Temas: TESTIMONIO - Víctima de delitos sexuales: apreciación probatoria, para determinar la verosimilitud del relato / DELITOS SEXUALES - Demostración «Aunque la víctima no aclaró el nombre del amigo que vio la agresión, la hora y fecha exactas de los hechos y si el acusado vivía con los hijos, esas omisiones son propias del proceso de aprehensión de un niño de 8 años, para entonces, que puede centrar su atención con mayor facilidad en otros eventos que impactan más profundamente sus sentidos por el rechazo o el agrado que le causan.
Es decir, aspectos como la hora del día y la percepción del paso del tiempo, la nomenclatura de una vivienda, el número de personas que viven en ella o el nombre de algunas de ellas, pueden resultar de menor importancia y por tanto de difícil recordación, contrario de aquellos que le causan mayor impacto por el placer que le generan como lo juegos, su golosina y juguete favoritos, el buen trato de un familiar y, así mismo, los ataques de los cuales pudo ser víctima, como un castigo físico, el encierro o las agresiones sexuales de un adulto extraño a las relaciones habituales en su entorno. (…) En suma, existe un testigo directo digno de todo crédito que relató los dos hechos de los cuales fue víctima, siendo el segundo observado por su amigo, y existe además prueba de corroboración que llevan a la Sala a concluir que la fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado por lo que se confirmará la sentencia apelada».
Fuentes: artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP3307-2020, AP3307-2020; SP086-2023; República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo veintisiete (27) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00059 2010 01940 Acusado: HHBF Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Acta No. 079 Fecha de Lectura: junio 4 de 2024 Hora: 7:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HHBF, contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en la acusación así: “Los hechos investigados iniciaron su ocurrencia en el año 2010 al interior de la vivienda ubicada en el Barrio Turbay Ayala, manzana 11 casa 12 de Montenegro Quindío, residencia del ciudadano HHBF y que estaba ubicada frente a la casa de la víctima el menor J.P.M.B. Lugar al cual ingresaba el menor por invitación que le hiciera el acusado cuando lo veía jugando en la calle y allí lo llevaba a su alcoba, le acariciaba la espalda, le bajaba los pantalones, se despojaba también él de su ropa y le realizaba con el pene tocamientos en la región glútea del menor.
Además, le tapaba la boca para que no gritara. Esta situación tuvo ocurrencia en varias ocasiones y en una ocasión fueron sorprendidos por el menor J.C.V., apodado “Chuquí”, quien fue el que le contó lo sucedido a la mamá de J.P.M.B. Refiriere el menor que recibía de parte de HHBF a veces $100 para que fuera a la tienda a comprar algo”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de junio de 2018, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro cumpliendo funciones de control de garantías, se formuló la imputación contra el señor HHBF por varios cargos de Actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años agravado, al tenor de los artículos 209 y 211 numeral 7º del Código Penal.
El 22 de enero de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación y el 9 de diciembre de 2021 tuvo lugar la audiencia preparatoria. El juicio oral se desarrolló durante los días 13 de junio, 6 de septiembre y 15 de noviembre de 2022 y el 2 de agosto de 2023. LA DECISIÓN APELADA Se emitió sentencia contra el señor HHBF condenándolo a la pena principal de 10 años de prisión como autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo, y por el mismo término le impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándosele la concesión de subrogados penales por prohibición de la Ley 1098 de 2006.
La condena se fundamentó en el testimonio de la víctima que, en criterio del juez, encontró corroboración en la práctica probatoria. Consideró que la declaración fue consistente, pese a la contradicción de la defensa. El juez agregó que la reacción de un menor de edad ante un delito sexual no genera un patrón de comportamiento que indique la presencia o no de una agresión sexual y, pese a la imaginación en los relatos de los infantes, cada caso concreto debe revisarse detenidamente para determinar su credibilidad como se presentó en este caso.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor reprochó la falta de valoración conjunta de la prueba, aunque el juez anunciara su importancia y la de acudir a las reglas de la sana crítica; atacó el peso que le otorgó al testimonio de la víctima a pesar de sus inconsistencias sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, frente a la prueba de descargo, de donde surge una hipótesis alternativa que siembra dudas sobre la responsabilidad del acusado.
Consideró que no se desvirtuó la presunción de inocencia y que debe prevalecer la duda a favor del enjuiciado según la ley y la jurisprudencia, porque también se recibió declaración del hijo de HHBF refiriendo que éste trabajaba todo el día y cuando llegaba a casa nadie ingresaba a la vivienda, lo cual priva al juez de certeza más allá de toda duda requerida para condenar según el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, lo cual implica revocar el fallo e impartir absolución. El procesado presentó un escrito aduciendo vulneración al debido proceso por falta de defensa técnica ante una preparación insuficiente de su abogado quien no le permitió declarar, además de una indebida valoración probatoria del juez quien lo condenó solo con el testimonio inconsistente de la víctima y desconociendo la declaración veraz del testigo presentado por la defensa.
PRONUNCIAMIENTO DE LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE La Fiscalía solicitó confirmar la decisión porque se probó la ocurrencia del delito y su agravante, así como el testimonio de la víctima dada su condición de menor para la fecha de los hechos, cumplió los requisitos fijados por la jurisprudencia para darle credibilidad, sin constituir un relato fantasioso, además que pudo corroborarse en grado necesario para condenar.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si las pruebas practicadas en juicio demuestran más allá de toda duda razonable que el señor HHBF es autor de las conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Cuestión Preliminar: El procesado manifestó falta de defensa técnica, señaló que no se decretaron pruebas y no se le permitió declarar en juicio, petición de nulidad que no fue debidamente desarrollada por el impugnante, no mencionó cuáles son las pruebas que dejaron de practicarse y cuál su incidencia en el juicio, así como tampoco explicó qué información nueva podría haber aportado con su testimonio.
Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que se exprese la existencia de una nulidad, sino que para su declaratoria se debe demostrar que existe una irregularidad sustancial que quebranta el debido proceso o derecho de defensa, la cual es irreparable y que la declaratoria de nulidad tiene efectos realmente reparadores del agravio.
Contrario a lo expuesto por el ciudadano procesado, la Sala observa que la defensa del señor HHBF intervino conforme a las etapas procesales pertinentes, sin develar desconocimiento del trámite penal. Recuérdese que son diversas las estrategias defensivas que asumen los abogados según sus particulares criterios profesionales y no por ello puede concluirse una falta de defensa técnica en caso de que el procesado difiera de ellas, aunque sí le asiste el derecho de asignar un defensor de confianza según el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 y prescindir del sistema de defensoría pública.
En cuanto a la imposibilidad de declarar en el juicio que adujo el procesado, al consultar la audiencia del 2 de agosto de 2023, practicadas las pruebas de la defensa, el juez preguntó si el acusado declararía en el juicio, lo cual encuentra viable la Sala según el auto AP6357-2015, manifestando el defensor que por estrategia defensiva mantendría su derecho a guardar silencio, ante lo cual el señor HHBF no expresó ninguna inconformidad, como lo pretende hacer ahora de forma extemporánea y descalificando la gestión de su defensor.
Como no se observa que el acusado haya carecido de una adecuada defensa técnica, no se invalida lo actuado. Continuado con el análisis de fondo y para resolver el problema jurídico, la Sala realizará la valoración probatoria individual y conjunta a la luz de la sana crítica. La médica legista Janeth Franco Rivera rindió dictamen en el que concluyó que no se puede confirmar ni descartar maniobras de tocamiento porque encontró anatomía normal al examen del área genital del menor, esto es pene, testículos, zona anal y perianal, sin lesiones traumáticas, afirmando la profesional que los vejámenes pudieron o no haber ocurrido.
Si bien la profesional aludió a la narración del menor víctima sobre lo ocurrido cuando acudió a valoración, ese relato no se aprecia porque dicha perito no presenció los acontecimientos y porque a la luz de la jurisprudencia sobre la materia “los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004)”, sentencia SP791 de 2019, sin que se hubiera decretado la anamnesis como prueba de referencia. Con esta profesional también se trajo a juicio la historia clínica suscrita por el médico William López Blanco adscrito al hospital de Montenegro y quien no pudo hallarse por pasar más de 10 años desde lo ocurrido.
Aunque esa historia clínica, según la perito, consignó hallazgos de una fisura y eritema en la región perianal, lo cual, ante pregunta formulada por el defensor de víctimas a través de la fiscalía, podría revelar una penetración por derivar en lesiones traumáticas, tales asertos no fueron confirmados directamente por el galeno que atendió el caso, razón para no tener en cuenta ese diagnóstico.
El dictamen rendido y la historia clínica nada aportan al esclarecimiento de los hechos, pero no descartan la ocurrencia de los mismos si se tiene en cuenta que estos fueron puestos en conocimiento de las autoridades tiempo después de ocurridos y los rastros físicos desaparecen con el tiempo. La víctima directa JPMB compareció al juicio cuando contaba con 20 años, pasados 12 años aproximadamente desde los hechos investigados.
Explicó que para entonces tenía 8 años, vivía en el barrio Turbay, fue víctima de una violación por parte del acusado, quien le ofreció una moneda, lo entró a su casa y luego a la habitación donde le tocó sus partes íntimas, se echó algo en las manos, se bajó los pantalones y le introdujo el pene en su cuerpo; al indagarle por la persona que desplegó esas acciones respondió que no recordaba bien el nombre, luego expresó que se llama HHBF y que esos hechos ocurrieron en dos ocasiones, le tocaba los testículos, las partes íntimas y le metía una zanahoria en la boca, respondiendo afirmativamente al indagarle si en ambas ocasiones hubo tocamientos e introducción en el ano. Refirió que el señor que le hizo los tocamientos vivía “al ladito” de su casa y que, de esos hechos, aunque primero refirió que nadie se enteró, luego precisó que lo supo un amigo que le dicen Chuqui.
Posteriormente, describió el piso de la vivienda, que el acusado le ofreció 200 pesos y que lo llamó cuando quedó solo luego de la partida de unos amigos con los cuales estaba jugando, que la segunda vez ocurrió cuando se acercó con un amigo a ver si el señor les daba plata, entonces mandó a su amigo a comprar una arepa, que conocía al señor porque vivía por su casa, que los hechos ocurrían en la habitación del señor cuando este le quitaba la ropa y le ponía una zanahoria en la boca para que no gritara, finalmente, la víctima describió al acusado señalándolo en audiencia como su agresor.
Ante preguntas de la defensa, la víctima reiteró que vivía enseguida de la casa del acusado, que entró dos veces, la segunda acudió con un amigo del cual no recuerda el nombre y que conoció a HHBF porque vivía en el barrio, que “por el momento no estaba viviendo con los hijos”, que le ofreció 200 pesos y su amigo se enteró de lo sucedido porque la puerta estaba abierta “y el vio todo cuando pasó”, cuando lo penetró y le hizo los tocamientos, pues entró cuando escuchó que le decía que no al acusado, que un hecho pasó por la mañana y el otro por la noche.
Aunque la víctima no aclaró el nombre del amigo que vio la agresión, la hora y fecha exactas de los hechos y si el acusado vivía con los hijos, esas omisiones son propias del proceso de aprehensión de un niño de 8 años, para entonces, que puede centrar su atención con mayor facilidad en otros eventos que impactan más profundamente sus sentidos por el rechazo o el agrado que le causan.
Es decir, aspectos como la hora del día y la percepción del paso del tiempo, la nomenclatura de una vivienda, el número de personas que viven en ella o el nombre de algunas de ellas, pueden resultar de menor importancia y por tanto de difícil recordación, contrario de aquellos que le causan mayor impacto por el placer que le generan como lo juegos, su golosina y juguete favoritos, el buen trato de un familiar y, así mismo, los ataques de los cuales pudo ser víctima, como un castigo físico, el encierro o las agresiones sexuales de un adulto extraño a las relaciones habituales en su entorno. No obstante, la víctima fue segura y consistente en su relato sustancial cuando afirmó que un hecho ocurrió en la mañana y el otro en la noche, este último presenciado por su amigo Chuqui, que su agresor fue HHBF, que este lo llevó a una pieza, le quitó la ropa, le tocó sus partes íntimas y lo penetró a cambio de dinero cuando estaba solo en la vivienda y que le ponía una zanahoria en la boca.
De su declaración queda claro que se trató de dos eventos abusivos, uno en la mañana y otro en la noche, existiendo un testigo del segundo, lo que no demerita la existencia del primer acto abusivo. La intranquilidad o nerviosismo reflejado en algunos pasajes del relato se justifica al verse avocado a exponer en público detalles del agravio a su integridad sexual y a su intimidad, lo cual, ciertamente, cuesta trabajo hacerlo frente a varias personas que lo cuestionan insistentemente.
El relato sobre las agresiones sexuales fue detallado, con la ubicación de la casa y el lugar donde ocurrieron a su interior, el apodo del amigo que las presenció, el uso de una zanahoria en su boca, la edad que tenía para entonces, son datos propios de una narración veraz que no pretende fabular una narrativa para causar un daño injustificado.
La línea central del testimonio fue coherente y exenta de acontecimientos previos que indicaran animadversión de JPMB o de su familia con el enjuiciado, de manera que pudiera sospecharse una mentira que desmerezca el relato. Los aspectos que la víctima no recordó con precisión son, como se dijo, consecuencia del menor impacto que generan en la cotidianidad de los niños en procesos de cognición y percepción. Por su parte la declaración de Leidy Tatiana Montoya Bastidas, aludió que vivió en el barrio Turbay Ayala algunos años con sus abuelos, padres y hermanos, que conoció a HHBF porque era su vecino y por lo ocurrido con su hermano, pues aquél pedía permitirle a JPMB hacerle mandados a cambio de monedas, zanahorias con limón y azúcar, dejarle ver televisión y prestarle una bicicleta; que cuando se descuidaba su familia, el acusado cerraba la puerta pero no se imaginaban que abusaba de su hermano, como se enteraron cuando lo contó Jean Carlos, a quien le decían Chuqui.
La declarante dijo que escuchaba que Chuqui le decía a JPMB cacorro y al preguntarle porque lo hacía, aquél les contó lo que había visto, luego JPMB les dijo que sentía miedo cuando HHBF lo buscaba para hacerle mandados y les confirmó lo que decía Chuqui. Agregó que HHBF vivía con sus hijos Yeison y Yurani, pero estos no permanecían en casa porque estudiaban en la misma escuela que su hermano, que no presenció los hechos y que su versión surge de lo que les dijo su hermano y Chuqui.
Esta declaración fue espontánea y corrobora que la víctima le hacía mandados al acusado, la negativa a continuar haciéndolos por el temor que expresó, y escuchó cuando su amigo Chuqui lo llamaba cacorro en tono de reproche. Con el investigador del CTI Alberto Espitia Quiñónez se introdujo como prueba de referencia la entrevista recibida a un menor de edad que respondía al nombre de Jean Carlos y apodaban Chuqui, quien no fue posible ubicar con posterioridad.
El juez admitió dicha entrevista como prueba de referencia según el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, el investigador reconoció el documento y su lectura revela que Chuqui dijo conocer a JPMB y a HHBF y en una ocasión luego de ir al Destapado a comprar una arepa por pedido de HHBF, encontró la puerta medio abierta, entró y vio como este se movía hacia adelante y hacia atrás sobre JPMB, en la última habitación de tres que tenía la casa, ubicada junto al patio, explicando que la víctima tenía los pantalones a las rodillas y el acusado “tenía el chichi afuera”, ante lo cual convidó a salir a JPMB pero este se quedó allí, adujo que le contó lo ocurrido a su mamá y a la mamá de JPMB, que los hechos pasaron en la noche, que el hijo de HHBF no estaba en casa y que JPMB decía que se dejaba hacer eso porque el señor le daba monedas.
El contenido de la entrevista corrobora la versión de la víctima, fue Jean Carlos alias Chuqui el niño que sorprendió al acusado recostado sobre JPMB, sucedió en una habitación, en horas de la noche y ocurría a cambio de monedas referidas en el testimonio de la víctima y en la entrevista de Chuqui. El investigador ante pregunta del procurador concluyó que la entrevista narró un solo hecho.
La defensa presentó a Yeison Andrés Barona Manjarrez hijo del acusado. Contó que para finales del 2010 vivió con su papá, tenía 17 años, en las mañanas iba a estudiar y en las tardes permanecía en casa con su hermana, salvo algunas veces que salían a hacer tareas, su papá se levantaba temprano, preparaba comida y se iba a trabajar en construcción, regresaba en la noche cuando ya estaban en casa y descansaba los domingos.
Adujo que nunca vio a su papá en compañía de extraños ni de menores de edad. Al preguntarle si conocía a Jean Carlos contestó que era un niño que tenía una hermana crespita y dijo “bien piquiñita…bien cansoncito el niño”; luego se le preguntó si conocía a JPMB y contestó “creo que es él… los que vivían ahí enseguida”, agregó que a veces dejaba la puerta de su casa abierta y que “el niño que era muy fastidioso… se entraba mucho ahí a molestar.
Yo le decía que no que se fuera para la casa de él” y que nunca vio a esos niños a solas con su papá porque cuando su papá estaba él también permanecía allí, que nunca escuchó que su papá hubiera accedido a esos niños ni un escándalo relacionado con esa acusación. Manifestó que desconocía dónde trabajaba su padre porque eso ocurrió hace muchos años, pero sí que lo hacía de manera continua sin suspender algunas semanas, así como tampoco podía su papá estar en casa cuando él estaba estudiando, pues siempre llegaba tarde.
Narró que JPMB entraba a la casa “era muy desesperante, era muy piquiña, muy cansón” y en una ocasión entró cuando fueron a comprar unas arepas “pero mi papá lo sacó yo estuve ahí presente” y que eso fue en la noche alrededor de las 7 cuando el papá llegaba de trabajar y que desconocía si alguien estaba en su casa en su jornada de estudio; respecto de la víctima agregó que solo entraba a la sala pero a ningún cuarto; luego describió la casa incluyendo sus tres habitaciones.
Este testigo ofreció un relato sereno, no obstante, no puede obviarse el interés natural de favorecer a su padre acusado y la intención anticipada de reprochar sin preguntárselo, el comportamiento de la víctima como piquiña, cansón, fastidioso y desesperante; además que, al principio de su declaración no pudo diferenciar a Jean Carlos alias Chuqui de JPMB, pues inició la descripción del primero como si se tratara del segundo. La declaración del consanguíneo del acusado no alcanza a generar duda que permita acoger el instituto procesal de in dubio pro reo que propone el defensor en su apelación; recuérdese que el testigo describió con especial énfasis un evento ocurrido en la noche, en el cual la víctima ingresó a la casa cuando el acusado envió a otra persona a comprar arepas al Destapado, circunstancias que, aunque coinciden parcialmente con la entrevista recibida a Chuqui, muestran el deseo del testigo de ubicarse en la casa, justo cuando las pruebas de cargo refieren que ocurrió, por lo menos, una de las agresiones y a pesar de que el entrevistado expuso que el hijo del agresor no se encontraba en la casa en ese momento.
También manifestó un marcado interés en plantear la imposibilidad de que su papá pudiera estar a solas en la casa con el menor de edad, sin embargo, tal seguridad se desvanece porque su versión dejó claro que en varias oportunidades debía salir a hacer tareas y desconocía lo ocurrido en la vivienda durante su ausencia. La intencionalidad de esas manifestaciones y la cercanía del testigo con el acusado, proscriben asignarle pleno valor para exculpar al enjuiciado.
El análisis conjunto de las pruebas permite arribar a las siguientes conclusiones: La declaración de la víctima fue consistente, en forma clara, coherente y no contradictoria, relató que los abusos ocurrieron en dos ocasiones y la forma como se desarrollaron, indicado que uno fue en la mañana y otro en la noche. 2. En este tipo de delitos ejecutados a puerta cerrada cobra especial importancia la prueba de corroboración, en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es “Rasgo esencial de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, es su comisión en ámbitos reservados, privados, fuera del alcance de cualquier observador, por lo que el único testigo de la agresión o abuso, resulta siendo la propia víctima.
Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de quien afirma haber sido abusada, la Fiscalía se enfrenta a la difícil tarea de demostrar lo acontecido, ante el déficit que el secretismo del delito implica”. En el caso que nos ocupa la declaración de la víctima es corroborada con otros medios de prueba: El testigo de referencia, JEAN CARLOS alias chuqui, observó el segundo evento y confirmó la ubicación dentro de la residencia, la hora aproximada de ocurrencia, las posiciones de víctima y victimario, y la exposición del miembro viril de este sobre el menor de edad.
La hermana de la víctima, Leidy Tatiana, explicó que, a partir de cierto momento cuando el procesado acudía a buscar a JPMB para que le hiciera mandados, este expresaba miedo y además observó cuando el niño apodado Chuqui lo llamaba cacorro en forma despectiva. El hijo del acusado, Yeison Barona, confirmó que eran vecinos de la víctima y este en ocasiones visitaba su casa.
En suma, existe un testigo directo digno de todo crédito que relató los dos hechos de los cuales fue víctima, siendo el segundo observado por su amigo, y existe además prueba de corroboración que llevan a la Sala a concluir que la fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado por lo que se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, que CONDENÓ al señor HHBF como autor responsable de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA