adoptar la decisión, lo que evidentemente acaeció en este asunto.
Pese a las inquietudes de la defensa, la Sala observa que la representante de la Fiscalía acreditó los requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004 para la admisión excepcional de la prueba de referencia, ya que probó la indisponibilidad de la menor, además, que se trataba de una víctima de delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, hipótesis reguladas en los literales b y d del artículo 438 ibídem.
Ahora, resulta importante precisar que la bancada defensiva no mostró ninguna oposición al pedimento formulado por el órgano acusador, de ahí entonces que carezca de legitimación para cuestionar la actuación de su delegada, aun cuando se trate de profesionales del derecho distintos, uno que intervino en la etapa de juzgamiento y otro que presentó el recurso de apelación. Claro lo anterior, procede la Sala a analizar la prueba de referencia, la entrevista rendida por MFVM, quien para ese momento tenía 12 años, la que está contenida en un DVD y fue reproducida en la audiencia de juicio.
En la entrevista, la menor expresó que vivía en el barrio Villa Liliana con sus padres y su hermano Juan Diego, explicó que su hermano KSVA únicamente era hijo de su papá, de 19 años, estudiante universitario y trabajador, cuando vivían en el San José, un día salió a tomar con unos amigos, y a la madrugada, ella estaba acostada en su habitación, entró, la cogió de las manos y “ahí fue cuando me empezó a tocar.”, los senos y la vagina, por debajo del pijama; que después lo empezó a hacer más seguido, en la madrugada, esperaba que todos estuvieran dormidos, “Las veces que lo hacía era porque le armaban una cama en el piso y él se pasaba así.”; que los hechos acaecieron en total 5 veces, “pasaban seguidas”, “por ahí día por medio”, hasta que se trasladaron a Villa Liliana.
Declaró que ella cumplió años y él le dijo que le quedaba debiendo un regalo; el acusado se fue a vivir por el centro y le comentó que fuera a su casa, que le tenía el regalo, la víctima fue porque hacía mucho no veía a su hermana Camila; se trasladó hasta allí y Camila se quedó un rato y luego se fue con una prima; ya era muy tarde y ella no podía llamar a sus papás, no se imaginó que el procesado lo iba a volver a hacer; este se acostó y ella estaba con su celular, luego él se fue para la cocina, entraba y salía, ella apagó el celular y se cobijó, después él llegó y se acostó donde ella estaba, le puso un cuchillo en la cintura, “me empezó a tocar y yo no me dejaba”, por encima de la ropa, vestía jean y blusa manga larga; la amenazaba y le decía que no le contara a su papá; al otro día el procesado se fue para el trabajo y la dejó sola, que en la mañana llegó su hermana para que la acompañara a llevarle el almuerzo, que trataba de decirle sobre lo que sucedía, pero no le ponía cuidado, siempre se quedaba callada.
Manifestó que, el día anterior a la entrevista, ella arribó del colegio, almorzó, y llegó KSVA con su papá, este lo llevó para que almorzara, la menor se acostó a dormir en su habitación, su mamá se tenía que ir a trabajar, entonces, la dejó con Juan Diego y KSVA; se quedó dormida y escuchó que alguien salió, siguió durmiendo porque se imaginó que KSVA ya se iba, al momentico sintió que se movió la cama, se despertó y KSVA se le tiró encima, había puesto un cuchillo al lado de él, la empezó a tocar y trataba de quitarle la ropa, ella no se dejaba, empezó a tocarle la vagina, “y me estaba tratando de meter la mano y yo no dejaba, y la logró meter, entonces yo se la sacaba y me empezó a tocar los senos y entonces yo le metí una patada y él cogió el cuchillo me lo puso acá (la menor se señala la cintura), me dijo que no le fuera a contar a mis papás y que donde les contara que iba a ser peor y me empujó y cogió el bolso y se fue”.
Agregó que en ese momento ella salió a pedir un minuto para llamar, se encontró con una señora que iba pasando, una vecina de nombre Sofía, quien le preguntó qué le pasaba, por lo que ella le contó, pues ella, la presunta víctima, mantenía mucho con su hija. Todo empezó cuando ella tenía 11 años y vivía en el barrio San José con sus padres, el abuelo de su papá, así como sus hermanos Juan Diego y KSVA; que en esa casa dormía con Juan Diego, en un camarote, él arriba y ella abajo, “Y KSVA esa noche mi papá siempre le acomodaba cama a él en otras partes, en la pieza de mi papá o en la sala, sí, pero yo pensé que él se iba a quedar a dormir en la casa de un primo, algo así, porque mi papá no, no le acomodó todo pa cuando él llegara.”, que terminó quedándose en su habitación; que este último no se daba cuenta de lo sucedido porque era un problema despertarlo, además, aunque le contó, no le creyó; que luego separaron el camarote y quedaron 2 camas.
En cuanto a las características físicas del enjuiciado, dijo que “Es más o menos peludo, morenito, tiene los ojos más o menos como los míos, un poquito más oscuros, alto, es gruesito.” La declaración rendida por la menor MFVM merece plena credibilidad, toda vez que, de forma clara, coherente, concreta y no contradictoria, narró los tocamientos que le efectuó su hermano KSVA, guardando la coherencia necesaria para concluir que se trató de hechos que realmente experimentó, no que fueron inventados o imaginados.
El relato de la víctima fue detallado, natural y circunstanciado, emotivo en algunos apartes por la comprensible afectación que le causaba recordarlo. En efecto, precisó los diferentes lugares donde ocurrieron, las partes del cuerpo en que acaecieron, las veces que se repitieron, el motivo por el cual se trasladó hasta la vivienda ubicada en la zona centro, la invitación que su padre le hizo al acusado y que permitió el ingreso a su sitio de residencia, el elemento con el que procesado la amenazó en dos oportunidades, la intimación que le manifestaba en el sentido de que si contaba sería peor, así como el encuentro que sostuvo con una vecina.
La entrevista ingresó como prueba de referencia, artículo 437 de la Ley 906, por tratarse de una declaración realizada fuera del juicio oral utilizada para probar los elementos del delito, el grado de intervención y la circunstancia de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y el artículo 381 ídem, impide o prohíbe que la condena se base únicamente en pruebas de referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la posibilidad de superar esa prohibición, a través de la corroboración periférica.
Al respecto, en la decisión SP2409, radicado No. 54712 del 16 de junio de 2021, reiterando jurisprudencia de esa Corporación, indicó: “(…) ante la problemática probatoria que suscita en el ente instructor abordar la investigación de delitos sexuales, que suelen caracterizarse por su clandestinidad, lo que, por regla general, impide que la prueba de referencia se acompañe de «prueba directa», aunado a que el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal probatoria negativa (…) la restricción legal en comento se supera con la denominada «prueba de corroboración, incluso la de carácter “periférico”» (…) sobre la cual, la Sala explicó –con apoyo en derecho comparado–, que se refiere a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima.
A título, ejemplificativo: «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual…».” La alta corporación, en la providencia SP3332, radicación 43866 del 16 de marzo de 2016, citada en pronunciamiento SP2709, radicación 50637 del 11 de julio de 2018, también resaltó lo siguiente: “no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.” (Destaca la Sala).
En consecuencia, la Sala procede a analizar las demás pruebas practicadas con el fin de determinar si corroboran la prueba de referencia. La ciudadana Libia Abril Ortiz declaró que un día iba para la tienda, cuando vio la niña llorando, precisando que no recordaba su nombre, motivo por el cual le preguntó por qué lloraba, la misma no le quiso decir, entonces, ella se le acercó, le habló, le dijo que le contara, la llevó a su casa y la menor le relató el abuso sexual de que era víctima; ella le pidió el número de teléfono de la mamá y la llamó; la menor le comentó que no le fuera a decir a esta última, porque no le iba a creer, a lo cual “yo le dije no como así que no le va a creer, yo le voy a decir, pues cuando vino la mamá yo le conté todo, entonces ya después ella llamó al esposo y el esposo se fue a buscar al hijo, hasta ahí me di cuenta, y después llamaron a la policía.” Agregó que la menor se encontraba en un estado de shock, lloraba y lloraba, que ella le decía que se tranquilizara y le contara.
Advirtió que quien sabía el nombre de la menor era su nieta, porque estudiaba en el Matamoros. Con el propósito de refrescar su memoria, la Fiscalía le exhibió la entrevista rendida, luego de lo cual señaló que la niña se llamaba MF, precisando que la menor vivía en la manzana Q, casa 17 del barrio Villa Liliana; que residía en el parte de arriba con sus padres y un hermanito, “yo los veía a ellos, no más.” Sostuvo que el hecho ocurrió en una tarde, tipo 4:00 a 5:00, sin recordar el día, razón por la cual, la delegada de la Fiscalía la indagó acerca de si en esa data le recibieron una entrevista, respondiendo afirmativamente, luego de lo cual exhibieron nuevamente el documento, reconociendo que la otorgó el 26 de abril de 2019.
Sobre la declaración rendida por Abril Ortiz deben hacerse dos precisiones: La primera, que no presenció los hechos materia de investigación y cualquier señalamiento suyo en contra del acusado constituye prueba referencia carente de mérito para inculpar. Lo segundo es que percibió la alteración que padecía la menor MF, el llanto producto de la agresión sexual sufrida momentos antes, adicionalmente, corroboró que aquella y su familia residían en el barrio Villa Liliana.
Como lo sostiene la defensa con este testimonio no se demuestra que la víctima sufrió un daño psicológico, sin embargo, sí constituye prueba de corroboración sobre el estado emocional de la niña, lo que guarda estrecha relación con los hechos que le relató a la vecina, y hace más creíble la versión de la infante. Al observar la entrevista rendida por la presunta víctima en que la que narró los abusos sexuales, en medio del llanto, la Sala se extraña de la indolencia de su familia, que no le creían y no la apoyaron, solo ante la alerta de la vecina se puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional, y en vez de facilitar la concurrencia de la niña a declarar, abandonaron el juicio, desconociendo los derechos de la menor a la verdad, justicia y reparación. Como prueba de descargo, se escuchó a Leidy Johana Vásquez Ñustes.
Narró que es hermana de Giovanni Vásquez, el padre de la menor, así pues, tía de MF y KSVA; que estos tuvieron diferentes domicilios porque se mudaron en varias ocasiones; que en el barrio La Unión vivía su hermano, la esposa, Ángela Mosquera, sus dos hijos pequeños, Juan Diego y MF, y por días estaban KSVA y Camila, porque de jueves a lunes ella los tenía bajo su custodia.
Que a ellos les pidieron esa casa y arrendaron una más abajo, en el barrio Villa Liliana, en la casa de un familiar de su cuñada; que luego se radicaron en el San José, con el esposo de su tía Miriam, Gerardo Sepúlveda; que la vivienda quedada en un segundo piso, constaba de 3 habitaciones, pero en la sala estaba ubicado el negocio de repuestos de su padrino, quien les subarrendó una parte a ellos, además, vivía en la primera habitación, y en las otras dos dormían KSVA, Camila y Juan Diego, y su hermano, con su esposa y su hija menor.
Precisó que MF nunca hizo manifestaciones frente a algún tipo de tocamiento por parte de su hermano, además, que, en razón del negocio, siempre estuvieron acompañados de un adulto; que el procesado estudiaba ingeniería de sistemas, desarrollaba esta actividad en la mañana y trabajaba en la tarde, terminando su jornada laboral a las 11 de la noche; siempre había sido un muchacho trabajador, responsable y cumplidor de sus deberes; que en esa casa no estaba permitido llegar en estado de embriaguez, igualmente KSVA era un muchacho sano, dedicado a sus estudios y a trabajar, si llegaba tarde, era porque terminaba su turno a las 11:00 p.m. Acotó que la estancia de KSVA y Camila era momentánea, mientras estos se ubicaban aparte, porque la convivencia no era fácil, toda vez que son hijos de otra madre, “ellos después se mudaron al centro, se mudaron a una habitación los dos para empezar a estudiar.”.
Durante el contrainterrogatorio, señaló que regresó al país, proveniente de Chile, en marzo de 2019, y nuevamente salió en noviembre del mismo año. Aunado a ello, que tuvo la tutoría de KSVA y Camila hasta el 2013, que fue el año en el que decidió salir para mejorar su situación laboral. También, dijo que KSVA visitaba la vivienda ubicada en el barrio Villa Liliana, “mi hermano a veces les hacía el almuerzo antes para, antes de irse para el trabajo, lo invitaba a almorzar y ellos bajaban.”.
Camila Vásquez Arias, hermana de KSVA, explicó que vivió con su hermano hasta que se hicieron mayores de edad; en su niñez vivieron en el barrio La Unión, ahí hasta los 12 años; luego, con su madre en San Juan de Arama; después, por temas de estudio, regresaron a Armenia y temporalmente habitaron con su papá; finalmente, residieron con una tía; que en el barrio referido vivía con su padre, su esposa y sus 3 hermanos, MF, Juan Diego y el procesado; que era una familia completamente normal, que “relación de padre con sus hijos completamente normal, de relación de hermanos también muy normal.
Bueno, teníamos una que otras cosas ahí, discusiones digamos con hermano”. Refirió que cuando regresaron a Armenia, su padre estaba viviendo en el barrio San José, en la casa de un tío político; que residieron ahí un mes y medio, dos meses, mientras conseguían un apartamento en el centro; que luego alquilaron una habitación en el centro, de chicos universitarios; finalmente, vivieron en el barrio 7 de agosto con una tía que vino de Chile.
Frente a si la menor tuvo algún comportamiento extraño o si le hizo alguna manifestación de que algo pudiese estar pasando con su hermano KSVA, respondió negativamente. Se le interrogó si en la habitación del barrio Centro alguna vez recibieron visitas de sus hermanos menores, a lo que contestó “Sí claro, yo a mis hermanos los invitaba. Los invité un par de veces a preparar comida, porque yo como permanecía sola en ese apartamento, pues entonces yo los invitaba a ellos a comer para que me acompañaran luego a llevarle el almuerzo a mi hermano, a donde él trabajaba.”.
A pesar de lo anterior, ninguno se quedaba a dormir, porque era una habitación con una cama que compartía con KSVA, no había espacio. En la declaración de las dos testigos se aprecia el ánimo de favorecer a su familiar, resaltando que era buen hijo y hermano, además, trabajador, estudioso y responsable, la información ofrecida por aquellas, lejos de generar una duda en torno a la responsabilidad del acusado, ratifica los dichos de la menor en el entendido de que ella y su familia residieron en los barrios San José y Villa Liliana de Armenia, en el primero con KSVA y Camila, quienes llegaron a vivir por un tiempo, sumado a ello, que la vivienda ubicada en el segundo sí era visitada por el acusado, toda vez que su padre lo invitaba a almorzar.
Igualmente, que luego de vivir con su padre en el barrio San José, el acusado se fue a vivir al centro de la ciudad en unos apartamentos para universitarios, lugar que incluso frecuentó MF. Ahora, a pesar de que ambas deponentes negaron que el procesado consumiera alcohol, ello no incide en la declaración rendida por la menor víctima, pues se trata de un aspecto que de ninguna manera puede derruir los tocamientos que aquella dice sufrió por parte de su hermano. De otro lado, no obstante que ambas señalaron que en la vivienda ubicada en el barrio San José la menor MF dormía con sus padres, ello tampoco imposibilita la ocurrencia de los hechos narrados por esta, pues es evidente que el acusado residía en la misma vivienda y llegaba tarde, sin olvidar que aquella dijo que los tocamientos los hacía de madrugada, cuando todos estaban dormidos, lo que sugiere que de los hechos libidinosos no se enteró nadie, tal como suele suceder en estos casos.
Respecto a que ambas descartaron la ocurrencia de tocamientos en la vivienda ubicada en el barrio San José, en razón de la existencia de un negocio de repuestos y la presencia de su propietario Gerardo, se reitera que MF dijo que el acusado ejercía los tocamientos en la madrugada, cuando los moradores dormían. Gerardo Antonio Sepúlveda Castaño declaró sobre la permanencia de la familia del acusado y la presunta víctima en el barrio San José, así como el buen comportamiento del procesado, sin conocer las intimidades del hogar.
Leidy Bibiana Espinoza Trejos, psicóloga forense, declaró sobre la perfilación o valoración psicológica del acusado, en la que concluyó que (i) la personalidad de KSVA no era de simulación o engaño, se trataba de un usuario sincero; (ii) no había alteraciones significativas en su estado mental, a excepción del pensamiento, pues durante la entrevista respondió de manera tangencial;
(iii) no existían alteraciones en la memoria, se encontraba orientado en tiempo, modo y lugar; (iv) presentaba baja autoestima; (v) mostraba una tendencia a tener buenas habilidades y relaciones personales, a una estabilidad emocional, de auto control y calma; (vi) de acuerdo al modus operandi descrito por la presunta víctima y la personalidad del procesado, no era compatible con el perfil de agresión sexual explicado desde la teoría científica;
(vi) no presentaba tendencia a la agresividad o a la violencia, como comportamientos o características de personalidad o trastorno antisocial. Las conclusiones de la experta no excluyen la posibilidad de que el acusado sometiera a la niña MFVM a los tocamientos materia de juzgamiento, no la hace menos probable, pues no se puede olvidar que estamos frente a un derecho penal de acto y no de autor, no se juzga la personalidad del señor KSVA, sino cinco hechos concretos.
Sobre la distinción entre estos, la Corte Constitucional, en la sentencia C-077 de 2006, precisó que: “5. En la doctrina penal se distingue entre el Derecho Penal de autor y el Derecho Penal de acto. i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable.
En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas. ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción. Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana, entre ellos el Art. 29.
Por sus fundamentos filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada de esta última concepción del Derecho Penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley, en la comisión de la conducta”. La psicóloga forense Espinoza Trejos, también presentó un informe de refutación a la entrevista e informe realizado por Gloria Marcela Martínez Castaño, exponiendo que el protocolo SATAC no se utilizaba desde el año 2012, la aplicación de este tipo de entrevistas lo que hacía era afectar el testimonio original del menor, lo contaminaba, sin que tuviera validez dentro del campo científico; que el mal uso de las técnicas de los protocolos y el desconocimiento por parte de la profesional, condujo a que no hubiese un relato libre, más bien se viera afectado y contaminado.
La Sala advierte que lo transcendente en el evento de las entrevistas recibidas a menores presuntamente víctimas de delitos sexuales no es el protocolo utilizado, sino la forma en que estos entregan su versión y la forma en que el entrevistador formula las preguntas, pues finalmente es el juez el encargado de valorar las respuestas y otorgarle la credibilidad que merece a la luz de la sana crítica, tema sobre el que ha expuesto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Ello ocurre, por ejemplo, cuando solicitan que determinen «la credibilidad o veracidad del relato», con lo cual pretermiten considerar que la ciencia actual no puede establecer con exactitud la verdad o la mentira de una narración sino su coherencia interna y externa y, de otro lado, que la labor de precisar la credibilidad del testimonio, por disposición legal, le corresponde al juez encargado del proceso, previa valoración del material probatorio acopiado en el juicio oral, público y contradictorio.
(…) Sin embargo, se repite, establecer si un relato es creíble o no, es una labor reservada al juez a partir de las particulares circunstancias del caso develadas en el debate público”. Lo trascedente es verificar que el relato proporcionado por la menor hubiese sido espontáneo, franco, conteste y natural, sumado a lo anterior, que el profesional entrevistador hubiese efectuado preguntas abiertas o aclaratorias, más no sugestivas.
En este evento, después de que la funcionaria del CTI le preguntara a la menor sobre sus condiciones personales y familiares, así como gustos y preferencias particulares, le formuló el siguiente cuestionamiento: “¿Tú sabes el día de hoy qué estás haciendo acá con nosotros? ¿Nos quieres contar a qué vienes?”, procediendo la menor a efectuar un relato general, en el cual describió tres situaciones diferentes en las que, sin su consentimiento, su hermano le efectuó tocamientos, lo que generó que la servidora buscara ampliar la información proporcionada, tal como ocurrió. Este Tribunal, luego de analizar con detenimiento la declaración en su integridad, encontró que la mayoría de las respuestas ofrecidas por la niña fueron producto de preguntas abiertas o aclaratorias, siendo ejemplos de estas últimas las transcritas a continuación: “María Fernanda, de lo que nos cuentas, yo tengo que hacerte preguntas listo, tú nos cuentas que pasaron unas situaciones, que es tu hermano medio, que tiene 19 años y dijiste que es hijo de tu papá solamente, y que una situación en las que iniciaste contando empezaron, yo te entendí que, en el Barrio San José, cuando ustedes vivían en el Barrio San José, tú dices que todo empezó allá ¿para ese entonces él vivía con ustedes? - Sí. ¿Con quién vivías en ese entonces, allá en el barrio de San José? - Con Juan Diego, KSVA, mi papá, mi mamá, y el abuelo de mi papá. ¿Cuántos años tenías? - Eso fue cuando yo tenía 11 años.
(…) Entonces vivieron un año en el San José y él solamente 6 meses. Entonces dices que él llegó en la madrugada, ahí fue donde empezaron a suceder las situaciones de las cual nos contaste ahorita. Yo te entendí que dijiste que ese día cuando llegó la madrugada, él se pasó a tu cama o llegó a tu cama que te empezó a tocar, ¿te empezó a tocar en donde María Fernanda? - En la vagina.
¿Alguna otra parte de tu cuerpo? -Los senos. ¿Alguna otra parte, solamente la vagina y los senos te toca esa noche, ese día que tu dijiste te toca la vagina y los senos te los toco por encima de lo que tu llevabas puesto o por debajo? - Por debajo.” Lo anterior evidencia que la profesional en psicología no le estaba sugiriendo las respuestas a la niña, por el contrario, retomó las respuestas con el fin de realizar una nueva pregunta y precisar el tema.
Ahora, no se puede desconocer que, en algunas oportunidades, la funcionaria sí efectuó preguntas sugestivas, como lo son: ¿En ese momento te llegó a tocar con alguna otra parte del cuerpo de él? - No. ¿Te llegó a dar besos en alguna parte, él a ti ese día? R. No. ¿De pronto él te dijo que le tocaras alguna parte del cuerpo a él? - No. ¿O te cogió a ti de pronto la fuerza para que lo tocaras a él? - No. Sin embargo, ello no afecta la validez de la prueba, pues lo procedente en estos casos es eliminar los interrogantes sugestivos, tal como lo puntualizó la Sala de Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión SP850, radicación No. 52719 del 16 de marzo de 2022: “Adicionalmente, las preguntas sugestivas, tal cual lo prescriben los preceptos 391 y 392, literal b) ibidem, están prohibidas durante el interrogatorio.
(…) Importa recordar que esa clase de preguntas son «las que contienen en sí la respuesta que a las mismas ha de darse» y, aunque usualmente tienen estructura cerrada, también pueden ser abiertas, entendiendo por éstas las que conducen a una respuesta con un contenido más amplio. 2.4. De modo que razón le ha asistido a esta Corporación en sostener que si un testimonio, decretado y practicado en legal forma, contiene respuestas surgidas de interrogantes sugestivos, lo procedente es eliminarlas, sin que ello afecte la validez del proceso ni de la prueba.
Así, de constatarse la efectiva formulación de una pregunta de esa índole, ello solo afectaría «la eficacia de la respuesta ilegalmente obtenida» (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 33055).” En ese orden de ideas, es diáfano aclarar que preguntas como las mencionadas no fueron tenidas en cuenta por la Sala, pues de hacerlo, se estaría afectando la estructura del sistema penal acusatorio colombiano que prohíbe, durante la práctica de un interrogatorio, las preguntas sugestivas.
Por último, declararon Lina María Zuluaga Bohórquez, médica forense, quien realizó valoración médico legal, concluyendo que el relato de la menor era compatible con un asalto sexual, pero no halló ninguna lesión física, concepto que nada aporta al objeto de este proceso, dado que se trató de un ilícito que no deja huellas físicas. Y con Uriel Martín Sánchez Peña se introdujo un álbum fotográfico compuesto por 10 fotografías tomadas en inmediaciones y al interior del inmueble ubicado en la manzana Q 417 del barrio Villa Liliana, empero, no existe información dentro del proceso que permita determinar que esa dirección corresponde a una de las viviendas donde acaecieron los hechos denunciados, lo que las convierte en un elemento inane.
El análisis conjunto de las pruebas permite arribar a las siguientes conclusiones: La versión de referencia de la menor MFVM fue coherente, clara, y no contradictoria, relató con precisión que su hermano KSVA la tocó en su vagina y senos en varias oportunidades en los barrios San José, zona centro y Villa Liliana de Armenia. En la última oportunidad salió de su vivienda y se topó con una vecina.
La declaración de la niña se corrobora con otros medios de prueba: El 26 de abril de 2019, en el barrio Villa Liliana, la señora Libia Abril Ortiz encontró a MF llorando, quien le contó que había sido víctima de tocamientos. Leidy Johana Vásquez Ñustes y Camila Vásquez Arias coincidieron con la víctima en que vivió en el barrio San José con sus padres y hermanos, incluyendo el acusado, quien llegaba a altas horas de la noche después de trabajar; también, la primera dijo que el acusado visitaba a su padre en la vivienda donde residía con su esposa e hijos en el barrio Villa Liliana, pues aquel lo invitaba a almorzar; y la segunda expuso que la menor MF frecuentaba la vivienda que este ocupaba en la zona centro de esta localidad.
Lo anterior evidencia que la menor MF compartió con el acusado en los espacios físicos narrados por ella, en consecuencia, aquel tuvo la oportunidad de ejercer los actos lascivos sobre su cuerpo. Las contradicciones referidas por Vásquez Ñustes y Vásquez Arias frente a la versión de la víctima son irrelevantes, puesto que el hecho de que el acusado consumiera o no alcohol no tiene ninguna incidencia en un posible tocamiento, además, independientemente de si en el San José compartían habitación, pernoctaban en la misma vivienda.
Gerardo Antonio Sepúlveda Castaño ratificó que la menor y su familia residieron en su vivienda ubicada en el barrio San José. Los antecedentes socialmente aceptables del acusado que adujo la defensa y pretendió sustentar con dictamen de valoración psicológica no lo exculpan de un hecho ilícito, pues recuérdese que estamos frente a un derecho penal de acto que no de autor.
Lo trascedente no es el protocolo utilizado para recibir la declaración de una menor víctima de un delito sexual, sino la forma en que se otorgó el relato y la manera cómo se formularon las preguntas por parte del entrevistador. En síntesis, la Fiscalía presentó la declaración de la menor MFMV utilizando la figura jurídica de la prueba de referencia, quien relató los hechos de los cuales fue víctima y señaló al acusado como su abusador, y aunque el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 impide o prohíbe que la condena se base únicamente en prueba de referencia, dicha declaración encuentra corroboración en los testimonios de Libia Abril Ortiz, Leidy Johana Vásquez Ñustes, Camila Vásquez Arias y Gerardo Antonio Sepúlveda Castaño, lo que lleva a concluir que la fiscalía demostró, más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida 14 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de KSVA.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA (Con impedimento aceptado)