Temas: PRESCRIPCIÓN - Omisión de agente retenedor o recaudador / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Prescripción de la acción tributaria: no conlleva a la preclusión de la investigación «La prescripción de la obligación tributaria no extingue la conducta punible de omisión de agente retenedor y la compensación debe ser solicitada ante la DIAN, conclusiones que se fundamentan en los siguientes argumentos: El no pago de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o del impuesto sobre las ventas da lugar a dos consecuencias: (i) el surgimiento de una obligación tributaria o deuda con el Estado y (ii) la consumación de una conducta punible.
Ambas consecuencias, aunque comparten un origen común, son figuras autónomas y tienen una regulación jurídica propia o independiente. ( ) En consecuencia, una vez omitido el pago se consuma una conducta punible que encuentra reglamentación en la legislación penal y es allí donde se consagran las causas de extinción de la acción penal, sin haya lugar a aplicar la legislación civil o tributaria.
( ) En este orden de ideas, la prescripción del cobro coactivo no tiene incidencia sobre la prescripción de la acción penal por tratarse de acciones diferentes, autónomas e independientes, una cosa es la facultad de ejecutar al deudor y otra cosa el poder del estado para perseguir la conducta punible». Fuentes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia: AP3166, radicación No. 53823 del 5 de agosto de 2019 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio veinticuatro (24) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00059 2017 02168 Acusado: JADM Delitos: Omisión de agente retenedor Acta No. 115 Fecha de Lectura: 2 de agosto de 2024 Hora: 11:00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por La Defensa, contra el auto proferido el 17 de julio de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual se negó la preclusión de la investigación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Según el escrito de acusación JADM, en calidad de representante legal y liquidador de la Sociedad CAPITALIZAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, omitió, dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional, pagar el impuesto sobre las ventas recaudado por la suma de $11.263.000, correspondiente al periodo 3 del año 2013, presentándose la declaración número 3009610194048, en ceros, el 16 de junio de 2014, la que debía ser pagada el 10 de enero de 2014.
ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de marzo de 2022, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por el delito de omisión de agente retenedor; el 29 de junio de 2022 se presentó escrito de acusación y se formuló acusación el día el 10 de febrero de 2023, por el mismo delito.
El 17 de julio de 2024, al inicio de la audiencia preparatoria, la defensa pidió que se le concediera el uso de la palabra para pedir la preclusión de la investigación, solicitud que sustentó en la causal primera del artículo 332, imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. Considera que la acción penal se extinguió por prescripción de la obligación tributaria, el pago de la obligación tributaria extingue la acción penal, artículo 402 parágrafo del Código Penal, y la extinción de la obligación da lugar a la preclusión. Explicó que el acusado no debe dinero a la DIAN, las obligaciones correspondientes a la acusación están prescritas y sí se considera que aún subsisten, deben cobrarse por compensación, pues la empresa Capitalizar cuenta con un saldo a favor de $ 57.485.000.
El apoderado de la DIAN se opuso a la solicitud argumentando que lo que ocupa el proceso penal es la comisión de un delito, no consignar el producto de las obligaciones tributarias y la prescripción opera es frente al proceso administrativo de cobro, son dos procesos diferentes que van por camino diferente y respecto al saldo a favor este surgió en el año 2013, pero no puede ser tramitada de oficio, debe haber petición de parte para que la administración se pronuncie según procedimiento reglado en el estatuto tributario.
Acotó que la acción penal no ha prescrito porque se formuló imputación el 29 de marzo de 2022. A su turno, la fiscalía también se opuso a la petición de preclusión, explicó que existen procesos de diferente naturaleza, el administrativo de cobro coactivo y fue en ese proceso que operó la prescripción, pero en el proceso penal no opera la prescripción y no se puede terminar por un pago que nunca se dio.
LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia negó la solicitud de preclusión de la investigación argumentando que esa decisión interna de la administración de prescribir la acción ejecutiva nada tiene que ver con la acción penal, citando jurisprudencias de la Sala de Casación Penal de La Corte Suprema de Justicia y con relación a la compensación, esta debe realizarse ante la DIAN.
DE LA APELACIÓN El defensor, inconforme con la decisión interpuso y sustentó el recurso de apelación explicando que existe confusión de los argumentos presentados, la solicitud no se sustenta en la prescripción de la acción penal sino en la extinción de la obligación, por ello recurre a la legislación civil, obligación que no es accesoria, es lo medular, así lo regula el artículo 402 del Código Penal.
No se concibe sanción penal sin obligación tributaria vigente por eso cita la Constitución, el fin justicia, además, al existir un saldo a favor por un valor considerable, no se compadece con las reglas de economía procesal adelantar un trámite para compensar mientras se adelanta un proceso penal. Insistió en que no hay obligación tributaria para ser cobrada, se adelanta un proceso penal para cobrar una obligación que no puede ser pagada.
El apoderado de víctima y la fiscalía, como no recurrentes, pidieron se confirme la decisión. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar: (i) si como consecuencia de la prescripción de la obligación tributaria debe precluirse la investigación penal y, (ii) si al existir un saldo a favor de la empresa obligada a pagar el impuesto sobre las ventas, la judicatura debe aplicar la figura de la compensación y precluir la investigación. La defensa demostró que la obligación 3009610194048 correspondiente al Impuesto sobre las ventas 2013-3 por valor de $ 11.263.000 se declaró prescrita mediante resolución número 2023012721005000079 del 2023-09-12, dando por terminado el proceso de cobro coactivo, y aportó tomas de pantalla según las cuales, al parecer, figura un saldo a favor de la empresa por valor de $ 57.485.000.
No obstante, lo anterior, la respuesta a los problemas jurídicos es negativa, la prescripción de la obligación tributaria no extingue la conducta punible de omisión de agente retenedor y la compensación debe ser solicitada ante la DIAN, conclusiones que se fundamentan en los siguientes argumentos: El no pago de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o del impuesto sobre las ventas da lugar a dos consecuencias: (i) el surgimiento de una obligación tributaria o deuda con el Estado y (ii) la consumación de una conducta punible.
Ambas consecuencias, aunque comparten un origen común, son figuras autónomas y tienen una regulación jurídica propia o independiente. La obligación tributaria está regulada en el Estatuto Tributario, su cobro lo ejerce directamente la DIAN y los términos de prescripción están consagrados en dicha legislación. Por su parte, la conducta punible de omisión de agente retenedor está reglamentada en el Código Penal, normatividad que regula lo relativo a la consumación y extinción de la conducta punible.
El delito de omisión de agente retenedor se consuma cuando “no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración…” o “…el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas”.
En consecuencia, una vez omitido el pago se consuma una conducta punible que encuentra reglamentación en la legislación penal y es allí donde se consagran las causas de extinción de la acción penal, sin haya lugar a aplicar la legislación civil o tributaria. El parágrafo de la norma en cita señala: “El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
Estableciendo el legislador dos formas específicas de extinción de la acción penal, el pago o la compensación, sin que figure allí la extinción de la obligación tributaria. La defensa parte de una premisa errada, el proceso penal no es un mecanismo de cobro de la obligación tributaria, el mecanismo de cobro lo es el proceso de jurisdicción coactiva, y en el proceso penal la fiscalía ejerce el Ius Puniedi y los jueces deben determinar si el acusado es autor o participe y si actuó con responsabilidad en la comisión de la conducta punible, cosa distinta es que se consagre el pago como causal de extinción de la acción penal.
Por ello, también es errado afirmar que lo esencial es la existencia de una obligación civil, pues de ser así la norma sería inconstitucional a la luz del artículo 28 de la Constitución Política que consagra que “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”, se reitera, el delito se consuma al no consignar las sumas retenidas o auto retenidas.
Estos razonamientos atienden a lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP3166, radicación No. 53823 del 5 de agosto de 2019, frente a la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial y la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos: “El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
(CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador.
Así lo ha reconocido esta Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun.
Radicado 47446) En consecuencia, siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación. Para el caso del proceso penal, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º).” En este orden de ideas, la prescripción del cobro coactivo no tiene incidencia sobre la prescripción de la acción penal por tratarse de acciones diferentes, autónomas e independientes, una cosa es la facultad de ejecutar al deudor y otra cosa el poder del estado para perseguir la conducta punible.
Y con relación a la compensación de las deudas tributarias ha de decirse que estas no operan de pleno derecho, siempre debe mediar petición del interesado y decisión de la entidad estatal, así lo sostiene el Consejo de Estado: “Con independencia de lo establecido en la Ley 780 de 2002, esta figura jurídica es procedente cuando quiera que una entidad pública sea deudora de un particular que a su vez sea deudor suyo, y ciertamente tiene aplicación en distintos casos, como ocurre por ejemplo tratándose de la compensación de deudas fiscales solicitada por los particulares ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
De acuerdo con el artículo 815 del Estatuto Tributario, los contribuyentes o responsables que liquiden saldos en su favor en sus declaraciones tributarias pueden solicitar a la DIAN su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo, debiendo esta entidad proceder a efectuar tal compensación si se cumplen los requisitos y exigencias establecidas en dicha normativa y una vez agotado el procedimiento legal correspondiente.” Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 17 de julio de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual negó la preclusión de la investigación.
SEGUNDO: Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos por agotar las instancias.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA