Temas: MUJER CABEZA DE FAMILIA – Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración, la defensa tiene la carga de acreditar los supuestos de hecho / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «Al analizar los elementos materiales probatorios debe concluirse que la defensa no cumplió con la carga probatoria de acreditar la calidad de madre cabeza de familia de las ciudadanas procesadas, veamos: MJDG considera que es mujer de cabeza de familia porque convive con sus padres nacidos el 1 de abril de 1960 y 24 de agosto de 1953, los que no se ubican en la categoría de la tercera edad que es de 76 años según la T-034/21 y no se acreditó que cumplan los requisitos 1 y 5 enlistados en la SU 388 de 2005 “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad… otras personas incapacitadas para trabajar;… (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
En efecto, la peticionaria tenía la carga de probar que sus padres están incapacitados para trabajar y, además, que no existen otros miembros de la familia que, en virtud del principio de solidaridad, estén llamados a suplirla ante su ausencia temporal. Respecto de YPR tampoco se allegaron elementos que indiquen que es madre cabeza de familia, dice ser madre del adolescente Kennet Fernando Ardila Piñeros, sin que probara el vinculo de consanguinidad en la forma establecida por el legislador en el Decreto 1260 de 1970, el estado civil se prueba exclusivamente con su registro y al ser una materia reglada, no cabe sostener que al respecto exista libertad probatoria.
Y de haberse probado tal vínculo tampoco ostentaría la calidad de madre cabeza de familia porque según lo informado reside en compañía de su suegra y una cuñada, personas que tienen un estrecho vínculo de consanguinidad con el adolescente y podrán tenerlo bajo su cuidado, no existe pues, una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la UNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar (…)». Fuentes: Artículo 63, 68A de la Ley 599 de 2000; Ley 1232 de 2008, Ley 750 de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP3616-2019, SP1251-2020.
Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre trece (13) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00033 2020 02269 Procesadas: MJDG y YPR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta No. 131 Fecha de Lectura: septiembre 19 de 2023 Hora: 9:00 a.m. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de MJDG Y YPR, contra la sentencia proferida el 30 junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, las condenó como responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y les negó el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madres cabeza de familia.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “El día de 4 de octubre de 2020 siendo las horas 22:30 horas el IT. ROBINSON SALAZAR PUERTA y ALEXANDER CASTAÑEDA ZAMORA, en puesto de control de Policía Subestación La Herradura de La Tebaida, kilómetro 31 más 200 metros, vía La Paila- Armenia, de la Tebaida Q., al realizar requisa al vehículo bus de placas WLR-900, servicio público, conducido por el Sr. FRANK DEIVIS JIMÉNEZ y al hacer una requisa a los pasajeros, a quién se identificó como MJDG, con ficha de equipaje 36 se encuentra una maleta azul con 10 paquetes envueltos en cinta café con una sustancia vegetal con características a la marihuana.
Dichas sustancias al ser pesadas y analizadas por perito posteriormente, dio como resultado 6.970 gramos peso neto de marihuana. Y a quién se identificó como YPR, con ficha de equipaje 03 se encuentra una maleta azul con 9 paquetes envueltos en cinta café con una sustancia vegetal con características a la marihuana. Dichas sustancias al ser pesadas y analizadas por perito posteriormente, dio como resultado 4.474 gramos peso neto de marihuana. ”.
ACTUACIÓN PROCESAL El día 5 de octubre 2020, ante el Juzgado Primero Penal de Garantías de La Tebaida, se les formuló imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de transportar, artículo 376, inciso tercero del Código Penal. El 11 de enero del año 2021 se presentó el escrito de acusación, el 21 de julio de 2021 se formuló acusación y el 25 de mayo de 2022 la Fiscalía y la defensa presentaron preacuerdo consistente en reconocer la condición de marginalidad y pactaron una pena en dieciséis (16) meses de prisión y multa equivalente a veinte punto sesenta y seis (20.66) smmlv, preacuerdo que fue aprobado por el juzgado de conocimiento.
En la audiencia de individualización de pena y sentencia la defensa se pronunció sobre las condiciones específicas de sus prohijadas y forma de cumplimiento de la pena, solicitando se les conceda a ambas la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento penitenciario, en atención a sus calidades de madre cabeza de familia.
Explicó que recogió elementos materiales probatorias donde consta de MJDG vive con sus padres, quienes son personas de la tercera edad, está al cuidado de ellos, es desempleada, y se encarga de la manutención de sus padres y respecto de YPR vela por el cuidado de su único hijo menor de edad y sus padres son personas de edad y sin medios para velar por el menor.
Respecto prisión domiciliaria como persona cabeza de familia consideró que las acusadas se encuentran ubicadas en el numeral 5 del artículo 314 del CPP, sin que exista prohibición objetiva con relación al delito trafico fabricación o porte de estupefacientes, el artículo 68 A del Código Penal consagra una prohibición, pero lo que se solicita es la sustitución de la detención preventiva.
La fiscalía se opuso, resaltó que no se aportó el registro civil de nacimiento y no se probó el parentesco, lo que hace inviable el beneficio, y por su parte, la representante del Ministerio Público considera que respecto de YPR son insuficientes los elementos de prueba para conceder el beneficio, se requiere mayor información, se hace necesaria una visita domiciliaria y con relación MJDG tampoco se cumplen los requisitos porque los padres no superan los 70 años y no se demostró que requieran soporte.
En la sentencia la jueza negó los dos beneficios, la suspensión de la ejecución de la pena porque a pesar de concurrir el requisito objetivo, el delito de trafico fabricación y porte de estupefacientes está excluido por el artículo 68 A. Con relación a la calidad de madre cabeza de familia la conducta no está excluida y las acusadas no registran antecedentes penales, pero no se demostró que sean mujer y madre cabeza de familia;
De MJDG no se demostró que sus padres estén incapacitados para trabajar y no son adultos mayores, no superan los 74 años, y la señora MJDG tiene un hijo de 20 años que debe cuidar los abuelos, o sea que no existe deficiencia sustancial de otros miembros del núcleo familiar. Respecto de Yeniffer no se allegó el registro civil de nacimiento de su hijo y no se acreditó la inexistencia de apoyo de su núcleo familiar y ella cuenta con la presencia de su suegra y su cuñada.
LA APELACIÓN La defensa interpuso el recurso de apelación con miras a que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena al ciudadano procesado, argumentado que no se concedió por la prohibición del artículo 68 A, solicita se haga un análisis diferenciado de los hechos jurídicamente relevantes, de la gravedad de la conducta, a sus representadas les fue concedido por vía preacuerdo lo establecido en el artículo 56 del CP, por cuanto se pudo establecer que las usuarias realizaron la conducta bajo la influencia de marginalidad y pobreza.
Argumentó que el artículo 68 A contempla en su inciso 2do una serie de delitos enlistados a los cuales no le es viable otorgarle los subrogados o beneficios entre los que se encuentran los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y sus defendidas fueron condenadas por la modalidad transportar, no traficar, no se probó el fin lucrativo, es decir comercializar y vender la sustancia. Consideró que se debe aplicar la perspectiva de género, se logró demostrar con la información recolectada y con los informes entregados, que las usuarias una en condición de madre y la otra en condición de mujer cabeza de hogar, son las personas que se hacen cargo de sus familias.
Por último, explicó que la ejecución de la pena cumple los fines en libertad o en su domicilio, por lo que, deprecó igualmente la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar la procedencia de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto, la prisión domiciliaria en favor de las ciudadanas procesadas, atendiendo su calidad madre cabeza de familia De la suspensión de la ejecución de la pena: El artículo 63 del Código Penal, en el texto vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso, esto es, con la modificación efectuada por la Ley 1709 de 2014, indica que: “SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
A su vez, el artículo 68A del Código Penal, vigente para la fecha de ocurrencia de estos hechos, preceptúa que: “<Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por… delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.
PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 19 de la Ley 2292 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Lo dispuesto en este artículo no se aplicará para las mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos establecidos en la presente ley”. La interpretación sistemática de las normas citadas permite concluir que cuando una persona es condenada por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A no puede ser beneficiario de la suspensión de la ejecución de la pena, conclusión que es excepcionada únicamente por el PARÁGRAFO 3o. adicionado por el artículo 19 de la Ley 2292 de 2023, que consagra: “Lo dispuesto en este artículo no se aplicará para las mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos establecidos en la presente ley”.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en AP3616-2019, refiriéndose al artículo 68A del Código Penal y sus modificaciones, señaló: “Respecto del segundo inciso, si bien en un comienzo se presentó debate sobre si era aplicable a personas reincidentes o a las sentenciadas por primera vez, la Sala de Casación Penal de la Corte en pacífica jurisprudencia ha venido señalando que está destinado a quienes son condenados por primera vez por los delitos dolosos allí relacionados.3 El anterior criterio se sustentó en: (i) el análisis gramatical sobre la alocución “hayan sido” contenida al inicio del inciso en la frase “Tampoco quienes hayan sido condenados”, que determinó que se trata de un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también prospectiva, (ii) el criterio lógico que determinó que una interpretación retrospectiva tornaría repetitiva la exclusión ya establecida en el inciso primero, por lo que resultaría inútil la modificación incorporada a este artículo por el legislador a través de las leyes 1474 y 1453 de 2011 y (iii) el sentido teleológico de la norma orientado a fortalecer los mecanismos judiciales de lucha contra determinados comportamientos criminales que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión de beneficios y subrogados penales”.
En el caso que nos ocupa a las ciudadanas procesadas se le impuso una pena de dieciséis (16) meses de prisión, acreditándose el presupuesto cuantitativo, en la medida que no sobrepasa los cuarenta y ocho (48) meses de prisión, y carecen de antecedentes penales, empero, la conducta por la que fueron condenadas, transportar estupefacientes es un delito relacionado con el tráfico de estupefacientes, sin que puedan aceptarse las argumentaciones de la defensa que señalan que transportar marihuana no es una conducta de tráfico de estupefacientes, pues se trata de uno de los eslabones indispensables para llegar al consumidor final, operando la prohibición objetiva del artículo 68 A. Ahora bien, en razón a lo señalado en el parágrafo tercero se procederá a estudiar la calidad de madre cabeza de familia de las acusadas: De la calidad de padre o madre de familia: Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas por fuera del original). A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. La carga de la prueba respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal y es la parte la que debe acreditar que concurren en su favor los requisitos del beneficio deprecado.
La defensa acreditó que MJDG vive en la casa de sus padres Samuel Delgado y María Eduvina, quienes son personas adultas, ella está al cuidado de sus progenitores, se encarga de su manutención, y es desempleada. Y respecto de YPR aportó un manuscrito proveniente de la acusada en la que afirma que vive en compañía de su suegra, su cuñada y su hijo, se anexó copia de la tarjeta de identidad de Kennet Fernando Ardila Piñeros.
Al analizar los elementos materiales probatorios debe concluirse que la defensa no cumplió con la carga probatoria de acreditar la calidad de madre cabeza de familia de las ciudadanas procesadas, veamos: MJDG considera que es mujer de cabeza de familia porque convive con sus padres nacidos el 1 de abril de 1960 y 24 de agosto de 1953, los que no se ubican en la categoría de la tercera edad que es de 76 años según la T-034/21 y no se acreditó que cumplan los requisitos 1 y 5 enlistados en la SU 388 de 2005 “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad… otras personas incapacitadas para trabajar;… (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
En efecto, la peticionaria tenía la carga de probar que sus padres están incapacitados para trabajar y, además, que no existen otros miembros de la familia que, en virtud del principio de solidaridad, estén llamados a suplirla ante su ausencia temporal. Respecto de YPR tampoco se allegaron elementos que indiquen que es madre cabeza de familia, dice ser madre del adolescente Kennet Fernando Ardila Piñeros, sin que probara el vinculo de consanguinidad en la forma establecida por el legislador en el Decreto 1260 de 1970, el estado civil se prueba exclusivamente con su registro y al ser una materia reglada, no cabe sostener que al respecto exista libertad probatoria.
Y de haberse probado tal vínculo tampoco ostentaría la calidad de madre cabeza de familia porque según lo informado reside en compañía de su suegra y una cuñada, personas que tienen un estrecho vínculo de consanguinidad con el adolescente y podrán tenerlo bajo su cuidado, no existe pues, una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la UNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar: “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley” En conclusión, no se probó que las ciudadanas procesadas ostentan la calidad de mujer cabeza de familia, sin que pueda confundirse la figura de la madre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado.
En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia resulta innecesario valorar los demás presupuestos. El apoderado solicita se aplique la sustitución de la detención preventiva regulada en el numeral 5 del artículo 314 del estatuto procesal penal, petición que no está llamada a prosperar por las siguientes razones: i) las acusadas no están privadas de la libertad en virtud de una medida de aseguramiento, por lo que no se puede sustituir la detención preventiva inexistente y ii) la prisión domiciliaria opera en fase de ejecución cuando ya no opera la detención preventiva y los subrogados se analizan, entre otros requisitos, según los fines de la pena, no de las medidas de aseguramiento.
En suma, no procede la suspensión de la ejecución de la pena por expresa prohibición del artículo 68 A y, además, porque no se acreditó la calidad de madre cabeza de familia, lo que de contera impide conceder la prisión domiciliaria fundamentada en dicha calidad. En consideración a lo expuesto, este Tribunal confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en disfavor de MJDG Y YPR.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó a MJDG y YPR.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA