Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el juez de conocimiento, rebajas de pena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Disminución punitiva «5. El preacuerdo presenta falta de claridad en los siguientes aspectos: 5.1. Cuando se menciona que la acusada “aceptaba los cargos como le fueron formulados en la acusación”, y “en contraprestación como única rebaja se le reconocía las circunstancias de marginalidad y pobreza” se da a entender que se trata de un acuerdo con degradación punitiva, el reconocimiento se hace en contraprestación, como única rebaja, pues no se modificó el escrito de acusación. No se hizo claridad que ese reconocimiento se hacía únicamente con fines punitivos. 5.2.
Después el fiscal expone que las personas que delinquen transportando estupefacientes lo hacen por su difícil situación económica, por la marginalidad, están marginados por la ciudadanía, por el estado, aunado a que la acusada reside en un barrio humilde, dando a entender que lo que está haciendo es una variación de la calificación jurídica, en forma unilateral.
(…) 6. Los preacuerdos deben realizarse en forma clara, sin que se preste a confusiones, no es lo mismo variar la calificación jurídica como medida unilateral de la fiscalía y con fundamento en los elementos materiales probatorios, que hacerlo como una rebaja o contraprestación por la aceptación de cargos. En el primer caso no forma parte del preacuerdo y constituye una facultad de la fiscalía, lo que puede hacer en el escrito de acusación o en sus modificaciones y permite que, además, se concedan rebajas por el preacuerdo, en el segundo caso es una contraprestación por la aceptación de cargos y no puede haber ningún otro tipo de beneficio. 7.
La irregularidad presentada es trascendente porque de la forma como se plantee el reconocimiento de la diminuente se derivan consecuencias jurídicas, no puede ser convalidada porque afecta derechos fundamentales y la única forma de solucionarla es anulando la actuación». Fuentes: artículos 350, 351 de la Ley 906 de 2004. Corte Constitucional, sentencia SU 479 de 2019.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2073-2020 y SP2295-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre veintinueve (29) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 401 60 00083 2019 00226 Acusado: Liliana de Jesús Moncada Delitos: Transporte de estupefacientes Acta No. 176 Fecha de lectura: diciembre 7 de 2023 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día 23 de abril de 2019 siendo las 01:10 horas el IT RONALD ANDRES BECERRA CANO y JOSE CARDONA SERNA, En puesto de control de Policía Subestación La Herradura de la Tebaida, kilómetro 21 más 200 metros, vía la Paila-Armenia al realizar requisa al vehículo de placasTHW-127, servicio público afiliado a la empresa Magdalena, que cubría la ruta Palmira-Bogotá, conducido por el señor FREDDY HERRERA VELASCO y para revisar el equipaje, se solicita a los pasajeros que cada uno tome su maleta de la bodega del bus y nos enseñe lo que llevan dentro, se observa una caja de cartón café y al preguntar por su propietaria se presenta la señora LILIANA DE JESUS MONCADA y al verificar su contenido se encontró una sustancia vegetal con características a la marihuana.
Dichas sustancias al ser pesadas y analizadas por el perito posteriormente, dio como resultado 12.570 gramos peso neto de marihuana”. ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de abril de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de la Tebaida, Quindío, la Fiscalía le formuló imputación a la señora Liliana de Jesús Moncada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad transportar artículo 376 inciso primero del Código Penal.
El 17 de julio de 2019 la fiscalía presentó escrito de acusación y el 2 de junio de 2021 las partes presentaron un preacuerdo que explicó el fiscal así: la procesada acepta los cargos como le fueron formulados en la acusación, en contraprestación como “única rebaja se le rebaja” la conducta de autora a cómplice según el artículo 30 del código penal, el juez lo interpela y le dice que al comienzo escuchó que se le reconocía la diminuente el artículo 56, el fiscal varió y manifestó que reconocía las circunstancias de marginalidad y pobreza extremas y la pena en este caso sería de 21 meses y 20 días de prisión y multa de 222,33 SMLV.
A renglón seguido el fiscal agregó que estas personas que delinquen transportando estupefacientes lo hacen por su difícil situación económica, por la marginalidad, están marginados por la ciudadanía, por El Estado, aunado a que la acusada reside en un barrio humilde. El Ministerio Público manifestó que no se puede pactar la circunstancia de marginalidad a menos que haya un mínimo de pruebas, por lo tanto, solicitó revisar los documentos de que corre traslado la fiscalía y luego de hacerlo manifiesta que la procesada tiene una situación de vulnerabilidad socioeconómica, dio concepto favorable al preacuerdo y reconocimiento de la circunstancia de marginalidad.
El señor juez verificó el preacuerdo y le impartió aprobación. En la audiencia de individualización de pena y sentencia celebrada el 25 de abril de 2023 la fiscalía manifestó que según el informe de arraigo la acusada es ama de casa residente en Armenia Quindío tiene varios hijos cuyas edades oscilan entre 36 y 14 años, no presenta antecedentes penales, su hijo mayor es el que provee los recursos económicos, es el que labora, consideró que se le debe conceder la suspensión de la pena habida cuenta que carece de antecedentes penales, no obstante la existencia de la prohibición legal.
El Ministerio Público argumentó que no se puede conceder ningún beneficio por la prohibición legal del artículo 68A y respecto del núcleo familiar anotó que el hijo de 14 años no queda desprotegido porque existe un hermano mayor que es quien provee el sustento económico, por lo tanto, la acusada no es cabeza de familia. Por último, la defensa se manifestó de acuerdo con el fiscal, que, ante la prohibición legal, cuando no se prueba el elemento subjetivo de venta o distribución como en este caso se puede suspender la pena y en su defecto se le conceda la prisión domiciliaria como cabeza de familia, si bien existe un hermano mayor que está trabajando no se le puede atribuir esa responsabilidad de cuidar a un joven de 14 años.
LA DECISIÓN APELADA El Juzgado primero Penal del Circuito de Armenia condenó a LILIANA DE JESÚS MONCADA, a la pena principal de veintiún meses y veinte días de prisión y multa de 222.33 S.M.L.M.V., a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, NEGÓ los subrogados penales.
Consideró que no era procedente conceder los subrogados porque están prohibidos por el artículo 68 A y respecto de la calidad de madre cabeza de familia, la conducta es grave, tráfico de estupefacientes, y el hijo menor está a cargo del hermano mayor, no de la señora. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor interpuso el recurso de apelación con miras a que se conceda suspensión de le ejecución de la pena y subsidiariamente la prisión domiciliaria.
Argumentó que el Juez a quo, al analizar de manera conjunta las pruebas recepcionadas en la audiencia del juicio oral, a pesar de que la cantidad de estupefaciente incautado era considerable, no tuvo en cuenta que a la procesada se le reconoció por parte de la fiscalía, las circunstancias de marginalidad, pobreza extrema o ignorancia de que trata el artículo 56 del Código Penal, sin antecedentes penales, sumado a esto las condiciones individuales, sociales, familiares y modo de vivir de la acusada de quien se probó que es una madre cabeza de familia, quien vela por el cuidado personal de su hijo menor FRANKLIN ALEXIS RODRIGUEZ MONCADA, de 14 años de edad, estudiante de secundaria, que viven en una zona de marginalidad como es el barrio Villa Ángela de la Ciudad de Armenia y que requiere la custodia y cuidado personal del menor, por encontrarse en una etapa de su formación en la que son rebeldes, desobedientes, altaneros, y por el hecho de que su hermano de 19 años suministre los gastos de alimentación, no puede afirmarse que pueda brindar ese cuidado personal a su hermano, toda vez, que debe trabajar para poder colaborar con su madre en la crianza y educación de su hermano menor, y es ella quien está al frente de su cuidado y custodia.
Agregó que no se tuvo en cuenta que la señora LILIANA DE JESUS MONCADA, resulta ser una víctima por su condición de pobreza extrema e ignorancia, capitalizada por las bandas criminales que aprovechándose de la necesidad, pobreza, desempleada de esta persona, las inducen a llevar o transportar sustancias estupefacientes, pero en este asunto tal como se afirmó en la audiencia de juicio oral, no se probó por parte de la Fiscalía la finalidad especifica de esta conducta, pues no se probó, ni se dijo, cuál era el ánimo de esa conducta, es decir, transportar, que tampoco era la finalidad porque no transportaba sino que la llevaba consigo sin que se determinara cuál era la finalidad especifica del porte o si tenía el propósito de vender o de distribuir, por lo que la conducta en este caso resultaría atípica o antijurídica.
Dejó en claro la defensa que es innegable la gravedad de la conducta aceptada por la acusada LILIANA DE JESUS MONCADA, pero que actuó bajo circunstancias de marginalidad y pobreza extrema, víctima de las bandas criminales, que se aprovecharon de sus situación y condición para inducirla a caer en el ilícito, y que la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria no constituye un premio para ella, sino la salvaguarda de los derechos fundamentales de su hijo menor; lo anterior en aplicación al artículo 44 de la Constitución Política.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse de conformidad con el artículo 34 numeral 1° del Estatuto Procesal Penal. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el preacuerdo presentado tiene la claridad suficiente por manera tal que permita proferir una sentencia condenatoria. La respuesta al problema jurídico propuesto es negativa, el preacuerdo puesto a consideración de la judicatura es anfibológico, confuso o dubitativo, falta de claridad que no permitía su aprobación y por tanto la actuación está viciada de nulidad por violación al debido proceso, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Existe una modalidad de preacuerdo que se ha denominado con degradación punitiva, el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2° consagra que se puede tipificar la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, el artículo 351 agrega que: “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” y en el inciso 4° estipula que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior quiere decir que es jurídicamente valido que la Fiscalía y la Defensa dentro de un preacuerdo, con miras a disminuir la pena, reconozcan la existencia de una circunstancia atenuante, sin que sea posible conceder beneficios adicionales. A partir de la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional se puso de presente una interpretación diferente, sobre los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-2020 y SP2295-2020, expresó que no se trata que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En orden a dar claridad al tema, en la primera de las sentencias citadas, el alto tribunal determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Negrillas por fuera del original). En el caso que nos ocupa, el fiscal al presentar el preacuerdo manifestó que la procesada aceptaba los cargos como le fueron formulados en la acusación, y en contraprestación, como única rebaja, se le reconocía las circunstancias de marginalidad y pobreza fijando la pena. Después el fiscal explicó que estas personas que delinquen transportando estupefacientes lo hacen por su difícil situación económica, por la marginalidad, están marginados por la ciudadanía, por el Estado, aunado a que la acusada reside en un barrio humilde.
El preacuerdo presenta falta de claridad en los siguientes aspectos: Cuando se menciona que la acusada “aceptaba los cargos como le fueron formulados en la acusación”, y “en contraprestación como única rebaja se le reconocía las circunstancias de marginalidad y pobreza” se da a entender que se trata de un acuerdo con degradación punitiva, el reconocimiento se hace en contraprestación, como única rebaja, pues no se modificó el escrito de acusación. No se hizo claridad que ese reconocimiento se hacía únicamente con fines punitivos.
Después el fiscal expone que las personas que delinquen transportando estupefacientes lo hacen por su difícil situación económica, por la marginalidad, están marginados por la ciudadanía, por el estado, aunado a que la acusada reside en un barrio humilde, dando a entender que lo que está haciendo es una variación de la calificación jurídica, en forma unilateral.
Tan cierta fue la confusión que el ministerio publico manifestó que no se puede pactar la circunstancia de marginalidad a menos que haya un mínimo de pruebas, por lo tanto, solicitó revisar los documentos de los que debía correr traslado la fiscalía y luego de hacerlo manifiesta que la procesada tiene una situación de vulnerabilidad socioeconómica, dio concepto favorable al preacuerdo y reconocimiento de la circunstancia de marginalidad.
El fiscal no intervino nuevamente para clarificar los términos en que se reconocía la atenuante, como variación de la calificación jurídica o como rebaja por la aceptación de cargos y el juez procedió a verificar el preacuerdo y le impartió aprobación, sin aclarar la confusión existente. Los preacuerdos deben realizarse en forma clara, sin que se preste a confusiones, no es lo mismo variar la calificación jurídica como medida unilateral de la fiscalía y con fundamento en los elementos materiales probatorios, que hacerlo como una rebaja o contraprestación por la aceptación de cargos.
En el primer caso no forma parte del preacuerdo y constituye una facultad de la fiscalía, lo que puede hacer en el escrito de acusación o en sus modificaciones y permite que, además, se concedan rebajas por el preacuerdo, en el segundo caso es una contraprestación por la aceptación de cargos y no puede haber ningún otro tipo de beneficio.
La irregularidad presentada es trascendente porque de la forma como se plantee el reconocimiento de la diminuente se derivan consecuencias jurídicas, no puede ser convalidada porque afecta derechos fundamentales y la única forma de solucionarla es anulando la actuación. En este orden de ideas y ante la vulneración del debido proceso se decretará la nulidad de lo actuando desde la audiencia en que se presentó y aprobó el preacuerdo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuando a partir de la audiencia celebrada el 2 de junio de 2021 y mediante la cual se presentó y aprobó un preacuerdo.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de reposición.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme la presente decisión, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA