Temas: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contrato de concesión: concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Bien jurídico tutelado: administración pública « (…) Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden».
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito doloso / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Competencia para dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Antijuridicidad: se centra en la infracción de los principios que rigen su trámite y celebración, y no frente a otras fases «De la lectura del contrato suscrito entre el municipio de Génova, Quindío, y el ciudadano Manuel Muñoz Cifuentes, el 16 de junio de 2011, surge con claridad que corresponde a uno de concesión y no a de arrendamiento.
(…) Acorde con lo esbozado, la Sala concluye que el comportamiento desplegado por JDG encuadra en la descripción típica que trae el artículo 410 del Estatuto Penal, toda vez que, como representante legal del municipio de Génova, tramitó y celebró el denominado contrato de arrendamiento con Manuel Antonio Muñoz Cifuentes sin cumplir requisitos esenciales de la contratación púbica.
(…) Al respecto, es necesario señalar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales protege el bien jurídico de la administración pública, en ese sentido, aunque un contrato pueda resultar de alguna forma benéfico para la comunidad, también puede ser ilegal, como en el caso sometido a juzgamiento en el que se eligió una modalidad de contratación aparente y con ello se direccionó la negociación respecto a una persona determinada, conducta que sin lugar a dudas infringió principios de orden estatal al excluir a otros de la oportunidad de acceder a la contratación pública en igualdad de condiciones y bajo las mismas oportunidades de quien resultó beneficiado.
No se puede olvidar que el análisis se centró en la infracción a los principios que rigen la contratación estatal, y no a si el contrato generó beneficios para la comunidad de Génova. Aun en el evento de admitir que la comunidad acogió positivamente la adecuación de la cancha sintética y demás, ello no excluye la forma ilegal en que el acusado procedió».
Fuentes: Artículo 410 de la Ley 599 de 2000, La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión SP185-2024, radicación No. 58.661, numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 2°, numeral 4°, literal I, de la Ley 1150 de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente Hernán Andrade Rincón, en decisión del 27 de marzo de 2014, emitida dentro de la radicación 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939).
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veinticuatro (24) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 Acusado: JDG Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Acta No. 062 Fecha de Lectura: abril 30 de 2024 Hora: 10:30 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el fallo emitido el 14 de junio de 2023 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en el escrito de acusación así: “Conforme a los elementos de conocimiento, obtenidos durante la etapa de indagación, el señor JDG, se desempeñó como alcalde municipal de Génova, cargo al que accediera mediante el favor popular y el que tomara posesión mediante acta No 001 del 31 de Diciembre del 2007, para el periodo constitucional 2008-2011.
Ahora bien, conforme al Art. 11 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a que la competencia para dirigir las celebraciones de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será el jefe o representante de la entidad, competencia reiterada por el literal b de esta disposición, como el numeral 5 del Art. 26 al señalar dicha competencia en los alcaldes municipales, el doctor JDG, como alcalde municipal de Génova, tramitó y celebró el 01 de Junio del año 2011, contrato de arrendamiento, con el señor Manuel Antonio Muñoz Cifuentes, cuyo objeto fue el siguiente: “PRIMERA OBJETO: El arrendador se compromete a entregar en calidad de arrendamiento al arrendatario las instalaciones de un lote de terreno con dos canchas múltiples, una gradería, una vivienda con servicios públicos domiciliarios, con encerramiento con maya y mampostería y zonas verdes en buen estado, ubicado en 2 la jurisdicción territorial de Génova Q. para la administración, custodia y mejoramiento en procura del bienestar de la comunidad.
PARAGRAFO. La propuesta presentada por el contratista hace parte integral del presente contrato, en tal virtud se obliga a cumplirla integralmente” (…) El inmueble objeto de arrendamiento, corresponde a un inmueble destinado al deporte y la recreación, que se encontraba en buen estado general, conforme a lo consignado en el contrato y ubicado en el sector de la isla, carrera 11 con calle 32 No. 12-50, polideportivo municipal del municipio de Génova.
Se estableció en la indagación que la inversión real realizada por el arrendatario, ascendió a la suma aproximada de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000), para el funcionamiento de la llamada área recreo deportiva, consistente finalmente en una cancha sintética y por cuya explotación el arrendatario, cobra una suma de dinero, excepto el ingreso gratuito de los niños, jóvenes y estudiantes del área urbana y rural y escuela de formación deportiva, conforme a horario convenido entre las partes.
Ahora bien, no obstante que el contrato se rotulo (sic) como de arrendamiento, y que se tramitó y celebro (sic) mediante contratación directa, conforme al Art. 2 numeral 4 literal i, reglamentado por el art. 83 del decreto 2474 de 2008 y art. 4 del decreto 3576 del 2009, las prestaciones en el mismo consignadas se tipifican y adecuan verdaderamente a un contrato de concesión, conforme a la definición prevista en el numeral 4 del Art. 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto se otorgó en este caso a un particular, señor Manuel Antonio Muñoz Cifuentes, una obra o bien destinado al servicio o uso público, podeliportivo municipal, para su administración, operación, mantenimiento, como de otro lado se le otorgó la construcción y explotación de una cancha de grama sintética, bajo cuenta y riesgo del arrendatario, Muñoz Cifuentes y cuya vigilancia y control recaía en el municipio, a cambio de una remuneración o contraprestación, consistente en el cobró (sic) de una suma de dinero de los usuarios de la aludida cancha, contrato de concesión que debía adelantarse, por el proceso de selección abreviada y no mediante un contrato de arrendamiento, como lo tramitó y celebró el aludido ex mandatario.
Así pues el contrato aludido, se tramito (sic) sin observar y se celebró sin verificar el cumplimiento del requisito legal esencial del principio de transparencia, en cuando a lo dispuesto a la modalidad de contratación prevista en la Ley 80 de 1993, subrogado por el Art. 2 de la Ley 1150 de 2007, Art. 24 modalidades de selección, numeral segundo Selección abreviada, literal b, menor cuantía y reglamentado por el decreto 2474 del 07 de Julio del 2008, en su capítulo II, Selección abreviada, Sección II contratación de menor cuantía, Art. 44 a 45, por cuanto conforme a la cuantía de la inversión realizada o adelantada por el arrendatario con el que se celebró el contrato de arrendamiento, correspondió dicha cuantía para el año 2011 para el municipio de Génova, en menor y en consecuencia se debía adelantar un trámite de selección abreviada, que estimulara la concurrencia de oferentes. 2.2.
Jurídica. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 3 Se le adjudica así al acusado JDG la conducta prevista y sancionada en el titulo XV, capitulo cuarto del código penal, art. 410, descrito como contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de autor: (…) Por cuanto en calidad de alcalde de la localidad, competía al mismo como ordenador del gasto, representante legal y máxima autoridad administrativa, tramitar y celebrar los contratos y observar las normas jurídicas aplicables y en el contrato rotulado como de arrendamiento pero cuya clausulado obedece a uno de concesión a las voces del numeral 4 del Art. 32 de la Ley 80 de 1993, lo tramitó sin observar y celebró sin verificar el cumplimiento del requisito legal esencial, del principio de transparencia previsto en el Art. 24 de la Ley 80 de 1993 proceso de selección abreviada, reglamentada por el Art. 44 a 45 del decreto 2474 de 2008, por cuanto se soslayó el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, por cual se debía de tramitar y celebrar el contrato reseñado y no de forma directa como lo realizó y en consecuencia quebrantando el principio de selección objetiva y de contera a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia y planeación. Los anteriores hechos y cargos se le comunicaron al acusado el 09 de septiembre del 2015, ante el señor Juez Promiscuo Municipal de Génova, con funciones de control de garantías, actuación en la cual el ciudadano Grisales no los aceptó.” ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Génova, la Fiscalía formuló imputación en contra del señor JDG, como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según lo previsto en el artículo 410 del Estatuto Penal.
El procesado no aceptó el cargo. La formulación de acusación tuvo lugar el 26 de abril de 2016, ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por el mismo delito imputado. Los días 7 y 8 de febrero de 2017 se evacuó la audiencia preparatoria, y entre el 2 de febrero de 2018 y 2 de febrero de 2022 se tramitó el juicio oral. El 14 de junio de 2023 se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, posteriormente, se dio trámite a la audiencia de individualización de pena y sentencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá declaró penalmente responsable, en calidad de autor, a JDG por el delito de contrato sin cumplimiento de Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 4 requisitos legales, imponiéndole las penas principales de 70 meses de prisión, 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011 de multa y 96 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Le negó la concesión de subrogados penales y dispuso librar orden de captura inmediata. Expuso que, si bien se aportaron unos estudios previos del mes de mayo de 2011, suscritos por un secretario de despacho, dicho documento fue meramente formal, pues, para esa época, el señor Manuel Antonio Muñoz Cifuentes ya había invertido recursos, celebrado contratos y variedad de actos destinados a realizar adecuaciones en el inmueble de la administración municipal, lo cual empezó a desarrollar, por lo menos, desde marzo de 2011.
Que estando ya concertada la entrega del inmueble al señor Cifuentes Muñoz, el 16 de junio de 2011 se suscribió, con reconocimiento en la Notaría Única de Génova, un contrato de arrendamiento que refleja lo ocurrido en este caso: (i) con anterioridad a su suscripción ya se había entregado el bien al arrendatario, como lo revela incluso una de las cláusulas del mismo, en la cual se indica que el acta de iniciación tiene fecha del 1 de abril de 2011, pese a que el contrato fue suscrito solo hasta el 16 de junio de ese año; y (ii) los testigos presenciales de los hechos, Jhovany Toro Cubillos y Víctor Manuel Calderón, confirmaron que el bien efectivamente se entregó al señor Cifuentes Muñoz, quien, de sus recursos, lo convirtió en una cancha sintética, la que explotaba económicamente cobrando a los particulares por el uso de la misma una suma de $5.000 por persona y mediante un establecimiento de comercio tipo tienda que se instaló en el lugar, cuya administración le fue encomendada al señor Víctor Manuel.
Señaló que el juzgado compartía la conclusión a la que llegó el delegado de la Fiscalía sobre la tipicidad objetiva del comportamiento desarrollado JDG, por las siguientes razones: primero, aunque nominalmente las partes decidieron llamar el convenio contrato de arrendamiento, basta comparar la noción legal del arrendamiento con el negocio realizado, para concluir, sin dubitación, que no se trata del mismo tipo contractual, sino que se trata de una modalidad de concesión; segundo, se utilizó una falsa denominación del convenio celebrado con el propósito de eludir los requisitos que el convenio real exigía, entre los cuales se encontraba realizar un proceso de selección que le permitiera a la administración municipal contar con variedad de opciones y escoger, entre ellas, la que resultara más favorable para los intereses del Estado.
Con lo Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 5 anterior se desconocieron los principios de selección objetiva, igualdad y libre concurrencia, transparencia y publicidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa de JDG adujo que en la sentencia objeto de recurso no hay una adecuada valoración de las pruebas, ni unas conclusiones que se compadezcan con lo realmente investigado, ya que no hay congruencia entre lo actuado y la conducta que se le endilga; a su vez, el despacho cae en un yerro garrafal al confundir los principios generales de la contratación pública con los “requisitos legales esenciales” de un contrato propiamente dicho, cualquiera que él sea.
En efecto, el tipo penal por el cual se ha juzgado al señor JDG es muy claro al hablar de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, por ende, se trataba de dilucidar si el contrato firmado por el municipio de Génova en cabeza de su Alcalde con el señor Manuel Muñoz para entregar en arrendamiento un predio se ciñó a la ley o no, donde obviamente se tenían que respetar los principios generales de la contratación pública, pero analizándolos en referencia con un contrato de arrendamiento, no frente a uno de concesión. Entre otras cosas y de una manera equivocada, el juez da a entender que el único beneficio que puede recibir un ente público al contratar es el económico, desconociendo que las entidades territoriales no están para buscar ganancias económicas sino para servir a la comunidad en un claro desarrollo de la teoría del Estado Social de Derecho, dejando claro que no hay antijuricidad.
Agregó que la administración de su cliente adelantó las etapas de precontractuales necesarias para llegar a la firma y posterior suscripción y ejecución del contrato. Igualmente, manifestó que el hecho de que aparezca Manuel Antonio Muñoz como la persona con quien se realizó todo el camino hasta llegar a la firma del contrato no significa que haya un interés particular del Alcalde de favorecerlo a él, sino, y como está demostrado en el expediente, él fue la persona que hizo la propuesta, la cual se vio viable y por eso, después de un análisis jurídico de otros abogados (desechados por la fiscalía para la práctica de su testimonio y/o interrogatorio), todo el camino se recorrió con él. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 6 Sostuvo que es necesario aclarar que quizás una de las objeciones de la Fiscalía, es que el bien que fue arrendado es de uso público y, por tanto, no podría ser objeto de arrendamiento, aspecto que fue dilucidado en los estudios previos; en ese sentido, se deben revisar esos estudios, igualmente el oficio remitido por Mario Albert Cañas, dirigido a Gloria Sofia García, en respuesta a requerimiento de la Fiscalía, donde se hace manifestación que para el municipio es un bien de uso fiscal.
Frente al testimonio rendido por Ruth Orjuela Palacio, señaló que es impreciso el fallador de primera instancia cuando manifiesta que JD prescindió del consejo de la abogada, quien testificó en su contra, manifestando al despacho que dicha observación quedó plasmada en informe de ejecución de su contrato de prestación de servicios, el cual fue entregado al supervisor y que por cierto no era el alcalde, pero desconoce o no recuerda si tal concepto se lo comunicó al alcalde.
Expuso que en este caso en particular la Fiscalía habló de un tipo penal, pero la investigación la realizó como si fuera otro, habló de contrato sin requisitos legales, tratando de demostrar un interés particular de favorecer a Manuel Antonio Muñoz, lo cual significa violación al principio de congruencia; que es “horroroso” que el juez haga alusión a un interés del señor JDG en el contrato de arrendamiento que suscribió, cuando dicho argumento y/o conclusión correspondería a una conducta penal totalmente diferente a la que se le acusó. Sorprende a la bancada defensiva que el fallador se refiera en su decisión de condena que la conducta de su cliente sea típica y antijurídica, pero poco o nada hace alusión a que sea culpable; que nuestro ordenamiento jurídico establece que para que una persona se le declare penalmente responsable se requiere que la conducta sea, típica, antijurídica y además haya culpabilidad en el actuar.
Bajo estos argumentos, pidió revocar la sentencia emitida en primera instancia y; en su lugar, absolver a su representado del cargo formulado por la Fiscalía. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 7 El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la fiscalía general de la Nación logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de JDG como autor en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Conforme lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, se sanciona al servidor público que por virtud del ejercicio de sus funciones tramite un contrato sin el acatamiento de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de estos. Así pues, se trata de un tipo penal en blanco, lo que implica que el ámbito de aplicación y los ingredientes normativos del tipo han de establecerse según las disposiciones aplicables en materia de contratación estatal.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión SP185-2024, radicación No. 58.661, expuso que la punibilidad de este ilícito se puede dar en dos modalidades, la primera relacionada con el hecho de tramitar el contrato sin cumplimiento de los requisitos legales; y la segunda relativa a la celebración o liquidación sin verificar su cumplimiento.
La alta corporación dijo: “79. Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036), las formas de comisión del delito previsto en el art. 410 del C.P. se refieren a comportamientos distintos y diferenciados. La punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales.
Uno es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas. 80.
De ello deriva que, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución contractual no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 mayo 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada (cfr. CSJ SP 23 nov. 2016, rad. 46.037;
SP712-2017, rad. 48.250; SP, 24 mayo 2017, rad. 49.819; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036).1 Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato. 1 También, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547;
SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 8 81. La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato.
Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993). Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución2. 82.
Esa comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en el art. 410 del C.P., según las aludidas fases de la contratación, y descartando su ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1º ídem). Al respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de presente: Ninguna explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, hubiese empleado los términos “tramitar”, “celebrar” y “liquidar” para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación. Dígase, adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley.
Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos.” Al inicio de la audiencia de juicio oral, Fiscalía y defensa acordaron tener por ciertos los siguientes hechos: JDG fue elegido alcalde municipal de Génova, Quindío, para el periodo constitucional 2008-2011. Que el día 31 de diciembre de 2007, ante el Notario Único de Génova, tomó posesión del cargo de elección popular. Las condiciones personales y laborales de JDG: es profesional en administración pública con posgrado en gestión pública y durante su 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub.
B, sent. 29.2.2012, exp. 19.371. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 9 carrera profesional se ha desempeñado como asesor y tesorero en entidades públicas como la Gobernación del Quindío, el Instituto Seccional de Salud, Indequi, y Fedesaquin. Por tratarse de un tipo penal en blanco, la norma debe llenarse o completarse con las normas que regulan la celebración de los contratos estatales, por lo que se procede a analizar dicha normatividad contrastándola con la prueba practicada, para establecer si la conducta del señor JDG se adecua al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: El acusado suscribió un contrato de arrendamiento el día 16 de junio de 2011, en calidad de alcalde municipal de Génova, con Manuel Antonio Muñoz Cifuentes, con el propósito de que el municipio de Génova efectuara la entrega de un escenario deportivo de su propiedad al aludido ciudadano para su administración, mantenimiento y explotación comercial mediante la adecuación de una cancha sintética y la casa de habitación en cafetería y restaurante, ello por término de diez (10) años y a cambio de un canon de arrendamiento mensual de $1.000.000, que el arrendatario podía no cancelar en virtud de la compensación por la inversión realizada.
El contrato de arrendamiento fue direccionado y careció de estudios previos. Con antelación a la realización de cualquier proceso contractual ya se sabía quién sería el beneficiario: - Con anterioridad a su suscripción ya se había entregado el inmueble al arrendatario, lo que se corrobora con las actividades de tipo comercial que adelantó el ciudadano Muñoz Cifuentes antes del mes de mayo de 2011, con el propósito de adecuar la cancha sintética, documentos que fueron incorporados en la audiencia de juicio oral con el testigo Néstor Ramón Sierra Pérez, así: -Oferta y contrato suscrito entre los señores Manuel Antonio Muñoz Cifuentes y Juan Carlos Espinel, representante legal de la empresa Industria Deportiva JC, para el suministro e instalación de grama sintética por valor de 31.247.000, con fecha de suscripción el 11 de marzo de 2011. -Una certificación suscrita por el señor Manuel Antonio Muñoz Cifuentes, que da cuenta de que la empresa Iluminaciones y Servicios S.A.S., con NIT 900.151.183-1 realizó traslado de postes metálicos y de concreto, iluminación de cancha sintética y distribución de carga de Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 10 la red secundaria, con fecha de iniciación el 12 de abril de 2011 y terminación el día 14 del mismo mes y año, valor facturado $5.000.000. -Tres recibos de caja de abonos realizados por el señor Manuel Muñoz los días 9 y 23 de abril de 2011, así como 14 de mayo del mismo año, a un establecimiento de metalistería en el municipio de Sevilla, Valle del Cauca.
Jhovany Toro Cubillos, licenciado en educación física y subsecretario de deporte y cultura de Génova, para esa época, explicó que su participación en la elaboración de los estudios previos consistió en visitar todos los escenarios posibles para hacer la adecuación de la cancha sintética y emitir un concepto técnico frente a cuál era el más acertado para esa gestión, reconociendo que para el momento en que se efectuaron los estudios previos ya se conocía el contratista que lo tomaría en arriendo, el ciudadano Manuel Antonio Cifuentes, quien también sabía del sitio que se iba a destinar para esa labor.
Con el testigo se incorporó el documento suscrito por él denominado “Análisis de conveniencia, oportunidad y necesidad para la (sic) el arrendamiento de un lote de terreno con dos canchas múltiples, una gradería, una vivienda con servicios públicos domiciliarios, con encerramiento con maya (sic) y mampostería y zonas verdes en buen estado”, en el que se establecieron la necesidad, la justificación, la descripción del bien, así como los pormenores del posible contrato de arrendamiento que se suscribiría, incluyendo las obligaciones de las partes, los cánones de arrendamiento, las mejoras, y la posibilidad de compensar las inversiones realizadas en el bien.
Al hacer un análisis en conjunto de las manifestaciones del señor Toro Cubillos, del contenido del llamado estudio previo y los demás documentos que fueron incorporados con los investigadores que atendieron el caso, la Sala aprecia que dicho documento no existía cuando se suscribió el contrato arrendamiento, conclusión que se fundamenta en las siguientes razones: El testigo no explicó cómo obtuvo el documento que allegó al juicio, teniendo en cuenta que para la fecha de la declaración en juicio oral ya no fungía como funcionario de la alcaldía municipal de Génova, donde debía reposar. El documento no contiene una fecha exacta de suscripción, pues en este únicamente se refiere al mes de mayo de 2011. En cada folio figura un cuadro que indica elaborado por auxiliar administrativo, revisado por sistema gestión de calidad y aprobado por Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 11 comité de calidad, sin que en este aparezcan nombres o firmas puntuales de funcionarios de la alcaldía municipal de Génova. No fue encontrado en las diligencias de inspección a lugares realizadas por funcionarios de Fiscalía General de la Nación en las instalaciones de la alcaldía municipal de Génova, Quindío, los días 25 de enero y 17 de julio de 2013. Según el artículo 17 de la resolución administrativa No. 085 del 13 de noviembre 2010, por medio de la cual se adoptó el manual de contratación de Génova, Quindío, los abogados internos o externos del ente territorial debían revisar los estudios previos desde el punto de vista legal para verificar su ajuste a los parámetros legales, sin que en el cuerpo del documento se advierta constancia alguna por parte de un profesional del derecho en ese sentido. A la abogada Ruth Orjuela Palacios, asesora del municipio, no le remitieron copia de estos estudios previos para su revisión y esa fue una de las glosas que hizo frente a la no viabilidad de la suscripción del contrato investigado.
Ahora, en el recurso de apelación el abogado señaló que el citado documento fue aportado a la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Provincial de Armenia, empero, una vez revisado el contenido de la decisión de archivo de fecha 31 de mayo de 2016, que fue incorporada como prueba en el juicio oral, se aprecia que el elemento no fue encontrado en visita especial realizada el 6 de mayo de 2016 en la Alcaldía Municipal de Génova Quindío, fue aportado por el acusado en fecha posterior, igual a como aconteció con la investigación penal, el documento fue allegado por el testigo el fase de juicio oral.
Si el documento se hubiera suscrito antes de la celebración del contrato debía reposar en los archivos del municipio; sin embargo, no fue así y se aportó cuando el procesado ya no fungía como alcalde de Génova y no tenía acceso a los archivos de la alcaldía, pues ese cargo lo ocupó entre los años 2008 y 2011. De otro lado, al analizar el contrato la Sala concluye que debía haberse realizado bajo la figura de CONCESIÓN y no de arrendamiento, a las voces del numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que le imponía adelantar un procedimiento de selección abreviada, con lo cual soslayó principios que gobiernan la contratación estatal, puntualmente los de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia y planeación. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 12 En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define como contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, precisado: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” En el mismo sentido, la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, en su artículo 2° dispone las modalidades de selección, estableciendo que la abreviada “corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.”, además, que bajo esta se rige la contratación de menor cuantía, bajo el entendido de que “Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.”.
Acerca de los elementos que estructuran los contratos de arrendamiento y de concesión, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente Hernán Andrade Rincón, en decisión del 27 de marzo de 2014, emitida dentro de la radicación 2500023-26-000-1998-02814-01(26939), dijo que: “El de arrendamiento es un contrato en el que las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y, la otra, a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1973 del Código Civil.
De acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y el goce de la misma, mientras que Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 13 las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de ser de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no se cumplen instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.
El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes 76. (…) Esta Corporación se ha ocupado de señalar cuales son las características del contrato de concesión79 y, en tal sentido, ha indicado que son: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.
Respecto del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, se ha dicho que puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal. (…) No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres modalidades enunciadas, en tanto que “el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”80.
Otro aspecto fundamental para destacar en los contratos de concesión es el que hace referencia a la vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto de las actividades desarrolladas por el concesionario, la cual se acrecienta e intensifica en este tipo de contratos por el especial interés público que involucran81. Finalmente, una característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo.” Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 14 Posteriormente, en decisión del 13 de noviembre de 2018, emitida dentro de la radicación No. 001-23-31-003-1999-00319-01(55230), con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, la alta corporación expuso que: “En pasada oportunidad esta Subsección se ocupó de profundizar con especial detalle acerca de los elementos y características del tipo jurídico de arrendamiento 3.
Acogiendo lo dicho esa ocasión, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo contractual del arrendamiento corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este último; (iii) con la obligación consecuencial a cargo de aquél de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libres de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinación natural; y (iv) el pago de un precio.
De otro lado, el contrato de concesión se encuentra tipificado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en todos los casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden ─artículo 32, numeral 4─.
En oportunidad posterior, esta Subsección se pronunció frente a un caso en el que resultó indispensable descender en los elementos esenciales estructuradores de las tipologías contractuales del arrendamiento y de la concesión y, tras abordar su respectivo examen a la luz del correspondiente clausulado contractual, se arribó a la conclusión de que, a pesar de que el negocio jurídico sometido a revisión se había denominado “contrato de arrendamiento”, en realidad sus elementos esenciales daban cuenta de que su tipología correspondía al de una concesión tras desentrañar elementos tales como la entrega de la operación del bien estatal, el esquema de inversión para la adecuación, complementación y explotación por cuenta y riesgo del concesionario, la vigilancia y control que ejercería el ente estatal sobre su gestión y la cláusula de reversión del bien concedido 4.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 27 de marzo de 2014, expediente: 26.939, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 15 Las jurisprudencias transcritas, indican que, aunque los contratos referenciados, esto es, de arrendamiento y concesión, coinciden en algunas características, también se diferencian en aspectos puntuales: la entrega del bien de propiedad estatal al particular, la realización de inversiones para la adecuación, complementación y explotación por cuenta del mismo, el control que ejerce la autoridad sobre la gestión y la devolución final del bien al estado.
De la lectura del contrato suscrito entre el municipio de Génova, Quindío, y el ciudadano Manuel Muñoz Cifuentes, el 16 de junio de 2011, surge con claridad que corresponde a uno de concesión y no a de arrendamiento, como a pasa a explicarse: En el presente asunto, las partes acordaron que la administración le entregaba al señor Muñoz Cifuentes un bien destinado a la recreación de la comunidad Genovesa para su administración, custodia, mejoramiento y adecuación, última consistente en una inversión para poner en funcionamiento una cancha sintética y la casa de habitación en cafetería y restaurante, lo cual evidencia el cumplimiento del requisito relativo a “la entrega de la operación del bien estatal, el esquema de inversión para la adecuación, complementación y explotación”.
A cambio de lo anterior, el particular podía realizar la explotación comercial del bien por su propia cuenta y riesgo, durante un término de diez (10) años, hecho que advierte el acatamiento del presupuesto de “explotación por cuenta y riesgo del concesionario”. Igualmente, se estipuló vigilancia y supervisión por parte de la administración, puntualmente de la dirección de deportes y la secretaria de planeación del municipio, que concita al requisito de “control que ejercería el ente estatal sobre su gestión”.
Por último, se determinó que, cumplido el término del contrato, el ciudadano restituiría el bien inmueble al estado, que atañe a una cláusula de “reversión del bien concedido”. En suma, aunque JDG, actuando en calidad de alcalde y representante legal del municipio de Génova, y Manuel Antonio Muñoz Cifuentes denominaron el contrato suscrito el 16 de junio de 2011 como uno de arrendamiento, al tratarse puntualmente de la “administración, custodia, mejoramiento y adecuación” de un lote de terreno con dos canchas múltiples, una gradería y una vivienda, dedicado al servicio de la comunidad Genovesa, en realidad se trató de la modalidad de concesión. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 16 Y las partes celebraron un contrato de arrendamiento y no de concesión, como debió ser con el fin de aplicar el artículo 2°, numeral 4°, literal I, de la Ley 1150 de 2007, modalidad de contratación directa, obviando el proceso de selección abreviado de menor cuantía, siendo necesario precisar que para el año 2011 el municipio de Génova, Quindío, adelantó bajo este mecanismo los procesos de contratación que incluían valores entre “Catorce Millones Novecientos Noventa y Seis Mil Ochocientos Pesos m/cte.
($14.996.800) y Ciento Cuarenta y Nueva Mil Novecientos Sesenta y Ocho Mil Pesos m/cte. ($149.968.000).”, y en este caso el valor del canon de arrendamiento se estipuló en $1.000.000,00 mensuales durante diez años, lo que quiere decir que el monto del contrato asciende a la suma de $120.000.000,00, que claramente se encuentra dentro del rango establecido para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de esa anualidad.
El acusado JDG utilizó una modalidad contractual diferente con el propósito de evadir el proceso de contratación que legalmente se exigía, específicamente el de selección abreviada, que implicaba la postulación de diferentes oferentes a efectos de que el ente territorial analizara las propuestas y determinara la que resultara más beneficia para los intereses del municipio y la comunidad.
Contrario a ello, el proceso únicamente involucró al ciudadano Muñoz Cifuentes, quien previamente sostuvo conversaciones con el acusado y le manifestó el interés que tenía de vincularse con la administración a través de la adecuación de una cancha sintética. El defensor cuestionó que la Fiscalía, al momento de la acusación y sobre todo en la teoría del caso, expresó que demostraría que el contrato versaba sobre bienes de uso público y quedó demostrado, a través de los testimonios de los mismos investigadores y demás deponentes, que se trataba de un bien fiscal, aspecto que la Sala encuentra irrelevante, como quiera que el reproche penal consiste en haber adelantado un proceso de contratación al margen de los principios que lo rigen, independientemente de la naturaleza del predio involucrado.
Es pertinente recordar que el artículo 209 superior establece que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 17 Por otro lado, el canon 11 de la Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala que la facultad para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas corresponde al jefe o representante de la entidad, según el caso, a su vez, la misma disposición refiere que a nivel territorial, los alcaldes, entre otros, tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva.
A su turno, el precepto 23 ibidem indica que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” La irregularidad demostrada desconoció los siguientes principios que rigen la contratación estatal: Los de transparencia y publicidad, puesto que el acusado adelantó una negociación con un particular, en este caso el señor Manuel Muñoz Cifuentes, soslayando la modalidad de contratación en tratándose de la administración, mejoramiento y adecuación de un bien destinado al servicio de la comunidad, precisamente, la de concesión, que implica un proceso de selección abreviado, con multiplicidad de oferentes, a efectos de que la administración estudiara y escogiera la propuesta que resultara más conveniente para la sociedad Genovés; sin embargo, el contrato se direccionó en favor del referido ciudadano. Los de igualdad y libre concurrencia, porque no permitió que otros ciudadanos participaran del proceso contractual y que el análisis de sus ofertas se hubiese realizado de forma imparcial y ecuánime, otorgando a Muñoz Cifuentes un trato diferenciado, que de ninguna manera se encuentra justificado. El de planeación, porque desconoció los mandatos de organización y orden que deben caracterizar a la contratación pública, en ese sentido, eligió una modalidad simulada.
Acorde con lo esbozado, la Sala concluye que el comportamiento desplegado por JDG encuadra en la descripción típica que trae el artículo 410 del Estatuto Penal, toda vez que, como representante legal del municipio de Génova, tramitó y celebró el denominado contrato de arrendamiento con Manuel Antonio Muñoz Cifuentes sin cumplir requisitos esenciales de la contratación púbica.
Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 18 En este punto, es necesario indicarle al apelante que la Fiscalía General de la Nación imputó y acusó a su representado por el ilícito referenciado, sin que hubiese hecho alusión al denominado como interés indebido en la celebración de contratos, aunado a ello, si bien en esta providencia se concluyó que el mismo direccionó el contrato para que un particular lo ejecutora, ello concierne al análisis de la vulneración de principios que rigen la función administrativa y no a otro tipo penal.
El acusado JDG, declaró en su propio juicio y explicó que el conocimiento que adquirió en razón de la ocupación de cargos públicos le permitió conocer el manejo que le daban al polideportivo, así como a los demás escenarios deportivos del municipio, en consecuencia, lo hacían bajo la modalidad de arrendamiento, refirió que conoció a Manuel Muñoz, quien se le acercó y le manifestó que le gustaba implementar canchas sintéticas.
Precisó que una de las asesoras del municipio era la abogada Ruth Orjuela quien: “…nunca me manifestó que estaba en desacuerdo con el desarrollo de ese proceso contractual, en el entendido de que quien se entiende con los abogados son los respectivos secretarios de despacho, que son los supervisores de esos de esos contratos, ya que las funciones del alcalde pues está en el en los temas de representación, gestión y esa representación pues ante los organismos locales, regionales y nacionales.” En cambio, la abogada Ruth Orjuela Palacio declaró que fue asesora del municipio a través de contratos de prestación de servicios, precisando que los estudios previos y la recolección de la documentación estaba radicada en los secretarios de despacho y ella revisaba el objeto y la modalidad.
Con relación al contrato que nos ocupa dijo que inicialmente no lo recordó pero buscó en el computador y encontró “para el 22 de marzo del 2011, una minuta de un contrato de arrendamiento, sí, pero la minuta no tenía, o sea era una minuta, pero además de ser la minuta, la minuta alguien la había alimentado con alguna información sí, con el objeto, con ciertas obligaciones, pero no tenía ni nombre y le faltaban muchas cosas, sí.”, buscó en el correo electrónico de esa época, el de Yahoo, encontrando la plantilla del contrato, que le había llegado para revisión; que “entonces yo bajo la minuta, la reviso, ahí recordé entonces todo lo que pasó, (…), la minuta del contrato no venía ni estudios previos, no venían ni invitación, ni propuesta del contratista ni ningún otro documento, ni siquiera tampoco el nombre del contratista venía ahí” Que devolvió el correo con recomendación negativa, “yo recomendé de que analizando el objeto contractual y las obligaciones se me asemejaba más a un contrato de concesión que a un contrato de arrendamiento, a pesar de que tenía algunos elementos del segundo, entonces que había que adelantar un proceso de selección objetiva porque el contrato de concesión obedece a la Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 19 licitación pública o la selección abreviada dependiendo (…) de la cuantía.”; que no estaba segura si el correo correspondía al del alcalde o la secretaria de gobierno; que recibió una llamada de la titular de la referida secretaría, quien estaba con el acusado, “entonces me dice que el que el alcalde necesita ese contrato, que él ya había investigado con otras entidades que sí se podía hacer y que además ese bien pues ha venido con anterioridad en arrendamiento”; que el alcalde manifestó que él respondía, que simplemente le hiciera algunas apreciaciones jurídicas en relación con un contrato de arrendamiento.
Advirtió que ella le hizo dos observaciones al mandatario, la primera que la minuta no tenía estudios previos; la segunda que debía hacerse la resolución justificando la modalidad de contratación. Solicitó al municipio los 2 contratos que suscribió en el 2011, y “dentro de ese contrato estaba el informe del mes y coincidía exactamente con lo que yo tenía en mi computador con el informe físico del municipio”.
El juzgado admitió como prueba sobreviviente el contrato de prestación de servicios profesionales No. 035 en 74 folios, el que figura informe fechado el 31 de marzo de 2011, suscrito por Orjuela Palacio y dirigido a María Arcila Londoño, en el que se consignó en el folio 6 “Se asesoró al Sr. Alcalde en determinar si era viable realizar el convenio con cotragen cuyo objeto consistiría en (…).
Al respecto se consideró que no era viable por cuanto dicho objeto era propio de un proceso de selección abreviada de menor cuantía, no obstante el sr alcalde insistió en llevar a cabo dicha contratación y solicitó se le revisara la minuta, razón por la cual procedí a revisarla pero guardando el criterio asesorado, igual ocurrió con la misma solicitud con iguales resultados de no considerarse viable jurídicamente que se celebre contrato de arrendamiento con una persona natural con ánimo de lucro con el objeto de “EL ARRENDADOR SE COMPROMETE A ENTREGAR EN CALIDAD DE ARRENDAMIENTO AL ARRENDATARIO LAS INSTALACIONES de un lote de terreno con dos canchas múltiples, una gradería, una vivienda, con servicios públicos domiciliarios, con encerramiento con maya y mampostería y zonas verdes en buen estado, ubicado en la jurisdicción territorial de Génova Q., PARA LA ADMINISTRACION, CUSTODIA, MEJORAMIENTO Y ADECUACION EN BIENESTAR DE LA COMUNIDAD”, lo que respalda el dicho de la testigo, en el sentido de que sí asesoró al alcalde y le hizo glosas al proyecto de contrato, pero el funcionario hizo caso omiso y continuó con el irregular proceso contractual.
El testimonio rendido por la profesional Orjuela Palacio, al ser escrutado a la luz de la sana crítica, merece plena credibilidad porque en ella recae una circunstancia de oportunidad para conocer los hechos objeto del trámite, mostró un proceso adecuado para rememorar los sucesos, de forma clara, directa, concisa, y no contradictoria narró lo percibido y su versión fue corroborada con documentos que obran en la administración municipal.
Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 20 Aunque en una primera oportunidad la declarante le indicó a la Fiscalía que no recordaba haber fungido como asesora en el contrato materia de juicio, explicó de manera razonada la forma como obtuvo la información relacionada con su participación como profesional del derecho. Su testimonio fue cuestionado por el abogado defensor con fundamento en que inicialmente defendió a JDG en la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría por estos mismos hechos; sin embargo, ello no le resta credibilidad, además la abogada aclaró que no alcanzó a presentar ningún documento en su defensa.
Continuando con el análisis, la conducta se realizó en forma dolosa, con conocimiento y voluntad de violentar el régimen de contratación, lo que se infiere de su formación como abogado, profesional en administración pública con posgrado en gestión pública y durante su carrera profesional se había desempeñado como asesor y tesorero en entidades públicas como la Gobernación del Quindío, el Instituto Seccional de Salud, Indequi, y Fedesaquin, lo que sin asomo de duda le permitía conocer los principios que rigen la contratación estatal.
Además, contó con la asesoría de la profesional del derecho Ruth Orjuela Palacio, quien le advirtió acerca de la inconveniencia del contrato de arrendamiento y, aun así, desarrolló el proceso en los términos comentados. Ahora, su proceder fue antijurídico, vulneró el bien jurídico de la administración pública, no configurándose causa que justificara su actuar, contrario a lo expuesto por el defensor, quien sostiene que no se advierte el cumplimiento de tal presupuesto, pues unos terrenos que antes del contrato no prestaban ningún beneficio o este era mínimo, con el desarrollo del mismo empezaron a servir a la comunidad y fue tan bueno que las administraciones posteriores lo mantuvieron, incluso no lo demandaron, y al hacerse presentes en este asunto nunca hicieron manifestaciones en su contra, no reclamaron perjuicio alguno y tampoco apoyaron la tesis o los alegatos de la Fiscalía, sin que presentaran unos propios.
Al respecto, es necesario señalar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales protege el bien jurídico de la administración pública, en ese sentido, aunque un contrato pueda resultar de alguna forma benéfico para la comunidad, también puede ser ilegal, como en el caso sometido a juzgamiento en el que se eligió una modalidad de contratación aparente y con ello se direccionó la negociación respecto a una persona determinada, conducta que Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 21 sin lugar a dudas infringió principios de orden estatal al excluir a otros de la oportunidad de acceder a la contratación pública en igualdad de condiciones y bajo las mismas oportunidades de quien resultó beneficiado.
No se puede olvidar que el análisis se centró en la infracción a los principios que rigen la contratación estatal, y no a si el contrato generó beneficios para la comunidad de Génova. Aun en el evento de admitir que la comunidad acogió positivamente la adecuación de la cancha sintética y demás, ello no excluye la forma ilegal en que el acusado procedió. Ahora, no es cierto que el fallador no se refirió a la categoría dogmática de la culpabilidad, por el contrario, dijo: “Finalmente, la conducta del acusado es culpable.
La mayoría de edad del acusado y la ausencia de enfermedades mentales para el momento de los hechos sugieren que se encontraba en capacidad física y mental de comprender la ilicitud de sus actos y comportarse de acuerdo con esa comprensión. JDG sabía que la contratación estatal debía atender a los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, por lo que, precisamente, trató de darle apariencia de legalidad a su proceder, de donde se extrae la conciencia de la ilicitud; finalmente, el acusado estaba en condiciones de normalidad que le permitían ajustarse al ordenamiento jurídico, pese a lo cual decidió proceder contra las normas de contratación estatal que lo regían.”, conclusión que la Sala comparte, como quiera que tenía la posibilidad de actuar conforme a derecho, pues en razón a su profesión y su amplia experiencia estaba en condiciones de desplegar un comportamiento afín al ordenamiento jurídico y, al no hacerlo, merece un reproche penal.
Finalmente, debe decirse que la defensa cuestionó el hecho de que la Fiscalía decidiera no practicar determinadas pruebas testimoniales, refiriéndose puntualmente a otra abogada que adelantó y asesoró el proceso del contrato de arrendamiento objeto de esta litis, habiendo sido de especial relevancia que no se desechara, dado que habría contribuido a dilucidar las razones fácticas y jurídicas para adelantar un contrato de arrendamiento y no uno de concesión, olvidando que el proceso penal es de partes, de esta manera, corresponde a cada una llevar al juicio oral las pruebas que sustentan su teoría del caso, por manera tal que si la defensa consideraba importante dicho testimonio debió descubrirlo y pedir que se decretara como prueba en la oportunidad legal.
Como la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del señor JDG en la conducta punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se confirmará la decisión apelada. Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447 22 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 14 de junio de 2023 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA Radicación: 63 001 60 00059 2012 01447