Temas: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración «Así las cosas, según los policiales, la captura de la ciudadana se llevó a cabo por dos razones: porque le encontraron el ficho del ilegal equipaje y porque acompañaba a la persona que identificaron como el responsable del alijo, empero, lo primero no se acreditó con claridad y lo segundo no constituye por sí mismo participación en la conducta punible.
En efecto, en tratándose de la atribución de responsabilidad como coautor implica que se establezca la existencia de un acuerdo común, cuál era la labor desplegada por cada uno de ellos y por tanto cual la importancia del aporte, elementos que no es posible inferir del simple hecho de ser compañeros de viaje. La ciudadana procesada rindió un testimonio en el que expone una coartada que en algunos apartes puede ser tachada de poco creíble, surgiendo el indicio de mala justificación, pero este solo indicio no es suficiente para inferir lógicamente que conocía la ilícita conducta que desplegaba su compañero de viaje y atribuirle la calidad de coautora.
La fiscalía no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 381 del estatuto procesal penal, las pruebas practicadas no permiten afirmar más allá de toda duda razonable que la ciudadana procesada es coautora de la conducta de tráfico de estupefacientes». Fuentes: artículo 7 de la Ley 906 de 2004. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre dieciséis (16) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00033 2017 03417 Acusada: ANLP Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Acta No. 147 Fecha de Lectura: 1° de octubre de 2024 Hora: 8:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de noviembre de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “El 13 de noviembre del año 2017, en la vía que comunica a Calarcá, Quindío con Ibagué, Tolima (kilómetro 14+001), agentes de la Policía Nacional detuvieron un bus de placa WHU516, afiliado a la empresa Expreso Palmira que cubría la ruta Cali-Bogotá, para una revisión rutinaria. Al hacer la exploración respectiva a los pasajeros del bus y sus equipajes, los servidores de la Policía Nacional encontraron una caja de cartón correspondiente a la ficha de equipaje 31, la cual contenía 25 paquetes con marihuana envueltos en bolsas plásticas trasparentes, estupefaciente que arrojó un peso neto de doce mil cuatrocientos gramos (12.4 kilos).
La ficha de equipaje 31 pertenecía a José Raúl Ortiz Sepúlveda quien, viajaba en compañía de ANLP, con los tiquetes de viaje PLV74101 y PLV74102 de las sillas 37 y 38”. ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Armenia con función de control de garantías, se formuló imputación en contra de José Raúl Ortiz Sepúlveda y ANLP, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad llevar consigo, artículo 376 inciso primero del Código Penal, en calidad de coautores, con circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 10 ídem.
La audiencia de acusación se realizó el 5 de julio de 2018, diligencia en la que fiscalía endilgó la misma conducta imputada; la audiencia preparatoria el 21 de junio de 2022, audiencia en el que las partes presentaron un preacuerdo celebrado con el procesado José Raúl Ortiz Sepúlveda, generándose la ruptura de la unidad procesal. El juicio se evacuó los días 3 de mayo, 1° de agosto y 20 de septiembre de 2023.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Penal del Circuito de Calarcá condenó a ANLP, por el delito consistente en transportar estupefacientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376, inciso primero del Código Penal, a las penas principales de 186 meses de prisión y multa en 13.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó la concesión de subrogados penales.
Les dio crédito a los testimonios de los tres policías captores que relataron que la ficha del equipaje fue entregada por la acusada y fue ella quien pagó los pasajes en el auto bus, lo que quiere decir que los capturados eran coautores. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa, inconforme con la decisión interpone recurso de apelación con miras a que se revoque.
Se aparta de la valoración probatoria realizada, el policial Julio Hernán Márquez Ortiz manifestó de manera dubitativa que le parecía que el ticket era portado por la procesada, y que, si producto de la incautación de la sustancia llevada a cabo el día de los hechos se llevó a cabo la captura de ambos procesados, esto indicaría que en algún momento el señor JOSÉ RAÚL ORTÍZ SEPÚLVEDA "se haría cargo de eso", refiriéndose a la caja.
El policía Hugo Alexis Mosquera Samper recordó que uno de los pasajeros aseguró viajar en compañía de una mujer, la cual portaba la ficha del equipaje que le correspondió a la caja. Agregó que el señor era quien estaba de alguna manera responsabilizándose del elemento, pero en ningún momento dijo de manera clara que fuera de su propiedad, pero más adelante agregó: "Recuerdo que el señor era como el que estaba dando la cara por el elemento”.
Jorge Arbey Tangarife García, también miembro de la policía, al momento de preguntarle si recordaba cuál de los procesados portaba el ticket de la caja en bodega, manifestó la imposibilidad en la que se encontraba de recordar quien portaba el mismo (15:15 de la segunda sesión). Al interrogante de si recordaba que alguno de los procesados hubiese manifestado ser el dueño o poseedor de la maleta, el policial, contradiciendo su dicho a solo segundos de distancia y las versiones que se escucharían con posterioridad de los otros dos agentes captores, manifestó que los tickets habían sido hallados en los bolsos de las personas, producto de requisa que les había sido practicada a ambos procesados, lo que es contradictorio, ninguno de los testigos que declararon después, incluyendo a la misma procesada, mencionaron en algún momento la práctica de una requisa y mucho menos, la obtención de un resultado como el hallazgo del ticket de la maleta, como producto de dicho registro, pero después agregó que se debió al señalamiento realizado por el conductor o el ayudante.
Finalmente, alegó que José Raúl Ortiz Sepúlveda siempre se mostró con ánimo de señor y dueño sobre el elemento estupefaciente, haciéndose responsable del mismo, por lo que ello en conjunto con la decisión libre, consciente y voluntaria de éste de aceptar los cargos bajo la modalidad de preacuerdo, debió ser la confirmación inequívoca para la fiscalía de que la señora ANLP es completamente inocente.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia y demostró más allá de toda duda razonable la coautoría y responsabilidad penal de la acusada ANLP por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
En el juicio se dio por cierto que la sustancia incautada es marihuana y arrojó un peso de 12.400 gramos, por lo que el debate se centra en la calidad de coautora de la acusada en el porte de estupefacientes. La Sala considera que en el juicio no se probó más allá de toda duda razonable la calidad de coautora de ANLP y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada: En primer lugar, al analizar los testimonios de los patrulleros se observa que dos de ellos relataron que la acusada era la que tenía en su poder el ficho correspondiente a la caja en la que encontraron la sustancia alucinógena, veamos lo expuesto por los policías captores: El patrullero de la Policía Julio Hernán Márquez Ortiz con relación a la vinculación de la ciudadana a la sustancia incautada manifestó: “sí señor se verifica el tiquete y la ficha a la persona se le muestra el elemento y la ficha era la correspondiente a la de la caja de las dos personas que iban ahí en el bus” y al ser interrogado sobre quien llevaba la ficha respondió: “la llevaba la mujer me parece”, ciudadana que no manifestó ser la propietaria de esa caja, “por eso que se oficializaron los dos, porque tenían la ficha, y pues iban juntos los dos y ninguno de los dos quisieron manifestar la propiedad de la caja”, empero, al momento de realizar el acta de incautación se hizo a nombre de José Raúl Ortiz, “porque ellas venían juntas y al momento como le digo ya transcurrido el tiempo, pero al momento en que le preguntamos tenía la ficha la muchacha se les hizo la incautación al señor porque en ese momento de pronto el ya asumiría la responsabilidad, pero nosotros no podemos determinar eso” y más adelante al ser cuestionado respondió: “si señora, efectivamente como lo había manifestado, que es lo que pasa que las dos personas habían manifestado ir juntas, iban transportándose juntas, la señora portaba la etiqueta, manifestaba que no era de ella, pero era ella la que lo estaba portando con la persona que la acompañaba, entonces ya que se hizo, se hizo el proceso de judicialización ya para que la fiscalía determinara” y más adelante agregó: “no existiría certeza ya que la señora portaba la ficha y si al señor se le haría el acta de incautación es porque en algún momento el señor se haría cargo de eso, entonces por eso se colocaría y nosotros no podríamos determinar si, si era la persona que llevaba la ficha o el señor que se haría cargo de eso”.
Al escrutar el testimonio del policial se aprecia que él no dijo estar seguro que la acusada portara la ficha que la acreditaba como la propietaria de la caja, utilizó la expresión “me parece”, lo que denota dubitación, y las restantes respuestas dan a entender que llevó a cabo la captura de los dos ciudadanos porque viajaban juntos. Por su parte Hugo Alexis Mosquera Samper al ser interrogado sobre a quién se le incautó la caja respondió: “en su momento el que hizo una manifestación, fue un ciudadano, no recuerdo el nombre del ciudadano, pero el manifestó que iba a acompañado de la femenina y la femenina dijo que venían juntos y a la femenina fue a la que se le halló la ficha de la caja que era correspondiente a la sustancia ilícita que se encontró en el bus”, y sobre si alguien se atribuyó la propiedad de la caja manifestó: “recuerdo que el señor fue como el que estaba dando la cara por el elemento, pero en ningún momento nos dijo sí, sí es mío, pero él estaba diciendo no, no yo vengo con ella, la caja, pero él no decía claramente de quién era el elemento, simplemente estaba como respondiendo mientras que la ficha como tal se le encontró fue a la señorita”, “el señor manifestó que venían juntos y por consiguiente el señor era el que se estaba haciendo como responsable en su momento del elemento que les encontramos abajo, hasta que se les halló en el poder a la señorita la ficha correspondiente al número 31, que tenía la caja pues”.
Mosquera Samper explicó que desde el inicio el ciudadano fue el que respondió por la caja y a la acusada la capturaron porque a ella le encontraron la ficha correspondiente a dicho elemento, pero no recuerda dónde llevaba el ficho “…no recuerdo si fue un bolsito terciado, no recuerdo si cuando le dijimos quítese la chaqueta, lo llevaba en la chaqueta, no sabría decirle con exactitud la posición, pero la que tenía la ficha en su poder era la femenina”, falta de detalle que le resta credibilidad a su afirmación, pues si recuerda con tanta seguridad que la dama portaba el ficho que identificaba la caja, debía recordar igualmente en qué lugar se la encontraron.
Y, por último, JORGE ARBEY TANGARIFE GARCIA, quien al ser preguntado por cuál de las dos personas portaba el tiquete de la maleta respondió: “no doctor, en estos momentos no me acuerdo bien”. Al escrutar en conjunto el testimonio de los tres policiales, se aprecia que el primero señaló a la acusada como la persona que portaba el ficho, pero lo hizo en forma dubitativa, el segundo fue contundente al explicar que a ella le encontraron el ficho, pero no supo explicar en dónde se produjo el hallazgo y el tercero dijo no recordar ese aspecto, testimonios que no permiten afirmar más allá de toda duda razonable que la ciudadana procesada llevaba consigo el ficho que la identificaba como la pasajera responsable de la maleta en la que se cargaban los alucinógenos. La ciudadana procesada ANLP declaró en su juicio, dijo ser asesora de ventas en la empresa Claro en la Ciudad de Bogotá, relató que conoció a su compañero de viaje en la cárcel de La Picota en la Ciudad de Bogotá y allí le hacía visitas conyugales, él le pagaba para que sostuvieran relaciones sexuales.
Aclaró que acordaron un encuentro personal y de carácter sexual en la ciudad de Cali y ella viajó para tal fin, pero en cuanto llegó se percató que no habría retribución económica por sus servicios, por ello tomo la decisión de regresarse a la ciudad de Bogotá, pero su acompañante le pidió que lo llevara con ella a lo cual ella accedió y viajaron juntos.
Agregó que viajaron de Cali a Pereira, porque no había pasajes, y luego hacia la ciudad de Bogotá, su acompañante se quedó con el auxiliar del bus guardando el equipaje en bodega, pues ella se subió más rápido porque solo llevaba un bolso de mano de marca Totto, pues tenía muy pocas pertenencias, asegurando que la ficha del equipaje la guardaba su compañero, quien era el propietario de la caja, de la que ella desconocía su contenido.
La versión de la acusada sobre el viaje a la ciudad de Cali y la forma como regresaron a la ciudad de Bogotá haciendo escala en Pereira es poco creíble, admitió además que se sostenía relaciones sexuales con su acompañante, de tiempo atrás, a cambio de dinero, sin que existan elementos de juicio para desvirtuar esa afirmación. Por último, como testigos de la defensa declararon Mayra Alejandra Salinas Ramírez y Carolina Vanessa Abella Contreras, quienes afirmaron que la acusada laboraba con ellas en la empresa Logitech vendiendo productos de claro, y dieron fe del desempeño laboral de la acusada, de quien desconocían cualquier vínculo con sustancias estupefacientes.
Al efectuar un análisis en conjunto de las pruebas legalmente practicadas La Sala arriba a las siguientes conclusiones: La ciudadana procesada fue capturada cuando viajaba en un auto bus que se dirigía de la ciudad de Pereira a la ciudad de Bogotá y en la bodega del vehículo encontraron una caja que contenía marihuana, hechos por los que fue condenando su acompañante José Raúl Ortiz Sepúlveda, quien aceptó los cargos por vía de preacuerdo.
Los tres policiales que realizaron la captura no son contestes al indicar el papel realizado por la señora ANLP en el iter criminis, el primero señaló a la acusada como la persona que portaba el ficho que identificaba el equipaje en el que se llevaba el alucinógeno, pero lo hizo en forma dubitativa, el segundo fue contundente al explicar que a ella le encontraron el ficho, pero no supo explicar en donde se produjo el hallazgo del mencionado ficho, y el tercero dijo no recordar ese aspecto.
Lo anterior contrasta con los informes suscritos por los policiales y el acta de incautación de la sustancia, la que le fue atribuida a José Raúl Ortiz Sepúlveda. Así las cosas, según los policiales, la captura de la ciudadana se llevó a cabo por dos razones: porque le encontraron el ficho del ilegal equipaje y porque acompañaba a la persona que identificaron como el responsable del alijo, empero, lo primero no se acreditó con claridad y lo segundo no constituye por sí mismo participación en la conducta punible.
En efecto, en tratándose de la atribución de responsabilidad como coautor implica que se establezca la existencia de un acuerdo común, cuál era la labor desplegada por cada uno de ellos y por tanto cual la importancia del aporte, elementos que no es posible inferir del simple hecho de ser compañeros de viaje. La ciudadana procesada rindió un testimonio en el que expone una coartada que en algunos apartes puede ser tachada de poco creíble, surgiendo el indicio de mala justificación, pero este solo indicio no es suficiente para inferir lógicamente que conocía la ilícita conducta que desplegaba su compañero de viaje y atribuirle la calidad de coautora.
La fiscalía no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 381 del estatuto procesal penal, las pruebas practicadas no permiten afirmar más allá de toda duda razonable que la ciudadana procesada es coautora de la conducta de tráfico de estupefacientes. En aplicación del in dubio pro reo, las dudas razonables deben ser resueltas a favor del procesado “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” (Art. 7 C.P.P). Duda que en la presente hipótesis favorece a la ciudadana ANLP, por lo que se revocará la sentencia impugnada y se proferirá una de carácter absolutorio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 29 de noviembre de 2023 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, y, en su lugar, ABSOLVER, por duda, a ANLP del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes por el que fue acusada.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA