Temas: TESTIMONIO - Apreciación probatoria: víctima, en delitos propios de cometerse en privado, delitos sexuales / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en conjunto con los demás medios probatorios «Como ocurre en la mayoría de los delitos sexuales, la declaración de la víctima es la única prueba directa, por lo que, en primer lugar, se debe escrutar la declaración del sujeto pasivo de la conducta y luego se contrasta con las demás pruebas practicadas, para determinar si estas corroboran su versión o la desvirtúan (…) Las pruebas de cargo permiten llegar a las siguientes conclusiones: la víctima es creíble, realizó una narración detallada, circunstanciada y no contradictoria en que la señala al acusado de ser el autor de los actos sexuales en contra de su libertad y pudor sexual por un largo periodo de ocho años.
(…) La víctima expresó que se sentía intimidada por el acusado quien le dijo que no contara, manifestación que es verosímil si se tiene en cuenta que ella era una niña tímida de solo 7 años y el agresor un adulto familiar cercano que tenía confianza en la casa y los visitaba con mucha frecuencia». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: por el carácter, posición o cargo / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: la violencia no es un elemento de este delito «La defensa cuestiona que la víctima no pusiera de presente la existencia de amenazas, según la víctima el acusado solo le manifestó que no contara, apreciación que no comparte la Sala, se trataba de una infante de escasos siete años fácilmente intimidable por un adulto que en forma seria le pidió que no comunicara los actos que realizaba en forma oculta, lo que sin lugar a dudas le generó temor, aunado al respeto que le tenía por ser un familiar muy allegado e impidió que contara los actos abusivos de que era víctima.
De otro lado, la conducta por la que se acusó, acto sexual con menor de catorce años, dentro de los elementos del tipo no consagra la vulneración de la voluntad, el legislador consagró una presunción de derecho consistente en que el menor de 14 años no puede emitir un consentimiento valido con relación a su sexualidad». Fuentes: Artículos 209 Código Penal.
Artículos 381 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP2523-2018; sentencia CSJ SP, 26 sep. 2018, rad. 47789. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre veinte (20) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 99021 2017 00165 Acusado: OCM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Acta No. 171 Fecha de Lectura: noviembre 23 de 2023 Hora: 8:30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia emitida el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS RELEVANTES En el escrito de acusación fueron narrados así: “La menor PARC a la edad de los siete años, es decir para el año 2008, residía con su madre y núcleo familiar en el municipio de Montenegro en el Barrio Centenario Manzana 9 casa 7 segundo piso. Dicha residencia era frecuentada por el señor OCM quiera era el primo de la señora ROSALBA CASTAÑO SOTELO, progenitora de la menor y por tal razón existía mucha confianza en él y por eso se le permitía que ingresara a su casa para hacer visita o ver televisión e incluso en momento en los que la menor se encontraba sola en las tardes haciendo tareas y su madre había salido.
Esas visitas eran las ocasiones que refiere la menor, aprovechaba el señor OCM para realizar tocamientos en sus partes íntimas a las que se refirió como la vagina y los senos, en los que indica le daba besos y tocaba. La situación de abuso sexual en modalidad de tocamientos, actos sexuales se repitió en varias oportunidades desde la edad de los siete años aproximadamente y hasta el año 2016.
Recordando la menor sobre esa primera vez, que estaba en la terraza de su casa tomando el sol y como única prenda tenía una toalla y en ese momento subió OCM a extender una ropa y fue cuando empezó a tocar y besar su vagina. En las posteriores ocasiones en que indica fue abusada también sucedió lo mismo, en diferentes partes de la casa como era la pieza de ella, en el comedor y las piezas de sus papás; el señor OCM la desnudaba, la besaba y tocaba en todo su cuerpo, cuello, senos y vagina.
Lo que ocurría más que todo en horas de la tarde cuando se encontraba sola en la casa. Como última vez que ocurrió la situación de abuso indicó que fue en el año 2016 época en que se realizaban los juegos olímpicos y contaba con 15 años. La edad de la menor PARC se acredita con el respectivo registro civil de nacimiento, documentándose que nació el 21 de marzo 2001”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de febrero de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Montenegro, Quindío, se formuló imputación a OCM, en calidad de autor material del concurso de conductas punibles de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, con circunstancia de AGRAVACION, arts. 209 y 211 numeral 5 del Código Penal.
El 1° de marzo de 2019 se presentó escrito de acusación, el 20 de julio del 2020 se formuló acusación por los mismos delitos imputados, el 17 de marzo de 2021 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, el juicio se tramitó el 20 de mayo de 2022 y el 21 de abril de 2023. LA DECISIÓN APELADA El juez CONDENÓ a OCM a la pena principal de trece años de prisión, en calidad de autor de los delitos de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, en concurso homogéneo, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena principal y no le concedió el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El juez le otorgó credibilidad a la declaración de la víctima, de su hermana Diana Lucia y su madre Rosalba, desestimando el testigo de la defensa y la versión del acusado. RECURSO DE APELACIÓN El defensor interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar se absuelva al acusado. Criticó la prueba de cargo explicando que la voluntad de la víctima no fue doblegada, el agresor solo le dijo no vaya decir nada, la puerta de la casa se debía tocar y desde el segundo piso se veía quién era y se bajaba a abrir, por lo que la menor pudo no abrir la puerta.
Argumentó que la casa era pequeña, estaba compuesta por tres habitaciones donde vivían cinco o siete personas, la mamá y la hermana no laboraban para esa época. No existe prueba de corroboración como declaraciones de vecinos, no existen declaraciones que señalen que OCM y PARC estuvieran solos en la casa, que hubiera regalos, no declararon la psicóloga del colegio ni el comisario de familia, no se presentaron historias clínicas sobre el estado de la salud mental de la víctima, además el procesado no tiene antecedentes penales o anotaciones.
Se trata de un testigo único, solo existe su versión, en cambio el acusado dice que era el trato distante, como de un mayor de edad, existiendo dudas y debe darse aplicación a la presunción de inocencia. El fiscal, la defensa de la víctima y el Ministerio Público, como no recurrentes, pidieron se confirme la sentencia condenatoria porque existen suficientes pruebas que la sustentan.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que fue acusado.
Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, a la luz de la sana crítica, las pruebas legalmente practicadas. Sobre la edad de la víctima no existe duda, en el juicio se introdujo como prueba el registro civil de nacimiento en el que consta que nació el 21 de marzo de 2001. Como ocurre en la mayoría de los delitos sexuales, la declaración de la víctima es la única prueba directa, por lo que, en primer lugar, se debe escrutar la declaración del sujeto pasivo de la conducta y luego se contrasta con las demás pruebas practicadas, para determinar si estas corroboran su versión o la desvirtúan.
La víctima PARC declaró en el juicio cuando contaba con la mayoría de edad y era estudiante universitaria, relató que la primera vez que ocurrió el abuso tenía 7 años, ella estaba tomando el sol en la terraza y el acusado subió a extender una ropa, le hizo sexo oral y le metió la lengua por la vagina, abusos que se prolongaron hasta que tenía 15 años, en el mes de agosto de 2016.
Negó que hubiera problemas de familia, el señor siempre buscaba una excusa para entrar a la casa y ella en horas de la tarde muchas veces quedaba sola, le decía que no podía entrar y él buscaba una excusa, que tenía que llevar unos plátanos o un encargo, ella sabía que no lo debía dejar entrar pero sentía mucho miedo, era muy intimidante diciéndole que no dijera nada, además por el vínculo familiar él iba mucho a la casa y ella no era capaz de contar por el miedo, creció con muchos miedos y aún con 15 años no se sentía capaz de contar, hasta que lo hizo primero a su hermana y ella lo encaró, en la tarde cuando fue a la casa como la hacía usualmente, él al principio negó todo y luego aceptó que hizo esto, dijo que eran cosas del diablo, y que eso con una psicóloga lo superaba.
Explicó que estos hechos la afectaron mucho, tenía pensamientos suicidas hasta que llegó a un punto de colapso y decidió que tenía que contar. Agregó que el papá de OCM y una hermana viven muy cerca a su casa y él mantenía mucho allá, su madre salía en la tarde, dos o tres veces a la semana, y OCM aproximadamente dos veces a la semana realizaba el abuso, pero no recuerda el número exacto en que se presentaron, fueron muchas veces.
La declaración de la víctima le merece crédito a la Sala, su versión fue clara, coherente y no contradictoria, respondía en forma inmediata las preguntas y la expresión corporal era coherente con lo relatado. La defensa cuestiona que la víctima no pusiera de presente la existencia de amenazas, según la víctima el acusado solo le manifestó que no contara, apreciación que no comparte la Sala, se trataba de una infante de escasos siete años fácilmente intimidable por un adulto que en forma seria le pidió que no comunicara los actos que realizaba en forma oculta, lo que sin lugar a dudas le generó temor, aunado al respeto que le tenía por ser un familiar muy allegado e impidió que contara los actos abusivos de que era víctima.
De otro lado, la conducta por la que se acusó, acto sexual con menor de catorce años, dentro de los elementos del tipo no consagra la vulneración de la voluntad, el legislador consagró una presunción de derecho consistente en que el menor de 14 años no puede emitir un consentimiento valido con relación a su sexualidad. La intimidación fue de tal magnitud que produjo efectos hasta que la víctima cumplió 15 años y se resolvió a contar los actos lascivos de que era objeto.
Diana Lucía Rodas Castaño, hermana de la víctima, declaró que es mayor que su hermana, la diferencia es de 11 años aproximadamente, el 16 de septiembre de 2016 ella le contó de los abusos de que era víctima, lo que inmediatamente transmitió a su mamá, y cuando OCM llegó, a las 3:30, le preguntó qué era lo que le hacía a la hermana, él lo negó por lo que ella le pidió a PARC que bajara y al final el manifestó “Ay, yo sí lo hice yo, yo hacía allá, se la tocaba así, entonces me iba a tocar a mí en ese momento en el cual yo reacciono y le digo, hágame el favor y a mí no me vaya a tocar” “…lo que pasa es que esas son cosas del diablo.
Yo no sé por qué lo hice” “Tranquila, que eso con un psicólogo y unas amigas, ella lo va a superar”. Sobre las consecuencias de los actos relató: “…ya ha tratado de cortarse al tomarse pastas. Ella estuvo hace poco internada en San Juan Bosco…Ella ha tenido muchas crisis, ella ha tenido, ella está en tratamiento psiquiátrico y psicológico, estuvo en el en el hospital mental de Filandia…”.
Explicó que el acusado era una persona cercana que visitaba con frecuencia su casa y se quedaba viendo televisión con ellos, que era normal que su madre saliera a hacer vueltas, ella trabajaba, su niña estaba es la escuela y su hermana quedaba a veces sola en las tardes porque estudiaba de 7 de la mañana a 1 de la tarde. Rosalba Castaño Sotelo, madre de la víctima y prima hermana del acusado, manifestó que su hija era tímida y no se dieron cuenta de los abusos hasta que ella los relató, mantenía muy deprimida, muy aislada, y con relación al día en que se enteraron del abuso y su hija confrontó al acusado efectuó una narración similar a la de Diana Lucia. Precisó que OCM iba mucho a su casa porque ella vivió con su papá, que murió a los 90 años, y una tía, y sus hermanos que vivían en Estados Unidos le pedían a OCM que fuera a la casa para que le ayudara, él tenía confianza.
Las pruebas de cargo permiten llegar a las siguientes conclusiones: La víctima es creíble, realizó una narración detallada, circunstanciada y no contradictoria en que la señala al acusado de ser el autor de los actos sexuales en contra de su libertad y pudor sexual por un largo periodo de ocho años. El abogado de la defensa cuestiona la declaración de la víctima comparándola con la anamnesis, empero, en la audiencia preparatoria no se decretó como prueba de referencia tal manifestación, por lo tanto, la experta no podía ser válidamente interrogada sobre dicho tópico y lo dicho al respecto no puede ser valorado, tema sobre el que pacíficamente sostiene la Corte Suprema de justicia: “En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia”.
De otro lado la defensa no impugnó la credibilidad de la testigo con manifestaciones realizadas por fuera del juicio oral, sin que este sea el momento procesal para realizar el ejercicio que se echó de menos. La víctima expresó que se sentía intimidada por el acusado quien le dijo que no contara, manifestación que es verosímil si se tiene en cuenta que ella era una niña tímida de solo 7 años y el agresor un adulto familiar cercano que tenía confianza en la casa y los visitaba con mucha frecuencia. La defensa se duele que no haya vulnerado la voluntad de la víctima con amenazas, el acusado solo le dijo que no contara, manifestación que fue suficiente para doblegar a la niña de 7 años y someterla durante 8 años, logrando que abriera la puerta de la casa cuando estaba sola a pesar de que sabía que no debía hacerlo.
El tipo penal por el que se formuló imputación y acusación no consagra dentro de los elementos del tipo la exigencia de que se someta a la víctima, el legislador presume que los menores de 14 años no pueden emitir un consentimiento valido que legitime la disposición de su sexualidad. El dictamen del médico legista nada aporta para dilucidar la responsabilidad del acusado, pues se trata de conductas punibles que generalmente no dejan rastros o huellas que puedan ser detectados en un examen.
La declaración de la víctima es corroborada por su madre y su hermana quienes declararon que el señor OCM es un pariente cercano que visitaba la casa con frecuencia y veía televisión con ellos, que incluso en una época acudía a prestar ayuda cuando allí vivían el abuelo anciano y una tía. Diana Lucia, la hermana, y Rosalba, la madre, reafirmaron que la menor en ocasiones se quedaba sola en la casa en horas de la tarde, después de que llegaba del colegio, y si los hechos acaecían cuando la niña se quedaba sola y no contaba lo acontecido, los familiares no se enteraban ni siquiera de la visita del señor OCM a pesar de tratarse de una casa pequeña, se aprovechaba la ausencia de los parientes.
Cuando Diana Lucía confrontó al acusado este aceptó, delante de la madre y la víctima, ser el autor de los actos sexuales “Ay, yo sí lo hice yo, yo hacía allá, se la tocaba así, entonces me iba a tocar a mí en ese momento en el cual yo reacciono y le digo, hágame el favor y a mí no me vaya a tocar” “…lo que pasa es que esas son cosas del diablo.
Yo no sé por qué lo hice” “Tranquila, que eso con un psicólogo y unas amigas, ella lo va a superar”, manifestación que reafirma la veracidad de lo declarado por la víctima. Ahora bien, la manifestación que hizo el acusado ante sus parientes no puede ser calificada como prueba de referencia habida cuenta que el señor OCM estaba presente en el juicio y podía desmentir el dicho, existe el cara a cara y, por tanto, no se viola el derecho a la confrontación, tema frente al que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto: “…la Sala considera que la declaración surtida fuera del juicio y aducida como prueba en contra del mismo declarante, no constituye prueba de referencia, toda vez que no genera afectación al derecho de confrontación, debido a que lógicamente no hay lugar a confrontarse a sí mismo.
De igual criterio es, por ejemplo, el profesor Ernesto Chiesa, quien en punto de la declaración autoincriminatoria extrajuicio, sostiene que “debe quedar fuera de la regla de exclusión de prueba de referencia, pues no está presente el problema de falta de confrontación entre declarante y parte perjudicada pues se trata de la misma persona –y- no cabe hablar de falta de confrontación con uno mismo”.
Adicionalmente, esta postura está implícitamente prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que solamente en el entendido de que la regla general de inadmisibilidad de la prueba de referencia no es aplicable a las declaraciones autoincriminatorias surtidas por fuera del juicio, tienen aplicación práctica los derechos del capturado a guardar silencio y a ser informado sobre “que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra” (artículo 303 del C.P.P.)” Como las manifestaciones las hizo el ciudadano OCM en presencia de la víctima, su madre y su hermana, no en presencia de las autoridades de policía y fue libre de presión o coacción, se tendrá como un indicio en su contra que corrobora la declaración de la víctima.
Como testigo de la defensa declaró Gustavo Alberto Ramos Castaño, sobrino del acusado, quien no presenció los hechos, no es cercano a la familia de la víctima, su tío le contó de la acusación y a él le pareció increíble, saliendo de la primera audiencia habló con Diana y le preguntó que si lo quería era plata le dijera, que él vendía la casa, hablaba con la mamá o conseguía un préstamo, y ella le respondió que no era lo que quería. Agregó que en esa época observó a PARC en una discoteca de Montenegro departiendo con otras personas e ingiriendo licor.
Lo manifestado por el testigo no desvirtúa las pruebas de cargo, haber visto a la víctima departiendo en un lugar público no afecta su credibilidad, y cuando el testigo se refiere al ofrecimiento económico que le hizo a DIANA para que retirarán la denuncia lo que hace es reafirmar la credibilidad de la misma que declaró sobre ese mismo acontecimiento.
El acusado OCM declaró en su propio juicio y aceptó que visitaba a su prima Rosalba aproximadamente dos veces a la semana, negó los hechos de la acusación y que hubiera estado a solas con PARC. El acusado admite su presencia en la casa de la víctima y la cercanía con sus parientes, sin que haya aportado elementos que impugnen la credibilidad de los testigos de cargo.
La defensa cuestiona que no se hayan practicado otras pruebas que llamó de corroboración olvidando que el proceso penal es de partes, la Fiscalía está obligada a demostrar la autoría y responsabilidad del ciudadano procesado más allá de toda duda razonable y la defensa tiene la posibilidad de pedir la práctica de pruebas para desvirtuar las de la fiscalía, lo que no se hizo en el caso que nos ocupa, pues las practicadas por el defensor no tienen la capacidad de mermar el poder suasorio de las de la acusación. En suma, la declaración de la víctima merece todo el crédito de la judicatura y además es corroborada por la declaración de su madre, su hermana y los hechos fueron aceptados por el acusado, pruebas que colman el estándar necesario para arribar al convencimiento más allá de toda duda razonable, razón por la que se confirmará la sentencia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia CONDENATORIA emitida el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA (Con impedimento aceptado)