Temas: DEFENSA TÉCNICA - La pasividad del defensor no puede concebirse como ausencia de defensa / NULIDAD - no se configura «Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que se exprese la existencia de una nulidad, sino que para su declaratoria se debe demostrar que existe una irregularidad sustancial que quebranta el debido proceso o derecho de defensa, la cual es irreparable y que la declaratoria de nulidad tiene efectos realmente reparadores del agravio.
Contrario a lo expuesto por el apoderado, la Sala observa que a la defensa de los ciudadanos procesados se le concedió un término razonable para que localizará a sus testigos y los hiciera comparecer al juicio. (…) No se trata de un defensor recién llegado al proceso que necesite aplazamientos para estudiar la causa, el defensor ha actuado a lo largo del juicio y como profesional del derecho estaba en la obligación de tener ubicados los testigos que presentaría en el juicio oral y que ello en veces en una labor dispendiosa que no es posible avocar cuando se le ha concedido el turno para practicar pruebas.
La defensa técnica va de la mano de la defensa material, del acompañamiento que hacen los ciudadanos procesados a su abogado, labor que se dificulta si ellos a sabiendas de la existencia del proceso lo abandonan a su suerte y no pueden ser localizados ni siquiera para que manifiesten si desean declarar en su propio juicio. El apoderado realmente no postuló una solicitud de nulidad y no la fundamentó en el caso concreto incumpliendo con el deber de hacerlo, de demostrar cuáles fueron las labores concretas que realizó tendientes a la localización de los acusados y los testigos, si efectivamente se libró la orden de trabajo a los investigadores de la defensoría y se produjo una respuesta, en fin, no justificó a la judicatura la solicitud de aplazamiento y la posibilidad de encontrar los testigos que requería».
Fuentes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia: SP18530－2017 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio dieciséis (16) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63 001 60 00033 2015 00943 Acusados: JEMV, DFGB y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros Acta No. 110 Fecha de Lectura: julio 25 de 2024 Hora: 8:00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JEMV y DFGB, contra la sentencia condenatoria proferida el 21 de junio de 2024 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en la sentencia así: “Dentro de la grave problemática que padece el Quindío con estructuras criminales, se tiene relación de bandas originarias de otras zonas del país pretendiendo el dominio del territorio del microtráfico en la ciudad de Armenia: Durante los años 2013 y 2014 la organización criminal conocida como LA OFICINA DE BALLENA, liderada por OSCAR EDUARDO CASTRO RIVERA alias BALLENA, se enfrentó en una purga por el territorio del microtráfico en la ciudad de Armenia en contra de sus propios hombres y en contra de terceros que no admitían o reconocían su liderazgo.
La modalidad de conducta se origina en el cobro de extorsiones que él y su grupo reclamaban a cada olla o expendedor de droga en las zonas de injerencia de Armenia. Para el año 2013 se presentó una guerra sin cuartel contra todo aquel que no acate las órdenes de Ballena y es precisamente en ese mismo año que fue atacada la estructura por parte de las autoridades, lográndose la captura de su líder y hombres de confianza.
Posteriormente y desde la cárcel OSCAR EDUARDO CASTRO RIVERA, convoca y conforma una nueva estructura denominada la Banda del Abuelo, cuyo hombre en calle y líder es JAVIER ANTONIO CANO AGUIRRE alias el ABUELO o NINJA, encargado de sostener y controlar el territorio ganado, continuar con el tráfico de estupefacientes y las extorsiones, pero esta estructura también es impactada por las autoridades, desarticulándose en su totalidad.
Ante la desprotección de los restantes miembros leales a BALLENA, aparece una nueva estructura: LA OFICINA que se identifica como brazo armado de la banda CORDILLERA, indicando que llegan al Quindío con la firme intención de dominar el microtráfico en la ciudad, para lo cual despliegan a sus hombres en Armenia para matar a JOHAN FAVIB VEGA DIAZ, alias POCHAN que es el último de los hombres de confianza de Ballena y domina las ollas de expendio para esa organización. LA OFICINA, promete a sus hombres rango que aquel que mate a POCHAN se le entregaría el mando y la zona de POCHAN, y pasaría a liderar la distribución y expendio de estupefacientes en esta ciudad a Armenia.
Este objetivo es vigilado y seguido por tres de los hombres fuertes de LA OFICINA y finalmente después de varios intentos de matarlo, uno de esos hombres con sus sicarios logra atentar contra de alias POCHAN siendo el cuarto caso atribuido a la estructura denominada LA OFICINA y conformada por las siguientes personas. … 20.Alias. DIEGO. DFGB. … 24.Alias PALOMA.
JEMV. … 5. NUNC 630016000033201500993 (HOMICIDIO AGRAVADO). Caso ocurrido el 17/03/2015. siendo las 20:40 pm en el Barrio Simón Bolívar sector cancha de futbol del municipio de Armenia Quindío, es atacada con arma de fuego la persona que respondía al nombre de KENLLY DAYANA TORO MUÑOZ de 24 años de edad quien fallece por el impacto de proyectiles carga única.
Este homicidio ocurre con ocasión de la orden de LA OFICINA de atacar la OLLA DEL BARRIO GIRASOLES, ya que esta estructura se muestra reacia al liderazgo de NENE Y CARBONERO, provocando enfrentamientos y provocaciones entre las dos bandas. En esta guerra sin cuartel, la BANDA LA OFICINA infiltró a personas miembros de la banda del BARRIO GIRASOLES con el propósito de aniquilar a ALIAS EL NEGRO DE LA CURVA y sus colaboradores.
Se conforma un grupo para cumplir la misión tipo emboscada al no generar sospechas el ingreso al barrio de habitantes considerados aliados, así que pasa desapercibida la llegada de los sicarios armados aproximadamente a las 20:40 horas al Barrio Simón Bolívar sector cancha de futbol del municipio de Armenia Quindío, en donde se encontraban reunidos miembros de banda contraria y vecinos del lugar, contra los que abren fuego de manera indiscriminada en contra de un grupo de jóvenes dentro de los que se encuentra KENLLY DAYANA TORO MUÑOZ, quien al percatarse del ataque corre para salvar su vida junto con sus acompañantes.
La versión de los testigos presenciales es clara en que el sicario que dispara contra KENLLY fue alias ANDRÉS o ANDRESITO identificado como JERSON ANDRES LOPEZ GALEANO, pero este es acompañado en esa persecución mortal por CAMILO ENRIQUE CARDENAS BARRIOS alias GORILA y Alias PALOMA o JEMV, disparando contra todo aquel que corría. Esta información es corroborada por CESAR AUGUSTO FORERO, Alias MISTER, quien admite que él fue el encargado de entregar las pistolas y los revólveres para este atentado, a alias GORILA, ALIAS PATULA y alias ARDILLA (q.e.p.d).
Se da la participación de otros miembros de la organización como ALIAS PATULA encargado de conducir el vehículo taxi, transportando las armas de fuego en compañía de alias MISTER…” ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de enero de 2016 se presentó escrito de acusación ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, y el 1° de junio de 2016 se realizó la audiencia de formulación de acusación así: a DFGB, en calidad de autor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, y a JEMV, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado en concurso con homicidio agravado (artículo 103 y 104 incisos 4 y 7 del CP) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones (artículo 365 CP).
El 8 de noviembre de 2016 el juez se declaró impedido y remitió la actuación al Juzgado Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda, que asumió el conocimiento, el 12 de febrero de 2020 realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral entre los días 6 de julio de 2020 y 27 de mayo de 2024. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de junio de 2024 el Juzgado Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda, CONDENÓ a: DFGB, a la pena principal de NOVENTA y SEIS (96) MESES de prisión y multa de DOS MIL SETESIENTOS (2.700 s.m.l.m.v.) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES tras encontrarlo responsable en calidad de AUTOR a título de DOLO del delito de concierto para delinquir agravado y a JEMV a las penas principales de CUATROCIENTOS TREINTA (430) meses de prisión y multa 2.700 s.m.l.m.v., por encontrarlo responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con homicidio agravado (artículo 103 y 104 incisos 4 y 7 del CP) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones (artículo 365 CP), les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena de prisión respecto de DFGB y, para JEMV por un periodo de veinte (20) años.
ABSOLVIÓ a la señora MARLY JIMÉNEZ PÉREZ. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa, inconforme con la decisión, interpone recurso de apelación con miras a que se “decrete la nulidad por haberse negado la solicitud de aplazamiento de la audiencia preparatoria por segunda oportunidad”, explicando que “asumió la defensa de los procesados de la referencia en la etapa de audiencia de juicio oral.
Culminada la etapa probatoria de la fiscalía, solicite el 24 de abril de 2024 al señor Juez de conocimiento el aplazamiento de la vista pública para presentar las pruebas decretadas en la audiencia de que trata el articulo 355 y ss audiencia preparatoria que se celebró el 12 de febrero de 2020. El despacho accede a la petición y fija fecha para el 27 de mayo del año que avanza, lamentablemente el lapso de un mes que otorgó el despacho judicial no fue suficiente para encontrar a los testigos, fue así como el día fijado por el despacho, solicite nuevamente el aplazamiento de la audiencia, petición que fue negada, dando por terminado el debate probatorio y continuando con los alegatos de conclusión de las partes y fijando como fecha para emitir sentencia 21 de junio del año que avanza”.
En la sustentación del recurso se limitó a argumentar: “En criterio de este defensor la negativa a conceder un tiempo razonable y aceptar la solicitud de aplazamiento, del honorable Juez de la República, se vulnero el debido proceso. La asistencia jurídico procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se en marcan en el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en el artículo 8 literal i d la ley 906 de 2004, precepto 14 numeral e del pacto internacional de derechos civiles y políticos y; en la disposición 8 numeral 1, 2 literal c-. pactos internacionales aprobados en el ordenamiento interno por las leyes 74 de 1.968 y 16 de 1.972 respectivamente”.
La fiscalía, como no recurrente, solicitó que se declare desierto el recurso interpuesto. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 33 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el proceso seguido en contra de JEMV y DFGB está viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.
La Sala se pronunciará únicamente sobre lo que es materia del recurso de apelación y lo inescindiblemente vinculado. Al estudiar el devenir procesal se observa que en sesión de audiencia de juicio oral celebrada el día 22 de abril del presente año la fiscalía terminó la práctica probatoria y se le concedió el turno a la defensa de MARLY JIMÉNEZ PÉREZ quien manifestó que no contaba en ese momento con sus testigos, por lo que se acuerda que se continuará al día siguiente, lo que efectivamente se hace y el día 23 dicho defensor presenta dos testigos: OSCAR ANDRES OSORIO HERNANDEZ y LUIS ALFREDO GARZÓN ORDOÑEZ, dando por finiquitada la práctica de sus pruebas, luego se le pregunta al defensor de JEMV y DFGB, quien manifiesta que no cuenta con los testigos y solicita una nueva fecha para hacerlos comparecer, por lo que de común acuerdo fijan como nueva fecha el 27 de mayo.
El día convenido el defensor manifestó que no ha tenido contacto con los acusados y los testigos “no aparecen”, que había solicitado a la defensoría del pueblo que los ubicara, pero como este es un proceso de varios años no cuenta con los elementos materiales probatorios, solicita un nuevo aplazamiento para establecer el paradero de los testigos decretados en la audiencia preparatoria, y si en un tiempo razonable no son localizados, se continúe con el proceso, solicitud que es negada por el juez, quien explicó que ya en el juicio habían llegado a un acuerdo de que en esa audiencia se presentarían los testigos, ya se han librado órdenes de trabajo para lograr su ubicación y los términos de prescripción están cerca, dando paso a los alegatos de conclusión. El abogado, al sustentar la apelación, alega violación al debido proceso y al derecho de defensa ante la negativa de conceder un tiempo razonable y aceptar la solicitud de aplazamiento, considera que se vulneró el debido proceso, petición de nulidad que no fue debidamente desarrollada por el impugnante, no mencionó cuáles son las pruebas que fueron decretadas y dejaron de practicarse, y cuál su incidencia en el juicio, así como tampoco explicó qué información nueva podrían haber aportado con su testimonio.
Para alegar la nulidad por violación del debido proceso en materia probatoria la jurisprudencia ha impuesto dichas cargas al peticionario: “En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado”.
Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que se exprese la existencia de una nulidad, sino que para su declaratoria se debe demostrar que existe una irregularidad sustancial que quebranta el debido proceso o derecho de defensa, la cual es irreparable y que la declaratoria de nulidad tiene efectos realmente reparadores del agravio.
Contrario a lo expuesto por el apoderado, la Sala observa que a la defensa de los ciudadanos procesados se le concedió un término razonable para que localizará a sus testigos y los hiciera comparecer al juicio. Nótese que la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de febrero de 2020, diligencia en la que defensa solicitó la práctica de sus pruebas y debía saber dónde se localizaban los testigos, y el juicio oral se llevó a cabo entre los días 6 de julio de 2020 y 27 de mayo de 2024, que corresponde a un largo periodo de casi 4 años, durante el cual el defensor debía estar atento a tener contacto con sus testigos, a tenerlos debidamente localizados para cuando le correspondiera el turno de practicar pruebas, y el defensor que hoy depreca la nulidad actúa como tal desde los inicios del año 2020.
No se trata de un defensor recién llegado al proceso que necesite aplazamientos para estudiar la causa, el defensor ha actuado a lo largo del juicio y como profesional del derecho estaba en la obligación de tener ubicados los testigos que presentaría en el juicio oral y que ello en veces en una labor dispendiosa que no es posible avocar cuando se le ha concedido el turno para practicar pruebas.
La defensa técnica va de la mano de la defensa material, del acompañamiento que hacen los ciudadanos procesados a su abogado, labor que se dificulta si ellos a sabiendas de la existencia del proceso lo abandonan a su suerte y no pueden ser localizados ni siquiera para que manifiesten si desean declarar en su propio juicio. El apoderado realmente no postuló una solicitud de nulidad y no la fundamentó en el caso concreto incumpliendo con el deber de hacerlo, de demostrar cuáles fueron las labores concretas que realizó tendientes a la localización de los acusados y los testigos, si efectivamente se libró la orden de trabajo a los investigadores de la defensoría y se produjo una respuesta, en fin, no justificó a la judicatura la solicitud de aplazamiento y la posibilidad de encontrar los testigos que requería. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre este tópico ha dicho: “De tal manera que la parte que solicita la invalidación tiene que identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la anulación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, tiene que evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto”.
En suma, el defensor ha actuado a lo largo del juicio y debía tener localizados los testigos que llevaría al juicio, concediéndole la judicatura un plazo razonable para que los encontrara, lo que no hizo, además, al postular la petición de nulidad no explicó cuáles eran los testigos que debían declarar en el juicio, en qué sentido lo harían y como probarían la teoría del caso de la defensa, por lo que no accederá a lo pedido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: NO DECRETAR la nulidad del proceso por violación al debido proceso y el derecho de defensa.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver las diligencias al juzgado de procedencia, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA