Temas: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Cómputo del término / PRESCRIPCIÓN - Porte ilegal de armas «La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva, por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, lo cual implica entonces que la autoridad judicial competente pierde la potestad de continuar una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. (…) La pena máxima de prisión señalada para el punible de porte ilegal de armas de fuego, conforme lo señalado en el inciso 1° del artículo 365 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, es de 12 años lo que significa que la acción penal prescribiría en 6 años, contados desde la formulación de la imputación. En este orden de ideas, efectuados los cómputos respectivos, se concluye que el término de prescripción de la acción penal para el delito de porte ilegal de armas de fuego se cumplió el día 15 de abril de 2023, antes de que llegara a esta Sala Penal, el 11 de mayo de 2023, la acción penal ya estaba prescrita.
Entonces, como la acción penal no puede continuarse porque se ha extinguido por prescripción, debe declararse la preclusión de la investigación ». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juicio oral: cambio de juez en su desarrollo, cuando la audiencia es adecuadamente registrada en audio o video / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: Cambio de juez / JUICIO Cambio de juez no afecta el principio de inmediación «Así pues, debe decirse que, pese a que en el sistema procesal penal acusatorio la inmediación probatoria fue establecida como principio rector de la actuación, de ella no se deriva que el juez que instala el juicio oral debe ser el mismo que profiera la sentencia. En efecto, la garantía consagrada en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 no conlleva a que el litigio únicamente pueda resolverse por el funcionario judicial que presidió la práctica probatoria, puesto que la existencia de medios tecnológicos para el registro y la reproducción fidedigna de la diligencia permiten que un funcionario diferente al que condujo la audiencia de juzgamiento emita la providencia que ponga fin al asunto.
(…) Entonces, si bien en este caso los jueces que presidieron mayoritariamente el debate probatorio fueron unos y el que dictó el fallo otro, el principio de inmediación se garantiza con los registros de audio y video de cada una de las audiencias, de ahí entonces que no se puede invalidar la actuación tal como lo pretende el recurrente».
HOMICIDIO - Producido con arma de fuego: identificación del arma / HOMICIDIO Se perfecciona con la causación de la muerte de la víctima «En síntesis, la Fiscalía presentó un testigo presencial de los hechos utilizando la figura jurídica de la prueba de referencia, quien señaló al acusado como la persona que disparó la noche del 14 de abril de 2017 en contra de la humanidad de Wilson Hernando Méndez, y aunque el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 impide o prohíbe que la condena se base únicamente en prueba de referencia, dicha declaración encuentra corroboración en los testimonios de los policiales que atendieron el hecho, pruebas dignas de todo crédito, funcionarios que pese a que no observaron al acusado disparar, sí lo ubicaron en el lugar del suceso cuando corría a unos cuantos metros del cuerpo de la víctima persiguiendo al señor Oscar Sánchez Mogollón con arma de fuego en mano, momento para el cual vestía camiseta verde, pantalón, chaleco reflectivo y tenía puesto un casco de motocicleta, persona que luego de la presencia de la autoridad detuvo su actuar criminal.
Se concluye que el órgano persecutor logró demostrar la muerte violenta del señor Wilson Hernando Méndez, además, que el responsable de esta fue JAOG; sin embargo, como quiera que el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego se encuentra prescrito, la Sala modificará el fallo en ese sentido y rebajará la pena de un año que se había impuesto por dicha conducta y en virtud del concurso de conductas punibles, para una pena definitiva de 17 años y 4 meses de prisión impuestos por el delito de homicidio, por el mismo término por el que correrá la sanción accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas».
Fuentes: Artículos 16, 379, 381 de la Ley 906 de 2004, Artículos 83 (Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 2098 de 2021),365 del Código Penal, CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 37.228. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, enero quince (15) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 Acusado: JAOG Delitos: homicidio y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego Acta No. 002 Fecha lectura: enero 25 de 2024 Hora: 8:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria emitida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en el escrito de acusación así: “Estos hechos sucedieron el 14 de ABRIL de 2.017 siendo las 20.40 horas en perímetro urbano de éste Municipio, concretamente via publica (sic) de la carrera 24 variante sur, lugar donde JAOG esgrimió un arma de fuego y le propino (sic) varios impactos en la contextura orgánica del reciclador WILSON HERNANDO MENDEZ ocasionándole su muerte instantánea y cuando perseguía con el arma en la mano a su compañero OSCAR ARMANDO SANCHEZ MOGOLLON hizo presencia la policía dándole captura en clásica situación de flagrancia…”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de abril de 2017, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación a JAOG por los delitos de homicidio y tráfico, 2 fabricación o porte de armas de fuego, conforme lo preceptuado en los artículos 103 y 365 del Código Penal.
El 15 de junio de 2017 se presentó escrito de acusación, el 28 de agosto del mismo año se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la que se acusó por las mismas conductas imputadas, el 13 de octubre se evacuó la audiencia preparatoria, y entre los días 12 de junio de 2018 y 13 de febrero de 2023 se tramitó el juicio oral.
LA SENTENCIA APELADA El juez condenó a JAOG a la pena principal de 18 años y 4 meses de prisión como autor de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, asimismo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual. Indicó que los policiales que atendieron la captura constituyen el bloque más importante de la prueba de la Fiscalía, versiones, que, individualmente, son verosímiles, además, su examen conjunto ofrece seguridad y confianza, en la medida que ambos, en términos similares, pero desde sus propias perspectivas, contaron lo ocurrido.
Por otro lado, le otorgó credibilidad a la prueba de referencia, entrevista rendida por Oscar Sánchez Mogollón, que brindó un relato hilado, coherente, natural y propio de una persona que se encuentra en condición de calle, aspecto último que genera confianza, pues, aunque el medio de prueba ingresó por intermedio del servidor que la recibió, esa circunstancia sugiere que el investigador cumplió con su deber de consignar los dichos exactos y no adecuaciones que él hiciera.
Por último, consideró que la prueba practicada por la bancada defensiva, que se limitó a la versión del investigador Luis F. Puerta Guzmán y a la prueba de referencia de María Nancy Cortés Zuleta, no alcanzan a debilitar el mérito de la prueba de cargo. Incluso, si se aceptara en gracia de discusión que la referida presenció los hechos, lo cierto es que tal atestación termina por corroborar algunas de las circunstancias que el defensor intentó cuestionar.
Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 3 EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor solicita que se estudie la posibilidad de decretar la nulidad del juicio oral y, subsidiariamente, la de dejar sin efectos la condena impuesta. Frente al primer aspecto, alegó que los servidores judiciales que desempeñaron funciones como Juez Único Penal del Circuito de Calarcá fueron cuatro; que efectivamente se violentó el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, además, se pusieron y se ponen en tela de juicio principios como la seguridad jurídica, la concentración y la inmediación, toda vez que las posturas recogidas por el quo que no participó en la recolección de la prueba, un juicio oral distorsionado, aplazado, y desconcentrado por el transcurso del tiempo, sí afectan los resultados de las pruebas practicadas y se terminan por aducir situaciones como las lesiones en el cuerpo de la víctima, que en la realidad probatoria corresponden a una sola, pero en el análisis del juez se señala que fueron dos causadas por arma de fuego.
Anotó que no puede ser de recibo por parte de esa defensa que el a quo no revise todo el material probatorio; que a pesar de que Jonathan Andrés Poloche Londoño y Diego Alexander Garzón fueron advertidos como testigos directos desprevenidos, neutrales, lejanos de toda malicia, no es menos cierto que esas apreciaciones se desvanecen en situaciones tan sutiles como la inmediatez de presencia, la no coincidencia con situaciones expuestas por un testigo supuestamente presencial, con valoraciones personales que hace uno de ellos sin reconocer que el mismo fuera perito, pero eso sí, asignándole, de su propio parecer conclusiones, resultados, que distan mucho del desarrollo normal de esos acontecimientos; que el juez hace un comentario sobre las atestaciones de los señores Mauricio Enrique Aguilar Lazo y Jorge Luis Morales, este último que no estuvo en el lugar de los hechos, pero a la luz del fallador establece que el acusado es la persona que asesinó a la víctima.
Frente a estas dos atestaciones, especialmente destacar que en la inspección técnica a cadáver se estableció una sola herida con orificio de entrada y de salida y no como se señala en el cuerpo de la sentencia que el occiso tuviese dos heridas por proyectil de arma de fuego. Que el hecho de no haber controvertido la presencia del acusado en el lugar de los hechos no puede ser cuestionado, ya que se estaría invirtiendo la carga de Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 4 la prueba; que señalar que la forma cómo una persona viste y aceptar como propia de los motociclistas, y de paso aceptar lo dicho por el testigo de referencia cómo arribó el agresor y concluir que son estas las personas que cometen homicidios en modalidad de sicariato, es un análisis desconsiderado, desacertado, inocuo, baladí y que aleja la verdadera posición de estudio probatorio en un caso como el presente.
Que al considerarse que no existe una razón lógica diferente que pueda explicar la presencia y la circunstancia en el lugar de los hechos de su defendido, ineludiblemente no se puede asegurar que dicha situación señale su participación en el homicidio, y a esto se le suma que efectivamente la defensa trajo un testigo investigador de nombre Luis Fernando Guzmán y una prueba de referencia de la señora María Nancy Cortes Zuleta, el primero de los citados quien entrevistó y conoció de primera mano la versión de la testigo presencial, en especial la presencia de dos personas en una moto en el sector del barrio Antonio Santos y que uno de ellos se bajó y le disparó a los dos recicladores; que el deponente narró y contó la verdad de la presencia de la testigo y la prueba de referencia a través de una entrevista, que dentro del plenario no se transcribió como sí lo hizo el despacho respecto al testigo no identificado de la fiscalía, lo que evidencia una ausencia de razonamiento y comparación de la prueba practicada, que a la sazón debe ser de las partes, no solo de la fiscalía y no compararlos con los medios de prueba de la defensa.
Si de una manera desprevenida, tranquila y alejada de todo interés se superpone la versión de un testigo que nunca se estableció si existe o no como persona natural y los dichos de la testigo de la defensa, meridianamente se encuentra un choque de posturas, que pretendieron ser salvados por el juez, pero que en gracia de discusión se consolida una duda insalvable para los intereses de su defendido; que si no se identificó el testigo en el momento de los hechos ni posteriormente y no se establece su identidad, pudo haber sido esta persona igualmente la causante de este homicidio.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 5 Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar (i) si respecto al delito de porte de armas de fuego operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal;
(ii) si se presenta una nulidad de la actuación al evidenciar que el juez que emitió la sentencia es diferente al que concurrió a la mayoría de la práctica probatoria; y (iii) si JAOG es autor de la muerte de Wilson Hernando Méndez en hechos ocurridos el 14 de abril de 2017. (i). De la prescripción del delito de porte de armas de fuego. La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva, por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, lo cual implica entonces que la autoridad judicial competente pierde la potestad de continuar una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero que el lapso de prescripción no puede ser inferior en ningún caso a cinco (5) años, ni superior a veinte (20), salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de porte de arma de fuego, por el que fue acusado el procesado.
El canon 292 de la Ley 906 de 2004 prevé que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, evento en el cual el término prescriptivo comenzará a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. A su vez, el precepto 86 de la misma codificación establece que dicho término no puede ser mayor a (10) diez años.
Al aplicar estas normas al caso concreto, se tiene: La formulación de la imputación se efectuó el 15 de abril de 2017, fecha en la cual se interrumpió la prescripción de la acción penal y empezó a correr nuevamente el lapso extintivo por la mitad del máximo de la pena fijada en la ley para el delito endilgado. Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 6 La pena máxima de prisión señalada para el punible de porte ilegal de armas de fuego, conforme lo señalado en el inciso 1° del artículo 365 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, es de 12 años lo que significa que la acción penal prescribiría en 6 años, contados desde la formulación de la imputación. En este orden de ideas, efectuados los cómputos respectivos, se concluye que el término de prescripción de la acción penal para el delito de porte ilegal de armas de fuego se cumplió el día 15 de abril de 2023, antes de que llegara a esta Sala Penal, el 11 de mayo de 2023, la acción penal ya estaba prescrita.
Entonces, como la acción penal no puede continuarse porque se ha extinguido por prescripción, debe declararse la preclusión de la investigación. (ii). De la nulidad de la actuación por el cambio de juez durante el juicio: El recurrente manifiesta que en este caso existe una irregularidad, ya que en el proceso penal intervinieron varios funcionarios, entendiendo la Sala que el juez que dio apertura al juicio oral y presidió la mayoría del debate probatorio, no es el mismo que emitió la decisión de fondo.
Así pues, debe decirse que, pese a que en el sistema procesal penal acusatorio la inmediación probatoria fue establecida como principio rector de la actuación, de ella no se deriva que el juez que instala el juicio oral debe ser el mismo que profiera la sentencia. En efecto, la garantía consagrada en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 no conlleva a que el litigio únicamente pueda resolverse por el funcionario judicial que presidió la práctica probatoria, puesto que la existencia de medios tecnológicos para el registro y la reproducción fidedigna de la diligencia permiten que un funcionario diferente al que condujo la audiencia de juzgamiento emita la providencia que ponga fin al asunto.
Frente a este tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión SP212, radicación 52400 del 3 de febrero de 2021, expuso que: Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 7 “Ya la Corte ha tenido oportunidad de precisar que no siempre que el sentenciador de primera instancia es diferente del que presenció el debate probatorio, procede la anulación de la actuación, por cuanto lo realmente importante es que se identifique la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento.
Es así como esta Corporación ha sido del criterio que cuando el juicio oral es adecuadamente registrado en audio o video, de manera que no se adviertan daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido, es posible que un juzgador, diverso al que presenció el debate oral, pueda tener una aproximación suficiente frente a lo sucedido en las diligencias (CSJ SP17660-2017, rad. 44819;
CSJ, AP1868-2018, rad. 52632). Sobre ese particular, de vieja data, se ha señalado que (CSJ SP, 7 sep. 2011, rad. 35192): (…) no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia”. Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.
De igual forma, la Corte sostuvo (CSJ AP 26 oct. 2016, rad. 43392): (…) que se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando, además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales.
Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. Acorde con lo anterior, si bien la Sala ha sido garante de los principios de inmediación y concentración, también ha venido flexibilizando su postura en el sentido de que el cambio de juez en el juicio oral no conduce inexorablemente a la anulación del trámite, sobre todo si se cuenta con los registros audiovisuales, siendo necesario que se demuestre el daño o perjuicio -efectivo- causado con un juicio realizado de manera desconcentrada y en cabeza de dos o más juzgadores.
(CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 37.228).” Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 8 Entonces, si bien en este caso los jueces que presidieron mayoritariamente el debate probatorio fueron unos y el que dictó el fallo otro, el principio de inmediación se garantiza con los registros de audio y video de cada una de las audiencias, de ahí entonces que no se puede invalidar la actuación tal como lo pretende el recurrente.
Valga destacar que los medios en que se encuentran contenidas las audiencias es el método que utilizó está Sala para conocer lo sucedido durante la actuación. Bajo esos términos, se negará la nulidad que elevó la defensa por supuesta violación al principio de inmediación probatoria. (iii) De la calidad de autor de JAOG. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, a la luz de la sana crítica, las pruebas legalmente practicadas.
Previo a ello, es necesario indicar que fiscalía y defensa acordaron tener por ciertos los siguientes hechos: Que los hechos materia de investigación ocurrieron el 14 de abril de 2017 en el municipio de Calarcá, Quindío, concretamente en la carrera 24, por la variante sur, en la entrada del barrio Antonia Santos, la cual corresponde con la fijación fotográfica y topográfica realizadas por investigadores del CTI y la defensa del procesado. El 14 de abril de 2017, siendo las 20:40 horas, el policial Diego A Garzón realizó incautación de elemento a JAOG, concretamente un arma de fuego tipo revolver, marca Ruger, calibre 38 largo, con número de serie 157444-12, sin número de serie interno, niquelado, cachas en nácar blancas con negro, tres cartuchos y con tres vainillas percutidas dentro del tambor del arma. La plena identificación del acusado. JAOG no tiene antecedentes penales vigentes. Las condiciones sociofamiliares, económicas y labores del acusado, es analfabeta, administrador de finca, vive en unión libre, estrato 2, vive en Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 9 la finca Ginebra del corregimiento de Quebrada Negra, es padre de un joven de 19 años.
En el juicio oral se escuchó a Julio César Mendoza Salazar, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien rindió dictamen sobre la necropsia y causa de la muerte de quien en vida se identificaba como Wilson Hernando Méndez. En efecto, el perito refirió que se trató de una persona de sexo masculino de 36 años que se le hallaron dos heridas en la cabeza, “una en región facial derecha en mejilla, cuyas características son compatibles con un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego y la segunda herida en la parte contralateral de la cabeza, en la parte izquierda, cuyas características son similares a heridas por orificio de salida de proyectil de arma de fuego ” Respecto a la causa de la muerte, precisó que “son las heridas severas por el paso de proyectil de arma de fuego en el contenido intracraneano.” El delegado de la Fiscalía cuestionó al experto respecto a si se concluía que la víctima fue objeto de un solo impacto, a lo cual el profesional contestó que: “Es un solo orificio de entrada, sí.” Durante el contrainterrogatorio y ante pregunta de la defensa, aclaró que la herida de entrada carecía de rastros de pólvora o ahumamiento, por lo que se podía pensar que había una distancia considerable o suficiente para que no se generara la incrustación de esos rastros en el cuerpo de la víctima.
Por otro lado, rindió declaración Mauricio Enrique Aguilar Lazo, investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación quien realizó la inspección técnica al lugar de los hechos y a cadáver. Durante el contrainterrogatorio el defensor le preguntó si dentro de los actos urgentes se practicó prueba de absorción atómica, a lo que manifestó que “La prueba se se iba a realizar, pero como quedó plasmado en el informe ejecutivo, tengo entendido por parte del investigador Jorge Mauricio Villegas Sánchez, la abogada defensora que en ese momento fue notificada por parte del ministerio público, no permitió practicar esa prueba.” En este orden de ideas, la Sala encuentra probada la materialidad del delito, porque con el dictamen médico legal y el acta de inspección técnica a cadáver se probó que en el cuerpo de quien en vida respondía al nombre de Wilson Hernando Méndez se encontraron dos heridas, una en la mejilla derecha y otra Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 10 en la región temporal parte baja lado izquierdo, las cuales fueron ocasionadas por el paso de un proyectil de arma de fuego en el contenido intracraneano, determinándose como causa de la muerte “ las heridas severas por el paso de proyectil de arma de fuego en el contenido intracraneano”.
Ahora, para efectos de establecer la responsabilidad del procesado, la Fiscalía incorporó como prueba de referencia la declaración rendida por Oscar Armando Sánchez Mogollón, ante su indisponibilidad, lo que se hizo a través del testigo de acreditación Yohan Alberto Franco Bustos. En efecto, narró que para el día 14 de abril de 2017 trabajaba como investigador del Cuerpo Técnico de Investigación en la unidad de vida de Armenia y atendió actos urgentes relacionados con “una persona que le habían quitado la vida por el sector del barrio Antonia Santos, algo así, por la carrera 24 del sector de la variante”, luego regresó a la URI donde entrevistaron a una persona de nombre Oscar Sánchez Mogollón, que por sus características al parecer habitaba la calle, además, por sus manifestaciones, era reciclador.
El testigo reconoció el documento que le exhibió el señor fiscal como el que fue elaborado el día 14 de abril de 2017 y contiene la entrevista efectuada al señor Oscar Sánchez Mogollón, procediendo a la lectura integral y luego señaló que la diligencia se realizó a las 23:36 horas, entrevista en la que narró que ese día estaba con un “parcero” y llegaron dos personas en una motocicleta DT 125, el piloto tenía casco negro cerrado, alcanzó a escuchar que este “le porfiaba al copiloto que no hiciera eso ahí por habían dos, que esperara que se fuera uno”, el copiloto estaba vestido de pantalón azul y camiseta verde, con chaleco, se dirigió a ellos, disparó al aire y luego lo hizo “a quemaropa al parcero”, forcejearon y él le disparó nuevamente.
El testigo señaló que salió corriendo siendo perseguido por el copiloto quien fue abordado por un agente de la policía que lo capturó y “le quitaron el fierro”, agregó que vio el arma, y era un revólver, plateado, era como un 38, y el agresor le hizo tres disparos, Previo a descender al análisis del contenido de la declaración, la Sala debe precisar que en el recurso de apelación el defensor cuestionó el hecho de que el juez de primera instancia le otorgara credibilidad a los dichos de una persona Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 11 indocumentada, lo que no demerita la declaración, pues una cosa es persona debidamente individualizada que carece de documento de identidad y otra la declaración anónima que es totalmente inamisible.
Sobre este tópico la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha dicho1: “Ahora bien, en la medida en que la prueba de referencia debe superar los juicios de legalidad, conducencia, pertinencia, conveniencia y utilidad exigidos para la generalidad de los medios de prueba, la Corte también ha dejado sentado que las “declaraciones anónimas” no son admisibles como prueba de referencia2.
Dicha prohibición se desprende del contenido del artículo 430 de la Ley 906 de 2004, que define el documento anónimo y regula su eficacia probatoria, donde expresamente se proscribe su admisión y utilización con pretensiones probatorias, es decir, como medio de prueba, en atención a su condición de fuente de información de origen desconocido.
Por lo tanto, a riesgo de ser considerada anónima y, con ello, de imposible admisión como medio de prueba, la declaración anterior al juicio oral debe provenir de una fuente conocida, esto es, de una fuente humana determinada, como condición para que pueda ser admitida y tenida en cuenta como prueba de referencia, como ha tenido oportunidad de resaltarlo esta Sala: La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.
También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida3.” En el sub judice con relación a la prueba de referencia se puede concluir que el entrevistado fue debidamente individualizado: (i) Oscar Armando Sánchez 1 SP2582, radicación No. 49.283 del 10 de julio de 2019.
CSJ SP-5798-2016, 4 may. 2016, rad. 41.667. 3 CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27.477. En el mismo sentido: CSJ SP-5798-2016, 4 may. 2016, rad. 41.667. 2 Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 12 Mogollón fue ubicado en el lugar del hecho; (ii) su declaración se produjo el mismo 14 de abril de 2017 en la unidad de reacción inmediata de Armenia;
(iii) la entrevista fue consignada en el formato FPJ-14 y atendida por técnico investigador de la Fiscalía General de la Nación; (iv) aunque en el formato no se precisó el número del documento de identidad del ciudadano, sí otros datos personales como nombre completo, edad, genero, fecha y lugar de nacimiento, oficio, estado civil, nivel educativo e información de residencia; y (v) en el documento consta la firma y huella del entrevistado.
Ya adentrándonos en el análisis de la declaración rendida por Oscar Armando Sánchez Mogollón, la Sala advierte que merece plena credibilidad, toda vez que de forma clara, concisa, precisa, coherente y detallada narró lo acontecido la noche del 14 de abril de 2017, aunado a ello, sus expresiones se perciben naturales, en tanto coinciden con el lenguaje que utilizaría una persona en situación de calle y además reciclador.
En efecto, el relato muestra que el declarante tuvo una relación directa con el hecho, toda vez que expresó el lugar de su ocurrencia, el motivo por el cual se encontraba departiendo con el occiso, la llegada de dos personas en una moto, la charla que aquellos sostuvieron, la ropa que llevaba el copiloto y agresor, el arma que portaba, el ataque que emprendió, el número de denotaciones que escuchó, el forcejeo que sostuvo con la víctima, su reacción de intentar huir y la presencia policial finalmente.
Nótese que aun cuando se trata de una prueba de referencia, el señalamiento del declarante fue directo, pues refirió que la persona capturada, esto es, JAOG, fue el que le disparó a quien él llamó su amigo. Ahora, las manifestaciones de Oscar Armando Sánchez Mogollón fueron corroboradas por lo declarado en juicio por los policiales que atendieron inicialmente el hecho y capturaron al señor JAOG.
En la vista pública se escuchó a Jhonatan Andrés Poloche Londoño, quien narró que funge como servidor de la Policía Nacional y para el 14 de abril de 2017 estuvo realizando tercer turno con el policial Diego Alexander Garzón, patrullaban sobre la variante sur, carrera 24, entrada del barrio Antonia Santos, Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 13 momento en el cual escuchó tres denotaciones, motivo por el cual detuvieron la motocicleta, observando a una persona tendida en la vía (que estaba a 5 o 6 metros), a su vez, a una segunda que corría detrás de una tercera apuntándola con un revolver (entre estos había un metro o metro y medio), esa persona al notar la presencia policial se detuvo, guardó el arma en la pretina delantera de su pantalón y ellos se identificaron como Policía Nacional, le pidieron que levantara las manos, a lo cual el señor acató la orden impartida, se bajaron de la motocicleta, le hicieron la requisa y efectivamente le encontraron en la pretina del pantalón un arma de fuego, inmediatamente le bajaron las manos, lo esposaron y su compañero verificó los signos vitales de la persona tendida en la vía, que ya había fallecido, inmediatamente esposaron a quien se identificó como JAOG, que vestía camiseta verde, pantalón negro y chaleco reflectivo, además tenía puesto un casco de motocicleta de color negro, a este señor se le dieron a conocer sus derechos como capturado y en ese mismo momento se les acercó la persona que pretendía huir, el señor manifestó llamarse Oscar Sánchez Mogollón, que era habitante de la calle y les narró lo ocurrido instantes previos con la persona capturada Aclaró que él no observó a la persona que realizó los disparos, puesto que los hechos fueron en una curva, además, que ellos debieron cruzar la calle “y ahí detuvimos la motocicleta, cuando observamos a la persona que iba apuntando con el arma de fuego a la otra persona”; que la persecución se desarrolló sobre una pendiente, que en el sector había buena iluminación, que el cadáver se encontraba al frente de un arrojo de escombros y por la misma acera, más adelante, “empiezan a haber las casas, pero al frente por la otra acera hay un muro que queda al barrio Antonia Santos, valga la redundancia, y ahí quedan ya todas las viviendas.”; que en el lugar no habían otras personas, que el único era Oscar Sánchez Mogollón, quien estaba muy molesto e insultaba al “señor que portaba el arma de fuego.”, que permanecía en silencio.
El testigo señaló que la persona capturada responde al nombre de JAOG, a quien reconoció en la Sala de audiencias. Respecto al arma de fuego que le fue hallada, señaló que correspondía a un revolver niquelado, marca Ruger, el cual tuvo en su poder y examinó, “efectivamente tenía cartuchos en el en el tambor y tenía 3 percutidos.” que por su experiencia como policía y en razón al olor a pólvora del artefacto, así como el Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 14 calentamiento en el cañón, concluía que había sido disparado pocos minutos antes.
Durante el contrainterrogatorio, precisó que él conducía la motocicleta en que se movilizaban, sumado a ello, que el capturado y el testigo fueron trasladados a las instalaciones de la URI en esta ciudad para el trámite respectivo. El testimonio rendido por Jhonatan Andrés Poloche Londoño, al ser escrutado a la luz de la sana critica, a la Sala le merece plena credibilidad, primero, porque en el recae una circunstancia de oportunidad para conocer los hechos objeto del trámite, segundo, porque mostró un proceso para rememorar los sucesos; y tercero, porque de forma clara, directa, concisa, natural y no contradictoria, narró lo percibido a través de sus sentidos.
En efecto, describió fechas, lugares, personas y hechos de manera concreta; entregó suficientes detalles en torno a lo sucedido la noche del 14 de abril de 2017: el lugar por donde patrullaba, la iluminación del sector, el policial que lo acompañaba, el medio de transporte en el que se desplazaban, el número de denotaciones escuchadas, el hallazgo de una persona tendida en el suelo y de otras dos, una que corría detrás otra, el artefacto que portaba quien perseguía, el lugar donde lo guardó, la vestimenta que usaba, la actitud que asumió cuando notó su presencia, el calentamiento que el artefacto presentaba y el olor a pólvora, así como el encuentro con quien dijo acompañar a la víctima y señaló al procesado como el agresor.
El testigo de forma categórica, contundente y sin dubitación señaló al acusado como la persona que corría detrás de otra el día de los hechos y portaba arma de fuego, explicando que esos fueron los motivos por los cuales se procedió a su captura. Ahora, no existe razón para descalificar o dudar de lo narrado por el uniformado, toda vez que se trata de una persona ajena al proceso, es decir, sin interés. En el escrito de apelación el defensor cuestionó el hecho de que el testigo se refiriera al estado del arma de fuego incautada y la opinión que manifestó sobre reciente utilización, aludiendo que no se trata de perito, cuestionamiento que la Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 15 Sala no comparte, pues es claro que el conocimiento que posee tiene el carácter de empírico, en razón a su labor como uniformado durante varios años, por ende, conoce y maneja armas de fuego, lo que significa que no obstante que sus manifestaciones no atañen a una experticia, es un concepto válido para la resolución del caso concreto.
Igualmente, rindió declaración el policía Diego Alexander Garzón, quien desde hace 15 años labora en la especialidad de vigilancia. Señaló que para el 14 de abril de 2017 se encontraba realizando tercer turno de vigilancia, que está comprendido entre las 2:00 y las 10:00 pm, junto con el patrullero Jonathan Andrés Poloche Londoño; que se encontraban patrullando a la altura de la variante con carrera 24, siendo aproximadamente las 20 y 37 horas escucharon unas detonaciones, detuvieron inmediatamente la motocicleta y observaron a una persona tendida sobre la vía pública.
También, se encontraba una persona de sexo masculino que vestía una camiseta verde con un chaleco reflectivo para motocicleta, pantalón negro, zapatos negros con café y un casco para motocicleta puesto sobre su cabeza; esta persona empuñaba un arma de fuego tipo revólver niquelado y perseguía a otro apuntándole con esta; al observar la presencia policial, guarda el arma de fuego sobre la pretina de su pantalón en la parte delantera, inmediatamente ellos se identifican como miembros de la policía nacional, dándole la orden de que levantara las manos, él acató dicho llamado; que bajándole las manos procedieron a realizarle un registro personal, hallando en su poder un arma de fuego clase revólver, niquelado, calibre 38 largo, marca Ruger.
Posterior a ello, lo esposaron y le notificaron sus derechos como persona capturada. Luego, se dirigió hacia donde estaba la persona tendida en la vía y está ya no presentaba signos vitales. Seguidamente, se acercó quien manifestó llamarse Óscar Alberto Sánchez Mogollón, habitante de la calle, reciclador, quien se mostró muy acelerado, asustado, temeroso y les narró lo acontecido.
Que el caso se trasladó para las instalaciones de la URI en la ciudad de Armenia para su respectiva judicialización; estando allí se notificó al señor fiscal en turno; posteriormente la Defensoría designó a la doctora Sandra Marín, a quien se le solicitó que hiciera presencia para que diera el aval para poder realizar el procedimiento de absorción atómica, que era requerido por el funcionario del CTI Mauricio Villegas, quien fue la persona que inició el acto urgente para este Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 16 caso; que inicialmente la abogada manifestó que no era necesaria su presencia, porque en la captura había flagrancia, lo manifestó vía telefónica, entonces le comentó al investigador del CTI, quien refirió que era necesaria; que posteriormente arribó a las instalaciones de la URI Armenia, donde se opuso a la realización del procedimiento.
El testigo reconoció al acusado como la persona capturada para la fecha de los hechos. Adicionalmente, manifestó que escuchó tres denotaciones cuando “Nos encontrábamos patrullando, estábamos en la motocicleta de la policía asignada para el servicio.”; que inmediatamente su compañero detuvo la motocicleta; sin embargo, no observaron el lugar de donde provenían las detonaciones; que “Inmediatamente está, es que bueno voy a explicar, eso es casi sobre una sobre una llamémosle una curva, mi compañero, que es el el conductor de la motocicleta, la detiene, nosotros íbamos sentido por la variante, por la variante sur, aquí del municipio, sentido glorieta de la cárcel Versalles para ser de pronto más exacto, yo no creo que conozcan, y las detonaciones la escuchamos sobre la carrera 24, que es una pendiente, cuando él detiene la motocicleta, inmediatamente gira hacia la izquierda y es allí cuando observamos la persona tendida y la otra persona que tenía el arma de fuego persiguiendo al al señor habitante de la calle.” El fiscal le preguntó al declarante que a qué distancia encontraron el cadáver del lugar donde escucharon las detonaciones, a lo cual este contestó “En pasos, 20 metros, 15 a 20 metros aproximadamente” A su vez, qué distancia había entre el cadáver y el ciudadano capturado que perseguía al otro con el arma de fuego, respondiendo que “¿A qué distancia? 78 metros aproximadamente.” Por otro lado, el delegado lo cuestionó acerca de los proyectiles o vainillas que se hallaron en el arma de fuego, a lo cual manifestó “Bueno, dentro del tambor del arma se encontraron 3 cartuchos y 3 vainillas, o sea cartuchos ya percutidos, solamente estaban 3 vainillas y 3 cartuchos al interior del tambor del arma.”.
Expuso que cuando ellos arribaron a la escena “solamente se hallaba la víctima, la persona capturada y el testigo de los hechos.”, igualmente, que tenía buena iluminación, porque hay lámparas en el sector. En el contrainterrogatorio, el testigo señaló que fue él quien halló, recolectó y embaló el arma de fuego. Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 17 La declaración rendida por Diego Alexander Garzón es creíble, primero, porque tuvo un vínculo directo con el hecho; segundo, porque mostró un proceso de rememoración adecuado; y tercero, porque su narración fue clara, sencilla, y coherente, sin que se observara animadversión ni amistad hacia el protagonista de los sucesos.
La versión fue detallada, con descripción clara de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con explicaciones acerca de las razones de sus dichos. El testigo narró la labor que desarrollaba con su compañero la noche de los hechos, las detonaciones que escucharon y lo que hicieron frente a ello, los hallazgos que encontraron (una persona tendida sobre el piso y otra que corría detrás de una más apuntándole con un arma de fuego), la distancia entre los participantes de la escena, el comportamiento del agresor cuando notó la presencia policial, su vestimenta, la orden que le dieron y su acatamiento, el arma de fuego hallada en su poder, el acercamiento de quien dijo llamarse Oscar Sánchez Mogollón, a quien reconoció como un habitante de calle.
Aunque la defensa afirma que existen contradicciones entre ambos testigos, lo que esta Corporación observa son coincidencias en la mayoría de los aspectos: (i) desarrollaban patrullaje por la variante sur del municipio de Calarcá, entrada del barrio Antonia Santos, en una motocicleta (ii) escucharon tres denotaciones, se detuvieron y vieron a una persona tendida en el piso y al acusado que le apuntaba a una tercera persona y corría detrás de esta;
(iii) el procesado vestía camiseta verde, pantalón negro, chaleco reflectivo y tenía puesto un casco de motocicleta; (iv) guardó el arma de fuego en la pretina de su pantalón, donde le fue hallada con posterioridad; y (v) la persona que perseguía, Oscar Sánchez Mogollón, se les acercó y les narró lo sucedido. Pese a que ambos narraron diferencias entre los metros que cada uno apreció entre los actores del suceso, se trata de un aspecto que no les resta fiabilidad, pues la diferencia entre uno y otro no es de un gran número como para pensar que percibieron sucesos distintos.
En este punto, necesario es señalar que el recurrente resaltó el hecho de que tanto Oscar Sánchez Mogollón como los policiales hubiesen manifestado que escucharon tres denotaciones; sin embargo, al occiso solamente le fue hallada Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 18 una herida causada por arma de fuego, aspecto frente al cual la Sala no aprecia inconsistencias, pues una cosa es el número de disparos que se realizaron la noche de los hechos, que coincide con los hallazgos del perito en balística, en el sentido de que el arma incautada tenía tres vainillas percutidas dentro del tambor, y otra es el impacto que recibió la víctima Wilson Hernando Méndez.
Ahora, no puede perderse de vista que, en la declaración rendida por Sánchez Mogollón, aquel señaló “entonces se nos vino y llegó gangoseando unas palabras, las cuales no entendí, lo primero que hizo el man fue pegar un tiro al aire y luego le quemó una a quemaropa al parcero, entonces el parcero se le cogió del fierro al man, como a forcejear con el man, entonces ahí le soltó el otro.
Yo, como él se había ensañado mi parcero, yo arranqué a correr hacia arriba, hacia el centro, entonces cuando ya le disparó las dos veces a mi parcero, ya que man se me pegó al pulmón a mi, o sea al galo, no me disparó a mi debido a que un agente de la policía pegó un grito, como diciendo quiento ahí,”, lo que evidencia que el acusado disparó el arma de fuego en tres ocasiones; inicialmente, hizo un disparo al aire y, posteriormente, sostuvo un encuentro con la víctima, en el cual forcejearon y emanaron dos disparos más, sin que hubiese clarificado cuál de estos impactó en la vida de su compañero.
Seguidamente, se escuchó al policía Jorge Luis Morales, quien adelantó labores investigativas con fin de hallar testigos presenciales, con resultados negativos, no aportó información relevante al proceso. Finalmente, como prueba de descargo, se introdujo como prueba de referencia la entrevista rendida por María Nancy Cortés Zuleta, testigo no disponible, lo que se hizo a través del investigador, documento en el que hizo una narración similar a la del testigo Sánchez Mogollón precisando que el agresor “Era delgado, bajito, tenía más o menos 25 años, tenía un casco no recuerdo el color, y se quitó la camisa que era de color negro”, persona que “hizo lo que hizo y se volvió a subir a la moto y se volaron”.
La testigo de referencia difiere de los policiales y del testigo Oscar Sánchez Mogollón al afirmar que el agresor huyó a bordo de la motocicleta, manifestación que no tiene la capacidad de desvirtuar lo declarado por los policiales que observaron al ciudadano capturado armado y persiguiendo al señor Sánchez Mogollón, un testigo de referencia que no ha sido confrontado Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 19 no tiene la capacidad de menguar la declaración de testigos que concurrieron al juicio y fueron sometidos al escrutinio del interrogatorio cruzado.
En síntesis, la Fiscalía presentó un testigo presencial de los hechos utilizando la figura jurídica de la prueba de referencia, quien señaló al acusado como la persona que disparó la noche del 14 de abril de 2017 en contra de la humanidad de Wilson Hernando Méndez, y aunque el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 impide o prohíbe que la condena se base únicamente en prueba de referencia, dicha declaración encuentra corroboración en los testimonios de los policiales que atendieron el hecho, pruebas dignas de todo crédito, funcionarios que pese a que no observaron al acusado disparar, sí lo ubicaron en el lugar del suceso cuando corría a unos cuantos metros del cuerpo de la víctima persiguiendo al señor Oscar Sánchez Mogollón con arma de fuego en mano, momento para el cual vestía camiseta verde, pantalón, chaleco reflectivo y tenía puesto un casco de motocicleta, persona que luego de la presencia de la autoridad detuvo su actuar criminal.
Se concluye que el órgano persecutor logró demostrar la muerte violenta del señor Wilson Hernando Méndez, además, que el responsable de esta fue JAOG; sin embargo, como quiera que el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego se encuentra prescrito, la Sala modificará el fallo en ese sentido y rebajará la pena de un año que se había impuesto por dicha conducta y en virtud del concurso de conductas punibles, para una pena definitiva de 17 años y 4 meses de prisión impuestos por el delito de homicidio, por el mismo término por el que correrá la sanción accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en el sentido de DECLARAR Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447 20 PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego por el cual fue acusado JAOG. Como no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal, DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación por esta conducta punible.
En consecuencia, fijar las penas de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 17 años y 4 meses frente al delito de homicidio simple.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA Radicación: 63 001 60 00033 2017 01447