Temas: NULIDAD - Omisión probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Nulidad: Principio de trascendencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Nulidad: Principio de protección «Que en el juicio se hubiera planteado la discusión sobre la imposibilidad de seguir postergándolo ante la no comparecencia de la testigo no constituye irregularidad, los jueces deben velar porque haya pronta y cumplida justicia, concepto que involucra el derecho a un plazo razonable para que las partes presenten las pruebas que les fueron decretadas, sin que sea posible que un juicio se quede suspendido indefinidamente».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: desistimiento de una prueba previamente solicitada «La fiscalía antes de pedir en el juicio la introducción de la prueba de referencia por indisponibilidad del testigo debe echar mano de todas las herramientas legales para lograr su comparecencia, máxime si conoce el lugar de residencia de la testigo, pero el fiscal se conformó con explicar que la testigo no salió de su casa, sin insistir en otros mecanismos que garantizaran su presencia en el juicio, acudiendo en cambio en la figura a la prueba de referencia, que implicó el desistimiento de la práctica del testimonio.
El desistimiento del testimonio y la petición de prueba de referencia no constituye irregularidad y si en gracia de discusión se considera que sí, no concurren los principios que orientan las nulidades (…)». RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico o en video: no es prueba en sí misma, hace parte del testimonio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico o en video: incorporación al juicio oral, puede ser como prueba directa o de referencia «Se aportó un reconocimiento fotográfico realizado por la testigo BARRAGAN POSADA en el que señala al acusado como el autor de los hechos materia de juzgamiento, empero hay que tener en cuenta que el reconocimiento fotográfico es parte del proceso de individualización, no son actos de investigación que deban valorarse en forma independiente, su escrutinio se hace a través del testimonio rendido en el juicio (…) En este orden de ideas, si el testimonio es de referencia mal podríamos afirmar que el reconocimiento fotográfico, que es una extensión del testimonio, es una prueba directa, dado que el testigo no compareció al juicio para ser interrogado y contra interrogado sobre ese acto procesal, y ante la ausencia de ese cara a cara, debe afirmarse que ese reconocimiento fotográfico, a lo sumo, ostenta el valor de una prueba de referencia».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: alcance probatorio, tarifa legal negativa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la participación del procesado «La prueba de referencia tiene un valor suasorio menguado o restringido que consagra una tarifa legal negativa, por sí sola no es suficiente para fundamentar una sentencia de condena, dado que no existe confrontación con el testigo y no existe posibilidad de contrainterrogarlo, por lo que, es necesario que sea corroborada con prueba directa, como lo señala el artículo 381 del estatuto procesal penal.
(…) hasta este momento de la argumentación se cuenta con unas entrevistas y un reconocimiento fotográfico, todos con el valor de prueba de referencia, lo que indica que no son suficientes para superar el estándar legal del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. (…) Lo anterior, impide llegar al convencimiento más allá de toda duda razonable que exige el legislador, surgiendo dudas insalvables, por lo que se torna imperioso dar aplicación al principio in dubio pro reo».
Fuentes: artículo 100 del Código Penal. Artículo 82, 381 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP5237-2018; SP4107-2016; Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre veinticinco (25) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00033 2021 01537 Acusado: CMCR Delito: Homicidio Acta No. 139 Fecha lectura: septiembre 28 de 2023 Hora: 8.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia absolutoria proferida el 8 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Los hechos se presentaron el día 13 de junio del año 2021 hora aproximada 1:30 a.m., en la ciudad de Armenia, Quindío, Carrera 18 con calle 18 centro de Armenia, zona de tolerancia, a las 01:30 horas aproximadamente, cuando se presenta una discusión entre el señor JHON JAIVER LOPEZ MOSQUERA C.C. 1014203024 y el señor CMCR C.C. 9.739. 387 quien utilizando arma corto punzante lesiona en el abdomen a JHON JAIVER LOPEZ causándole la muerte, luego de lo cual huye del lugar de los hechos.
En informe pericial de necropsia señaló medicina legal CAUSA BASICA DE LA MUERTE. Heridas por arma corto punzante. MANERA DE MUERTE Violenta Homicidio.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 11 de agosto de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, se formuló Imputación en contra CMCR por el delito de homicidio. El 8 de octubre de 2021 se presentó el escrito de acusación, la formulación de acusación tuvo lugar el 17 de noviembre del mismo año, diligencia en la que la fiscalía acusó por el mismo delito imputado.
El 15 de febrero de 2022 se realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral entre los días 20 de abril y 14 de septiembre del año 2022. LA SENTENCIA APELADA El juez absolvió a CMCR argumentado que como prueba de cargo solo obran actos de investigación que informan la ocurrencia del homicidio de quien en vida respondió a los nombres de John Jaiber López Mosquera.
Pues, sobre la responsabilidad penal del encartado no hay prueba directa que respalde la tesis del ente acusador, solo su tozuda manifestación acerca de que los registros de vídeo, la declaración del investigador líder y el reconocimiento fotográfico constituyen o mejor, respaldan la declaración de la señora Juliana Barragán Posada introducida en el juicio como prueba de referencia ante la imposibilidad de lograr su comparecencia en el juicio.
Explicó que no se cuenta con prueba de corroboración de la prueba de referencia, pues el registro del vídeo y las fotografías aportadas por la fiscalía en el juicio, para que tengan valor persuasivo necesitaban cuando menos del testimonio de la señora Juliana Barragán Posada y/o de un morfólogo que escudriñe y encuentre semejanzas de la silueta, de la fisonomía, de la anatomía que registran con las del procesado.
EL RECURSO DE APELACIÓN El fiscal solicitó que se condene al ciudadano procesado alegando que se cuenta con un testigo de referencia, acompañado de un reconocimiento fotográfico y unos videos que dan claridad a los hechos. También solicitó se decrete la nulidad desde que se prosigue a tomar prueba de referencia ante la no comparecencia del testigo que estaba en su casa y no quiso salir, la fiscalía no renunció al testigo, pero tuvo que hacer uso de la figura de la prueba de referencia, violando el debido proceso al no traer al proceso el testigo.
El delegado de la Procuraduría como no recurrente manifestó que el testimonio de referencia fue incorporado por petición de la fiscalía y al tener como única prueba la entrevista de referencia no se puede emitir sentencia condenatoria y respecto de la nulidad señala que fue el fiscal el que pidió la prueba de referencia convalidando la actuación. A su turno, la defensa solicitó la confirmación de la decisión apelada arguyendo que no se desvirtuó la presunción de inocencia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
Los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer (i) si el proceso está viciado de nulidad por no haber hecho comparecer al juicio a la única testigo presencial, y (ii) si el ciudadano procesado CMCR es el autor de la muerte de John Jaiver López. No se discute la materialidad de la conducta punible de homicidio, la que se prueba con el acta de inspección a cadáver y el dictamen médico legal rendido por el perito Julio César Mendoza Salazar, quien explicó que en el cadáver encontró tres heridas producidas con arma corto punzante una de ellas fue la herida mortal, en la región pectoral izquierda, tiene 10 cms de profundidad, entró al tórax, perforó el pericardio y generó una laceración, un corte a nivel de la arteria aorta.
La Fiscalía centra el debate en la existencia de una nulidad porque no se hizo comparecer al juicio a la única testigo presencial y considera, además, que existe mérito para condenar con las entrevistas de referencia corroboradas por el reconocimiento fotográfico y los videos que recrean el momento en que ocurrieron los hechos. Atendiendo el principio de prioridad la Sala se pronunciará en primer lugar sobre la petición de nulidad por no hacer comparecer al juicio a la única testigo presencial, tema sobre el que se anuncia que no se accederá a lo pedido, por las siguientes razones: En el juicio la Fiscalía puso de presente la renuencia de la testigo a concurrir a rendir declaración y atendiendo la petición el juez ordenó su conducción, la que no se llevó a cabo porque la testigo no quiso abrir la puerta y manifestó que no quería declarar porque sentía temor.
Después de varios debates en los que se puso de presente que el juicio no se podía prolongar indefinidamente, el fiscal pidió se admitieran como prueba de referencia las dos entrevistas rendidas por la testigo renuente, petición a la que accedió el juzgado procediéndose a su práctica. Que en el juicio se hubiera planteado la discusión sobre la imposibilidad de seguir postergándolo ante la no comparecencia de la testigo no constituye irregularidad, los jueces deben velar porque haya pronta y cumplida justicia, concepto que involucra el derecho a un plazo razonable para que las partes presenten las pruebas que les fueron decretadas, sin que sea posible que un juicio se quede suspendido indefinidamente.
Sobre este tópico la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia autoriza incluso a clausurar el debate probatorio de una de las partes ante dilaciones injustificadas: “El defensor para acusar al juez de primer grado de haber incurrido en una vía de hecho por haber cerrado el debate probatorio sin escuchar a los dos testimonios de la defensa, pasa por alto la dinámica de confrontación adversarial y prepositiva del sistema de procesamiento acusatorio que impone a la defensa el deber de no sólo confrontar las pruebas que sustentan la teoría del caso de la Fiscalía, sino el de allegar elementos de convicción que desvirtúen o aminoren la responsabilidad del procesado o que al menos siembren duda razonable al respecto”.
Insiste el fiscal que nunca desistió de la comparecencia de la testigo, argumento contradictorio que desconoce la dinámica propia de la prueba de referencia, en efecto, en el juicio se recurrió a dicha figura ante la indisponibilidad de la testigo, y cuando el fiscal formuló la petición estaba aceptando que no era posible hacer comparecer la testigo y recurría al mecanismo supletivo de introducir como prueba de referencia las entrevistas rendidas por ella.
Cuando se practica la prueba de referencia es porque la parte acredita que no es posible llevar a cabo el interrogatorio cruzado, lo que debe sustentar demostrando una de las causales previstas en el artículo 438 del estatuto procesal penal, regla general que es excepcionada únicamente por los eventos en que la víctima es un menor de dieciocho años y se afectó su libertad, integridad y formación sexuales, procesos en los cuales se puede decretar y practicar el testimonio directo y a su vez, introducir como prueba de referencia las manifestaciones anteriores.
La fiscalía antes de pedir en el juicio la introducción de la prueba de referencia por indisponibilidad del testigo debe echar mano de todas las herramientas legales para lograr su comparecencia, máxime si conoce el lugar de residencia de la testigo, pero el fiscal se conformó con explicar que la testigo no salió de su casa, sin insistir en otros mecanismos que garantizaran su presencia en el juicio, acudiendo en cambio en la figura a la prueba de referencia, que implicó el desistimiento de la práctica del testimonio.
El desistimiento del testimonio y la petición de prueba de referencia no constituye irregularidad y si en gracia de discusión se considera que sí, no concurren los principios que orientan las nulidades: El fiscal fue el que desistió del testimonio y solicitó la prueba de referencia, por lo que, no puede plantear dicha actuación en su propio beneficio (principio de protección), pues además no se violó el derecho de defensa, y, ii) no se demostró que se estén afectando de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o se socave las bases fundamentales del proceso (principio de trascendencia).
En conclusión, no existe irregularidad y, por tanto, causal de nulidad por haber desistido del testimonio y solicitar como prueba de referencia las dos entrevistas rendidas por la testigo. Respecto al segundo problema jurídico propuesto se debe analizar en conjunto la prueba de cargo constituida básicamente por la entrevista rendida por JULIANA BARRAGAN POSADA, introducida como prueba de referencia, el reconocimiento fotográfico y los videos sobre la ocurrencia de los hechos.
La señora BARRAGAN POSADA rindió una primera entrevista el 21 de junio de 2021 en la que relató los hechos y describió al agresor como: “Alto medio blanquito a pesar de que tenía gorra se ve bien motilado con pelo medio larguito atrás…” y en la entrevista rendida el 7 de agosto: “desde que yo lo veo venir observo a un hombre bien vestido de pantalón blanco, camisa de manga larga, a pasar de que tenía gorra se veía bien motilado con pelo un poco largo atrás para mi tenía como un motilado estilo siete, de piel blanca, flaco”.
La testigo dice haber observado al agresor y lo describe en forma muy escueta, por manera tal que no es posible contrastar esa descripción con la de la persona capturada para determinar si existen similitudes, no se dijo la estatura aproximada, medio altico no es un dato que pueda ser cotejado, tampoco se mencionó la edad aproximada, el color de ojos, forma de cejas, nariz o boca.
Se aportó un reconocimiento fotográfico realizado por la testigo BARRAGAN POSADA en el que señala al acusado como el autor de los hechos materia de juzgamiento, empero hay que tener en cuenta que el reconocimiento fotográfico es parte del proceso de individualización, no son actos de investigación que deban valorarse en forma independiente, su escrutinio se hace a través del testimonio rendido en el juicio, tema sobre el que ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(i) El reconocimiento fotográfico es un método de identificación, según se desprende del capítulo cuarto, título primero, del libro segundo del Código Penal, cuya denominación es justamente «Métodos de Investigación», incluyendo dentro de éstos, en el artículo 252, el reconocimiento por medio de fotografías o videos.
Al respecto esta Corporación ha sostenido: Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios.
Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773). La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción.”.
En este orden de ideas, si el testimonio es de referencia mal podríamos afirmar que el reconocimiento fotográfico, que es una extensión del testimonio, es una prueba directa, dado que el testigo no compareció al juicio para ser interrogado y contra interrogado sobre ese acto procesal, y ante la ausencia de ese cara a cara, debe afirmarse que ese reconocimiento fotográfico, a lo sumo, ostenta el valor de una prueba de referencia. La prueba de referencia tiene un valor suasorio menguado o restringido que consagra una tarifa legal negativa, por sí sola no es suficiente para fundamentar una sentencia de condena, dado que no existe confrontación con el testigo y no existe posibilidad de contrainterrogarlo, por lo que, es necesario que sea corroborada con prueba directa, como lo señala el artículo 381 del estatuto procesal penal.
Tema sobre el que ha sostenido la Corte: «Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción. Lo anterior quiere decir que hasta este momento de la argumentación se cuenta con unas entrevistas y un reconocimiento fotográfico, todos con el valor de prueba de referencia, lo que indica que no son suficientes para superar el estándar legal del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Continuado con el análisis, al observar los videos se ve una escena similar a la relatada por la testigo, se observa el momento en que se causa la muerte y el recorrido que hace el agresor en compañía de una dama, pero, no es posible apreciar características físicas del autor por manera tal que se pueda afirmar que se trata del acusado y no de cualquier otra persona, sin que la fiscalía hubiere aportado una prueba técnica que permita superar este escollo.
En suma, se cuenta con unas entrevistas y un reconocimiento fotográfico de referencia que señalan al acusado como el autor del homicidio materia de juzgamiento, y unos videos que no permiten identificar al acusado como el autor de la conducta, por lo que es perentorio afirmar que no existe prueba directa que corrobore la prueba de referencia. Las demás pruebas aportadas por la Fiscalía no ayudan a superar el estado de incertidumbre, se trata de declaraciones y actos de investigación que no señalan al acusado como la persona que perpetró el homicidio.
Lo anterior, impide llegar al convencimiento más allá de toda duda razonable que exige el legislador, surgiendo dudas insalvables, por lo que se torna imperioso dar aplicación al principio in dubio pro reo. El Estatuto Procesal Penal dentro de las normas rectoras consagra el principio in dubio pro reo, garantía que protege al ciudadano procesado y que la legislación procesal consagra en el artículo 381 al establecer que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable.
Según mandato de la norma rectora, las dudas razonables deben ser resueltas a favor del procesado “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” (Art. 7 C.P.P). En suma, al evidenciarse dudas acerca de la autoría de CMCR en el delito discernido, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida el 8 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a favor de CMCR, por el cargo de homicidio por el que fue acusado.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA