Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo: se observa la pena establecida en la norma, no la efectivamente impuesta al sujeto / PRISIÓN DOMICILIARIA - (Ley 1709): Factor objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA – Requisitos «En este evento, JERG resultó condenado como autor del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, delito que contempla pena mínima de 9 años de prisión, superando los 8 años previstos en el numeral primero del artículo 38B del Estatuto Penal, por lo que debe concluirse que no se configura el requisito objetivo, quantum de la pena.
(…) Al no tenerse por acreditado el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, la Sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento frente a los demás requisitos por resultar innecesario».
Fuentes: Artículos 27, 38B, 104 de la Ley 599 de 2000; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2073-20, SP2295-2020; AP3211-2020; Corte Constitucional, sentencia: SU479 de 2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre veinte (20) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 130 60 00044 2021 00246 Acusado: JERG Delitos: Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Acta No. 136 Fecha de lectura: septiembre 28 de 2023 Hora: 8:30 a.m. Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2022 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “Los hechos que se investigan tuvieron ocurrencia el 08 DE AGOSTO de 2021 a las 16:00, horas cuando miembros de la Ponal de Calarcá se encontraban realizando patrullaje por el barrio La Esperanza calle 18 con carrera 30 sector de la cancha vía pública cuando observaron a un ciudadano con camiseta color blanca y jeans color negro, el cual al notar la presencia de los uniformados arrojó un objeto a un matorral, motivo por el cual fue interceptado inmediatamente y al practicarle una requisa se encontró en su poder en el bolsillo derecho del pantalón dos cartuchos color verde, calibre 16, Marca Indumil y al verificar en el matorral hallaron un arma de fuego tipo escopeta, tipo artesanal, con empuñadura en madera color vinotinto, la cual contiene en su interior dos cartuchos calibre 16 marca Indumil, motivo por el cual lo identificaron como JERG, dándole conocer sus derechos como persona capturada por el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, trasladándolo a las instalaciones de la Fiscalía para su judicialización. El arma incautada es sometida a peritaje balístico, señalándose que se trata de una Escopeta Calibre 16 Ga, sin modelo ni seriales de identificación, con cañón de 24.5 centímetros, de funcionamiento manual, de fabricación hechiza, con tapas en madera color vinotinto, en buenas condiciones y apta para producir disparos, al igual que los cartuchos que portaba y los que le fueron incautados al acusado.”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de agosto de 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, se le formuló imputación al señor JERG en calidad de autor de la conducta punible de FABRICACION TRAFICO PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. El 21 de octubre de 2021 se formuló acusación por la misma conducta punible y el 23 de septiembre de 2022, al dar inicio a la audiencia preparatoria, la fiscalía y la defensa presentaron un preacuerdo consistente en que se declare culpable al procesado de la conducta por la que fue acusado y se le aplique la pena del cómplice, imponiéndole una pena definitiva de 54 MESES DE PRISION.
El defensor manifestó su asentimiento y al ciudadano procesado se le consultó su consentimiento, procediendo a aprobar el preacuerdo. LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Penal del Circuito de Calarcá condenó a JERG a la pena principal de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN al haber sido encontrado responsable de la comisión de la conducta punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, ARTÍCULO 365 C.P., y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal impuesta.
Le negó el sustituto penal de la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA y la PRISIÓN DOMICILIARIA. Consideró que no era procedente conceder los subrogados porque no concurría el requisito objetivo previsto para cada uno de ellos. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor interpuso el recurso de apelación con miras a que se conceda la prisión domiciliaria explicando que la pena que se debe tener en cuenta es la del artículo 365 del Código Penal con la atenuante de la complicidad, además, dicho delito no está incluido en las prohibiciones del artículo 68A y el procesado no tiene antecedentes dentro de los cinco años anteriores, cumpliéndose con la totalidad de los requisitos enlistados en el artículo 38B.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse de conformidad con el artículo 34 numeral 1° del Estatuto Procesal Penal. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente conceder la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal. Para resolver el problema jurídico propuesto debe determinarse cuál es el alcance de los preacuerdos con degradación punitiva, tema que debe abordarse a partir de la interpretación realizada la sentencia SU 479 de 2019, en la que se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica.
En esa sentencia, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-20 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En orden a dar claridad al tema, en la primera de las sentencias citadas, el alto tribunal determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Negrillas por fuera del original). En el caso que nos ocupa, a JERG le imputaron, en calidad de autor, la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y, en virtud del preacuerdo que suscribieron, aceptó el cargo y se tasó la pena en 54 meses de prisión después de reconocerle la calidad de cómplice, únicamente para efectos punitivos.
Así lo hizo explicito el fiscal al presentar el preacuerdo y explicar que se le “aplicaba” la pena prevista para el cómplice, sin que en momento alguno variara la calificación jurídica con fundamento en nuevos elementos materiales probatorios. En este orden de ideas, las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial, tal como lo ha expuesto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “La prisión domiciliaria no dejó de ser concedida por una inobservancia normativa (falta de aplicación), sino debido a un juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el art. 38B-1 del C.P. (norma aplicada).
Conforme a este último precepto, el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito por el cual se dicta sentencia sea igual o inferior a 8 años, no con base en la pena efectivamente impuesta”. No se remite a discusión que el ciudadano procesado fue condenado como autor del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, no en calidad de cómplice, la que solo se reconoció como contraprestación por la aceptación de cargos, sin que altere la calificación jurídica que en derecho corresponde.
Y al estudiar el beneficio deprecado, se encuentra que, conforme lo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el lugar que el funcionario judicial ordene en la sentencia, siempre y cuando se cumplan unos requisitos.
El artículo 38B del Estatuto Punitivo, que fuere adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, consagra como requisitos para conceder la prisión domiciliaria: ‘’1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:( ).” En este evento, JERG resultó condenado como autor del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, delito que contempla pena mínima de 9 años de prisión, superando los 8 años previstos en el numeral primero del artículo 38B del Estatuto Penal, por lo que debe concluirse que no se configura el requisito objetivo, quantum de la pena.
De aceptar la tesis planteada por el defensor, el preacuerdo terminaría irradiando unos efectos contraproducentes para la administración de justicia, en la medida en que se conceden beneficios exagerados, situación que fue justamente lo que quiso corregir la SU479, citada en párrafos anteriores. Al no tenerse por acreditado el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, la Sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento frente a los demás requisitos por resultar innecesario En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia emitida en primera instancia, en cuanto le negó a JERG la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B de la Ley 599 del 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá en disfavor de JERG.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA