Temas: TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / NULIDAD - No se configura «En el caso que nos ocupa, al inicio del juicio oral, la fiscalía por petición de la víctima, postuló la nulidad por violación del debido proceso, y más concretamente por error en la adecuación típica, debate que se debió haber dado en la audiencia de formulación de acusación, existiendo dos momentos para ello: (i) al inicio de la audiencia cuando el juez les concedió el uso de la palabra para el saneamiento procesal y en razón que la nulidad, según la petición, implica la nulidad desde la formulación de la imputación, y (ii) si no se hizo al inicio de la audiencia, la fiscalía podía corregir y adicionar el escrito de acusación y las demás partes e intervinientes, incluso la víctima, estaban facultadas para formular observaciones sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337 del Estatuto Procesal Penal, incluido el tema de la existencia de los hechos jurídicamente relevantes y a continuación se abría el espacio para deprecar nulidades.
La Fiscalía y la víctima, que desde la audiencia de acusación estuvo asistida por un defensor público, omitieron solicitar la nulidad en los momentos previstos para ello, y decidieron hacerlo en forma extemporánea en la audiencia de juicio oral, siendo los alegatos de clausura la siguiente oportunidad prevista para el efecto. Ante la solicitud de nulidad de la Fiscalía, y dado el estado del proceso, la jueza debió declarar su impertinencia rechazándola de plano, continuando con el juicio, lo que no hizo, fraccionó indebidamente la actuación, emitiendo una decisión extemporánea, pues los jueces deben propender por el ejercicio imparcial de su función, absteniéndose de complementar la labor de las partes y fijando las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar el fallo correspondiente (…)».
Fuentes: artículos 337, 339 del Código de Procedimiento Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 41375 de segunda instancia, 14 de agosto de 2013; AP3307-2020; AP3180-2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 99021 2016 00251 Acusado: ERR Delito: Acoso sexual Acta No. 151 Fecha de lectura: octubre 25 de 2023 Hora: 7:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión adoptada el 3 de octubre de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual se decretó nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación.
HECHOS En el escrito de acusación se narraron así: “María Magnolia Cumbal Ramos, detalló que desde el año 2014 aproximadamente, su menor hija A.Y.C.C., comenzó a presentar cambios en su estado emocional que influyeron en su comportamiento y en su rendimiento académico que ameritaron intervención por psicología y psiquiatría, porque incluso, la menor comenzó a lesionarse en sus brazos haciéndose cortes con una cuchilla, por eso, en agosto de 2016, estando la joven con una de sus alteraciones comportamentales, la convenció para que le comentara las razones de su comportamiento, revelándole AV., que ERR, su papá, cuando la progenitora se fue para Santander de Quilichao a visitar a su hijo mayor quien estudia allí desde el año 2014 dejándola al cuidado de su padrastro, este la cogía a la fuerza, encerrándose en su alcoba con llave, la comenzó a besar en la boca, a tocarle los senos y genitales, le quitó la ropa, diciéndole que lo dejara desarrollarse que solo tocándola lo lograba, situación que le producía fastidio, ya que en ocasiones le untó el semen en su cara.
La menor A.Y.C.C., vive con su progenitora María Magnolia Cumbal Ramos y su padrastro ERR en la casa ubicada en la carrera 15 No. 27-27 Barrio Cafetero de Armenia Quindío, y cuando ella se encontraba sola con su padrastro, a quien veía como un papá, para el año 2014 cuando tenía 14 años de edad, al saludar a su padrastro él comenzó tocándole la nalga y para ese mismo año, no recuerda la fecha exacta, ya empezó a tocarle los senos y la vagina por debajo de la ropa; para el año 2015 le empezó a quitar la ropa hasta dejarla desnuda, él también se desnudaba, le empezó a chupar los senos, hacerle sexo oral, le metía los dedos en la vagina y se masturbaba delante de ella, cogía la mano de la menor para obligarla a que le tocara su pene, estando desnudos la obligaba a hacerse encima de él, pero nunca la penetró porque él se colocaba algo en su zona genital, estos hechos sucedían más exactamente estando en la habitación de él;
A.Y.C.C., indicó que su padrastro la amenazaba diciéndole que si no accedía a dejarse hacer lo que él quería, en un momento dado, no le daba a su mamá lo que necesitaba, por eso ella no había contado pensando en su mamá que no trabajaba. En entrevista forense realizada el 16-08-2016 la menor detalló similares circunstancias, dejando claro que su padrastro con quien vive desde que ella tenía 2 años de edad, la comenzó a tocar por primera vez cuando ella tenía 14 años, siendo el último evento a finales de julio de 2016, le tocaba el cuerpo, le metía los dedos en la vagina, le daba besos en los senos, le hacía sexo oral y él se masturbaba y eyaculaba en el piso, refiere que sentía dolor y a veces sangrado, en otras ocasiones se masturbaba y la llamaba para que lo viera no la penetró por vaginal ni anal, la celaba mucho, le ponía a la fuerza la mano de ella en su pene intentando que lo masturbara.
Concluyéndose por el perito médico que la menor presenta Himen anular íntegro elástico”. ACTUACIÓN PROCESAL El día 11 de abril de 2018, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia Quindío, se formuló imputación en calidad de autor del delito ACOSO SEXUAL, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, el 10 de diciembre de 2018 se formuló acusación, el 3 de diciembre de 2019 se llevó a cabo audiencia preparatoria que posteriormente, el 1 de marzo de 2021, fue declarada nula por falta de defensa técnica, los días 25 de mayo y 1 de junio de 2021 se rehízo la audiencia preparatoria.
En desarrollo del juicio oral el día 26 de junio del presente año la fiscalía solicitó se decretara la nulidad toda vez que revisada la acusación se observa una causal de nulidad por violación del debido proceso por error en la calificación jurídica, error que solo se puede corregir en este momento, hizo un recuento de los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación y explicó que si se miran detalladamente se entremezclaron hechos jurídicamente relevantes con elementos materiales probatorios y el motivo de nulidad es que según esos hechos jurídicamente relevantes se hizo una inadecuada calificación jurídica, pues esos hechos nada dicen de un acoso sexual, hubo una equivocación, una inadecuada calificación jurídica, esos hechos constituyen tocamientos de carácter libidinoso y la fiscalía requiere redireccionar la investigación porque las conductas que se desprenden de los hechos son de mayor gravedad, argumentando además, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y aplicando perspectiva de género.
El representante de víctimas manifestó que no existe duda que la adecuación típica se trató de un error, leyó entrevistas de la menor y coadyuvó la petición de la fiscalía. La defensa solicitó un rechazo de plano de la nulidad por tratarse de un acto de parte de la fiscalía, y a los jueces se les impide hacer control material de la acusación, lo que se traslada para el final del juicio cuando se efectúa un juicio de responsabilidad, y de procederse al análisis de fondo no se cumplen los principios de las nulidades, las irregularidades se convalidan, no se cumple con el principio de instrumentalidad, se afectaría el derecho de la defensa que ya descubrió las pruebas a la fiscalía. AUTO APELADO La jueza no rechazó de plano la solicitud porque consideró que no existía identidad fáctica con la jurisprudencia citada por la defensa y en otras decisiones la Corte ha decretado la nulidad de actos de parte, considera que en cada caso se debe analizar para determinar si se debe hacer un análisis de fondo.
Explicó que se cumplen los principios que orientan las nulidades y en los hechos jurídicamente relevantes existen conductas que distan del acoso sexual, se describen conductas de contacto sexual que superan el acoso. Recurrió al bloque de constitucionalidad, la convención contra la discriminación y la violencia de la mujer, aplicando perspectiva de género y decretó la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación por inadecuada adecuación jurídica de la Fiscalía según los hechos jurídicamente relevantes.
La defensa apeló la decisión argumentando que no se cumple la principialistica que orienta las nulidades, ni siquiera de la víctima, quien tenía la oportunidad de pronunciarse en la formulación de acusación y esa solicitud debía ser formulada por el representante de víctimas, no por la fiscalía como se hizo, violándose las garantías del acusado quien tiene derecho a juicio justo.
Considera que la Fiscalía convalidó la actuación y pide la nulidad después de que la defensa le descubre y le entrega elementos de prueba que desvirtúan los hechos de la acusación, violando el derecho de defensa. El apoderado de víctimas y la Fiscalía solicitaron que se confirme la decisión. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si debe decretarse la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, por violación al debido proceso, empero, antes se analizará si era procedente conceder el recurso de apelación. La Sala anuncia que rechazará de plano la apelación interpuesta por la defensa y dejará sin efectos la decisión adoptada, por impertinente, decisión que se fundamenta en los siguientes argumentos: El Estatuto Procesal Penal establece la estructura del proceso penal y reglamenta los momentos procesales oportunos para que se desarrollen los actos procesales y se presenten las peticiones.
El artículo 339 del Código de Procedimiento consagra que las nulidades que se pudieran haber generado durante la fase de investigación deben ser alegadas al inicio de la audiencia de formulación de acusación, momento en el que se sanea la actuación, para dar inicio a un juicio purgado de vicios. Las nulidades que se generen a partir de la audiencia de acusación pueden ser alegadas a lo largo del juicio, siendo deber del juez verificar que se trate de peticiones pertinentes, pues de lo contrario deberá rechazarlas de plano. Pueden citarse como ejemplos de peticiones de nulidad impertinentes que deben ser rechazadas de plano: (i) solicitar nulidad de la acusación por falta de hechos jurídicamente relevantes, en la audiencia preparatoria o en la audiencia de juicio oral, pues el escenario propio para alegar el vicio es la audiencia de formulación de acusación, y, (ii) la posibilidad de plantear nulidades sobre las pruebas decretadas con posterioridad a la audiencia preparatoria y antes del proferimiento de la sentencia. Una vez el juez verifique que la solicitud que se hace es pertinente, le dará trámite y puede emitir la decisión en forma inmediata o posponerla para el momento de emitir la sentencia, actuación que se fundamenta en los arts. 10 inc. 5: “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”. y 139 num. 1 CPP., deberes del juez, “Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”.
De otro lado, se puede aplicar por analogía, el artículo 410 de la Ley 600 de 2000, que confiere la facultad de diferir algunas decisiones para el momento de proferir sentencia: “A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite.
La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición”. La aplicación analógica de dicha norma se acompasa con el principio rector consagrado en el artículo 27 del Estatuto Procesal Penal, moduladores de la actividad procesal, que invita a ceñirse a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. El juicio culmina con la exposición los alegatos de clausura, momento en el que las partes pueden pedir nulidades, hacen la valoración probatoria y formulan las peticiones de fondo con miras a que sean tenidas en cuenta al momento de emitir el sentido de fallo y la sentencia, peticiones que deben ser resueltas en la sentencia, para dar cabal cumplimiento al principio de concentración, que implica tramitar un juicio sin interrupciones, y lograr una pronta y cumplida justicia sin dilaciones injustificadas.
En el caso que nos ocupa, al inicio del juicio oral, la fiscalía por petición de la víctima, postuló la nulidad por violación del debido proceso, y más concretamente por error en la adecuación típica, debate que se debió haber dado en la audiencia de formulación de acusación, existiendo dos momentos para ello: (i) al inicio de la audiencia cuando el juez les concedió el uso de la palabra para el saneamiento procesal y en razón que la nulidad, según la petición, implica la nulidad desde la formulación de la imputación, y (ii) si no se hizo al inicio de la audiencia, la fiscalía podía corregir y adicionar el escrito de acusación y las demás partes e intervinientes, incluso la víctima, estaban facultadas para formular observaciones sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337 del Estatuto Procesal Penal, incluido el tema de la existencia de los hechos jurídicamente relevantes y a continuación se abría el espacio para deprecar nulidades.
La Fiscalía y la víctima, que desde la audiencia de acusación estuvo asistida por un defensor público, omitieron solicitar la nulidad en los momentos previstos para ello, y decidieron hacerlo en forma extemporánea en la audiencia de juicio oral, siendo los alegatos de clausura la siguiente oportunidad prevista para el efecto. Ante la solicitud de nulidad de la Fiscalía, y dado el estado del proceso, la jueza debió declarar su impertinencia rechazándola de plano, continuando con el juicio, lo que no hizo, fraccionó indebidamente la actuación, emitiendo una decisión extemporánea, pues los jueces deben propender por el ejercicio imparcial de su función, absteniéndose de complementar la labor de las partes y fijando las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar el fallo correspondiente, que pone fin a la actuación “ya que este es el momento procesal, -no antes- en el que ha de estar sometida a control la acusación de la Fiscalía, ya sea acogiéndola, desechándola o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el marco fáctico de los hechos investigados.
Igualmente, al interpretar las normas, el operador jurídico penal ha de propender, se insiste, por un ejercicio hermenéutico sopesado al tamiz de la sistemática del modelo acusatorio”. (CSJ Sala de Casación Penal, radicado 41375 de segunda instancia, 14 de agosto de 2013). En suma, como se trata de una petición y decisión impertinentes, por extemporáneas, la Fiscalía y judicatura no estaban legitimadas para pedir y pronunciarse en este estadio procesal, por lo tanto, se dejará sin efecto tramite surtido y se ordenará que se continúe con el juicio.
La Sala rechaza de plano la petición de la fiscalía y, en consecuencia, se abstendrá de resolver el recurso de apelación, con fundamento en el artículo 139 del Estatuto Procesal Penal. Lo decidido en esta providencia atiende el precedente horizontal de esta Sala en los autos: radicación 05 101 61 09104 2019 00072, 63 001 60 00000 2016 00 130 y 63 190 60 00084 2020 00 125, del 26 de agosto, 27 agosto y 6 de septiembre del año 2021, entre otras.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad formulada por la Fiscalía, en consecuencia, ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación contra el auto proferido el 3 de octubre de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en su lugar, DECLARARLO IMPROCEDENTE, DEJAR sin efecto el auto que decretó la nulidad y ORDENAR continuar con el trámite del juicio oral.
SEGUNDO: Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos por tratarse de un rechazo de plano.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA