Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, cargas demostrativas para su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, el testigo debe retractarse de sus aserciones u ofrecer una versión sustancialmente diferente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario, apreciación «El testimonio adjunto, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde sentencia del 9 noviembre 2006 (radicación 25738), cuyos fundamentos fueron desarrollados en decisiones posteriores y ratificados en la sentencia SP1875-2021, debe someterse a las siguientes reglas fijadas por la jurisprudencia para su incorporación: (…) En este punto debe agregarse que la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrar al juez la información necesaria para que pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo o apartes de las mismas merecen credibilidad: (…) En el caso presente, se cumplieron esos requisitos, al juicio oral compareció y declaró Angy Lorena Uribe Álvarez, quien desde el momento en el que se dio inicio a su declaración se negó a declarar y luego se retractó de lo expuesto en la entrevista explicando que no recordaba lo acontecido, reconoció la entrevista y fue interrogada paso a paso sobre lo que había expuesto, dándole la oportunidad de explicar las razones de la retractación. (…) La Sala le otorga crédito a la versión expuesta en la entrevista en detrimento de la retractación que hiciera explicita en el juicio oral, en la audiencia quedó claro que la testigo fue amenazada una vez ocurrieron los hechos: (…) Amenazas que se concretaron en el homicidio de su esposo ocurrido aproximadamente un mes después, probándose además la existencia del panfleto.
(…) Lo anterior prueba que la testigo fue amenazada, una vez ocurridos los hechos se sometió al programa de protección de testigos del que se retiró y continuó temiendo por su vida y la de su familia, lo que la motivó a retractarse». RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO - Parte integrante del testimonio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico o en video: alcance probatorio «Se allegó además álbum fotográfico elaborado por Ana Beatriz Tovar Martínez, lo que constituye evidencia ilustrativa de los narrado por la testigo de cargo, así como bosquejo realizado a mano alzada por la testigo Uribe Álvarez, elaborado el mismo día de la entrevista, y en el que dibujó el establecimiento en el que departían, su casa ubicada al lado, y la ubicación de las dos motocicletas con los nombres de sus ocupantes, bosquejo que concuerda con lo expuesto en la entrevista.
(…) Ahora bien, en el reconocimiento fotográfico se hace constar los nombres completos de la persona reconocida a pesar de que la testigo, en algunos casos solo conoce el alias o el nombre incompleto, actuación que debe ser calificada como una mala práctica que no afecta la validez del acto ni la credibilidad del reconocimiento, dado que se respetaron las normas que reglamentan la forma como se desarrolla el acto de investigación, por lo que no se configura ninguna causal de ilicitud o ilegalidad que amerite su exclusión. Además, en el juicio la declarante señaló a los tres acusados como las personas a las que había reconocido, por lo que no queda ninguna duda que desde los inicios de la investigación la testigo reconoció e individualizó a los tres ciudadanos procesados como los victimarios, personas que conocía con antelación, en el juicio expuso que estudió con Joan, a Junior (RDDB) lo conoce porque era novio de una amiguita suya, a NJMV porque es hermano de Joan, y a Yonathan, alias Tata, lo conocía desde el año 2017».
MACROCRIMINALIDAD - Análisis del contexto / CONTEXTO - Alcance probatorio «La Sala no valorará los estudios de contexto presentados por la Fiscalía porque se fundamentan en el solo análisis de carpetas de esa autoridad que no han trascendido a sentencias judiciales y atribuir responsabilidad con fundamento en dichos análisis implicaría desconocer la presunción de inocencia, pues el contexto es método investigativo propio de la macro criminalidad, no una prueba ni un fin en sí mismo, por lo tanto, lo trascedente del contexto son los resultados obtenidos (…)» Fuentes: artículos 103, 104 numeral 7, 365 y 188 D del Código Penal.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: sentencia del 9 noviembre 2006 (radicación 25738); SP1875-2021; SP16258-2015; SP4107-2016. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio treinta y uno (31) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00033 2020 00272 Acusados: RDDB, NJMV y YOCG Delitos: homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego Acta No. 104 Fecha lectura: agosto 9 de 2023 Hora: 9:30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 11 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “…de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se tiene que el día 02 de febrero del año 2020, a eso de las 14.50 horas, aproximadamente, en el barrio buenos aires, calle 8 no. 8-05 de Quimbaya, se encontraban Angy Lorena Uribe Álvarez, Ever Alejandro López, alias Forever, Jhonatan Londoño, Steven Londoño y Nidia Londoño tomándose unas cervezas, en el establecimiento que se conoce como "Donde Yesid"; estando en el lugar pasa una moto Boxer color negro, la cual dio la vuelta en la esquina, en la cual se desplazaban Johan Andrés Murillo, alias pollo chiquito (menor de edad), y RDDB, alias junior Dávila (este iba manejando la moto), y aprovechando que estaban desprevenidos e indefensos llegan disparando con arma de fuego, a Jhonatan, y las personas que encontraban con él, segundos después YOCG, alias tata, quien iban conduciendo una moto Yamaha RX 115, y como parrillero NJMV, alias pollo grande, quien llega al misma sitio con un arma de fuego disparando, posterior a ello todos emprenden la huida, a causa de esa conducta de disparar armas de fuego contra la humanidad de Jhonatan Londoño donde lesionan igualmente a la señora Nidia Londoño los cuales el mismo día fallecen debido a la lesiones sufridas, en el mismo evento se encontraba la joven Laura Daniela Toro quien también resultó lesionada es llevada a centro médico, para salvarle la vida, pero debido a las lesiones fallece el 19-02-2020 por proyectil de arma de fuego..”
ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de julio de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quimbaya, Quindío, se llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación a YOCG por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en concurso homogéneo y heterogéneo con las conductas de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS conforme a lo establecido en los artículos 103, 104 numeral 7, 365 y 188 D del Código Penal, y el día 5 de agosto de 2020, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de control de Garantías de Quimbaya, Quindío, se formuló imputación a los señores RDDB y NJMV por las mismas conductas punibles.
El 14 de octubre de 2020 se presentó escrito de acusación, el 12 de abril de 2021 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la que se acusó por las mismas conductas punibles imputadas, la preparatoria se evacuó el 22 de septiembre de 2021, y entre el 9 de febrero de 2022 y el 27 de enero de 2023 se tramitó el juicio oral.
LA SENTENCIA APELADA La jueza condenó a RDDB, NJMV y YOCG a la pena principal de cuatrocientos ochenta y seis (486) meses un (1) día de prisión o cuarenta años seis meses y un día de prisión, como responsables de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un término de doscientos cuarenta (240) meses.
De otro lado, los absolvió de la comisión de la conducta de USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS. Indicó que se probó la materialidad de las conductas punibles, de homicidio y porte de arma de fuego, con el dictamen médico legal que estableció la causa de la muerte y con el oficio sobre carencia de permiso para portar armas, y frente a la responsabilidad, otorgándole credibilidad al testimonio de la señora Angy Lorena Uribe Álvarez, en especial a la entrevista leída como testigo adjunto y ratificada por los demás medios de prueba.
Con relación a los testigos de la defensa, destacó las inconsistencias que no permiten darles crédito y consideró que no tienen la entidad suficiente para derruir el señalamiento directo que se efectuó en su contra por parte de la señora Angy Lorena Uribe Álvarez. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de los acusados NJMV y RDDB atacó la valoración probatoria; considera que la sentencia se sustenta en contradicciones en que la misma juez de instancia incurre en sus apreciaciones y en pruebas de referencia, prueba indiciaria, prueba mendaz, adulterada y manipulada por los investigadores de la Fiscalía. Explicó que omitió pronunciamiento alguno sobre los reparos que se hicieron a las entrevistas realizadas por la testigo Angy Lorena Uribe Álvarez y al reconocimiento fotográfico, sin que se hubiera pronunciado frente a la solicitud de exclusión presentada.
Expuso su desacuerdo sobre la valoración probatoria y recalca que la conducta investigada nunca tuvo su desarrollo material por parte de los acusados y que no existe dentro del plenario un elemento material probatorio contundente, por el contrario, los testigos de la defensa prueban que los acusados estaban ese día en lugares diferentes, por lo que surge una gran duda probatoria.
De otro lado, la defensa de YOCG comienza cuestionando la valoración de la prueba con el informe pericial de trayectoria de disparos, del que se puede inferir que para que la narración de la testigo fuera congruente con los principios de la física, solo podrían existir dos perpetradores de los hechos, los cuales fueron individualizados por él en su informe, se puede vislumbrar una contradicción gigante entre la base de opinión pericial y la entrevista, pues el perito relaciona como presuntos victimarios a Pollo Pequeño y Junior, sin nombrar en ningún momento a su cliente.
Explicó que, según las manifestaciones realizadas por el perito en balística, para que las heridas de Jhonatan Londoño Chica fuesen posibles, el victimario debía estar detrás de este, razón por la cual solo quedaba demostrar que el occiso no tenía heridas en la parte frontal de su cuerpo. Respecto a la merma en la capacidad visual de la testigo, afirmó que no existe evidencia alguna que demuestre que para la fecha de los hechos la testigo tenía su capacidad visual al cien por ciento, máxime, “cuando el espejo del baño, aunado a esto, se debe tener en cuenta la existencia de unas rejas propias del establecimiento de comercio que obstruían, dificultaba, disminuía la visual de la carrera octava por donde supuestamente se movilizaba mi cliente, generando así una DUDA”, teniendo en cuenta además que la distancia entre la testigo y la motocicleta que supuestamente conducía su cliente es de 3,90 metros.
Anotó que, según las reglas de la experiencia, es imposible que si Heber Alejandro López Gutiérrez, alias FOREVER, corrió hacia el sector de la sapera no se hubiese encontrado de frente la motocicleta conducida por YOCG. Cuestionó la credibilidad del testimonio de Angy Lorena Uribe Álvarez con la declaración de Eliecid Sánchez Fernández, propietario del establecimiento comercial raticos de amor y testigo presencial, quien afirma que Angy Lorena Uribe Álvarez no corrió hacia el baño como ella lo indicó en la entrevista, sino que emprendió la huida hacia Shangó, un negocio que se encuentra en la otra esquina en dirección a la calle novena.
Finalizó su intervención solicitando se profiera sentencia absolutoria por duda. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si los ciudadanos procesados RDDB, NJMV y YOCG son coautores de la muerte de Nydia Londoño Alzate, Jhonatan Londoño Chica y Laura Daniela Toro Caraballo y de la conducta de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal.
La defensa no ataca la materialidad de las conductas punibles de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, las que se prueban con las actas de inspección a cadáver y los dictámenes médico legales rendidos por los peritos Miguel Ángel Baquero Villa y Ramsés Alvarán Hidalgo, quienes concluyeron como causa de la muerte: heridas por proyectil de arma de fuego de carga múltiple, violenta compatible con homicidio, así como el oficio que certifica la carencia de permiso para portar armas por parte de dichos ciudadanos. La defensa centra el debate en la forma cómo se valoró la prueba de cargo y sostiene que no se demostró la calidad de coautores de los ciudadanos procesados.
Para resolver el problema jurídico propuesto se debe analizar en conjunto las pruebas legalmente practicadas: La sentencia se primera instancia concede valor suasorio a la entrevista rendida por la señora Angy Lorena Uribe Álvarez, introducida en el juicio como testigo adjunto, veamos: Al iniciar la declaración la testigo manifestó que quería desistir de la calidad de testigo, petición que no fue atendida por la judicatura resaltando el deber de declarar, explicó que fue testigo protegida de la Fiscalía durante 11 meses y se retiró voluntariamente y al ser indagada por los motivos respondió: “Vuelvo y le digo mi familia”.
Al ser interrogada sobre los hechos, manifestó que en el momento tenía muy claras las cosas, pero después emocionalmente quedó muy mal, estuvo internada casi dos meses en el psiquiátrico y duda de lo que ya pasó y dijo no recordar a los que dispararon, le exhibieron la entrevista que rindió, la que reconoció, anotando que “hay muchas cosas que dicen por ahí muchas cosas que la verdad no recuerdo”, y a lo largo del testimonio reiteró no recordar los hechos, por lo que el fiscal solicitó se diera aplicación a la figura del testigo adjunto.
El testimonio adjunto, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde sentencia del 9 noviembre 2006 (radicación 25738), cuyos fundamentos fueron desarrollados en decisiones posteriores y ratificados en la sentencia SP1875-2021, debe someterse a las siguientes reglas fijadas por la jurisprudencia para su incorporación: “(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.” “(ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.
La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto.” “(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.” En este punto debe agregarse que la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrar al juez la información necesaria para que pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo o apartes de las mismas merecen credibilidad: “(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita.
En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior.” En el caso presente, se cumplieron esos requisitos, al juicio oral compareció y declaró Angy Lorena Uribe Álvarez, quien desde el momento en el que se dio inicio a su declaración se negó a declarar y luego se retractó de lo expuesto en la entrevista explicando que no recordaba lo acontecido, reconoció la entrevista y fue interrogada paso a paso sobre lo que había expuesto, dándole la oportunidad de explicar las razones de la retractación. Finalizado el interrogatorio directo el fiscal solicitó se admitiera como prueba la entrevista escrita, petición que fue acogida por la judicatura, llevándose a cabo su lectura.
Respecto a la petición de la defensa de que se excluya la entrevista, esta será negada porque no se observan causales de ilegalidad o ilicitud que sustenten dicha petición y los reparos de los defensores serán objeto de valoración teniendo en cuenta que se trata de prueba directa, dado que la testigo estuvo presente y disponible en la sala y pudo ser interrogada y contra interrogada sobre los motivos de la retractación y lo expuesto en las entrevistas, respetando el principio de la confrontación, pues existió un cara a cara entre quienes interrogaron y el testigo.
En la entrevista rendida el 27 de febrero del 2020, cinco días después de la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, la testigo explicó que se encontraba sentada con EVER ALEJANDRO LÓPEZ, alias FOREVER, JHONATAN LONDOÑO, su esposo STEVEN LONDOÑO y la señora NIDIA LONDOÑO tomando unas cervezas en el establecimiento comercial al que ellos conocen como donde YESID, ESTEVEN, va al baño de la casa que queda al lado, ella vio que venía una motocicleta marca BOXER, color negro, la motocicleta dio la vuelta en la esquina y se regresó, al estar cerca de ellos hacen el primer disparo y FOREVER sale a correr hacia el sector conocido como la SAPERA, cuando suena el segundo disparo JHONATAN y ella salieron corriendo, ella entra al baño del negocio y JHONATAN intenta salir por la otra puerta, pero queda tendido en el piso del establecimiento, estando ella en el baño corre la cortina y mira por el espejo y observa a dos muchachos, a uno de ellos le dicen pollo chiquito, se llama JOHAN ANDRES MURILLO y el otro JUNIOR DAVILA, los reconoce porque ellos se levantan el casco para mirar, ella estudió con ellos en el bachillerato el año anterior en los grados octavo y noveno ya que validaron en la nocturna en el colegio Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya, en ese instante ve que viene subiendo de la SAPERA, en una moto Yamaha 15, color morado, en la cual venia pollo grande que se llama NJMV y alias TATA, que se llama YOCG, los reconoció porque no llevaban casco cerrado, únicamente les cubría el cabello, ellos también le dispararon a JHONATAN.
Sobre el posible móvil la testigo explicó que su esposo STEVEN habló con los POLLOS, que se llaman JHOAN ANDRES MURILLO Y NJMV, y les dijo que dejaran tanto robo de motos en Quimbaya y a reclamarles que le entregaran una motocicleta que le habían robado a un amigo muy cercano de nombre JUAN CAMILO SOLORZANO, ese día ella estaba a las afueras de la casa y estos les respondieron que sí que bueno y que ellos no se habían robado la moto de JUAN CAMILO.
La Sala le otorga crédito a la versión expuesta en la entrevista en detrimento de la retractación que hiciera explicita en el juicio oral, en la audiencia quedó claro que la testigo fue amenazada una vez ocurrieron los hechos: “El día siguiente del entierro de mi cuñado yo iba para mi casa por ropa porque me iba a ir del pueblo debido a lo que había pasado, llegando a mi casa me encontré con DIEGO ALEJANDRO GARCIA, quien es hermano de YOCG alias TATA, quien se me acercó en una moto, se levantó el casco ya que llevaba casco cerrado y me dijo "a usted la tenemos en la mira", se bajó el casco y se fue en la moto, otra amenaza que recibí fue el 17 de febrero a las 4:17 PM, le escribieron al celular de mi esposo "que le iban a dar donde más le dolía y que era a su mujer, o sea a mí, pero después borraron esos mensajes y no tenemos prueba de eso; también tomo como amenazas que en el pueblo está circulando actualmente un escrito, en el que dicen que dan cinco millones de pesos por la cabeza de algunas personas y entre ellas se encuentra mi esposo STEVEN LONDOÑO CHICA y otra persona EVER ALEJANDRO LOPEZ”.
Amenazas que se concretaron en el homicidio de su esposo ocurrido aproximadamente un mes después, probándose además la existencia del panfleto. La testigo en el juicio argumentó que recuerda haberse encontrado con Diego, pero no lo qué le dijo, lo que evidencia el simple ánimo de no comprometerse. En el juicio, al ser cuestionada sobre amenazas respondió: “Lo que le digo a la señora jueza es que no se trata de mí y solamente de mí. Esto se trata de muchas personas” “…cuando yo ingresé a eso (el programa de protección de testigos), ingresé sin pensarlo, sin que sin nada yo tengo familia, yo tengo, o sea, yo cómo le digo vuelvo y le digo estoy libre y voluntario, no quiero que diga ni malinterpreten palabras de que me están presionando, de que me están obligando no, lo que hace alguien no lo estoy haciendo de manera libre y voluntaria, de que me quiero retirar ¿Por qué? Porque todo acto trae una consecuencia, sea para bien o sea para mal” refiriéndose más adelante a su familia: “Mi papá mis hermanos” que viven “En Quimbaya”.
Lo anterior prueba que la testigo fue amenazada, una vez ocurridos los hechos se sometió al programa de protección de testigos del que se retiró y continuó temiendo por su vida y la de su familia, lo que la motivó a retractarse. La declaración como testigo adjunto rendido por la señora Uribe Álvarez se complementa con los siguientes medios de prueba, que forman parte de su declaración: La testigo realizó una reconstrucción de los hechos acompañada de expertos que realizaron fijación fotográfica y topográfica de acuerdo a su versión. El topógrafo Rolando Abbey Núñez Guzmán elaboró un plano topográfico en el que estableció la ubicación de las personas que departían en la parte exterior del establecimiento de comercio y las diferentes ubicaciones de los agresores y se determinó las distancias entre los agresores y las víctimas y a su vez la distancia entre la testigo y los victimarios.
En efecto, se consagró en el estudio técnico que las distancias entre los agresores y las víctimas, atendiendo los diferentes momentos en que se desarrolló el iter criminis oscilan entre 1,95 y 7,83 metros y las distancias desde las que la testigo observó a los agresores fueron: desde el espejo del bar identificó a "Pollo Pequeño" y "Junior" a 27,00 metros y la motocicleta guiada por alias "Tata", siendo parrillero "Pollo Grande", a 3,90 metros.
Lo anterior permite afirmar que la testigo tuvo la posibilidad de observar a los victimarios a unas distancias desde las que los pudo reconocer, lo que fue posible, además, porque los conocía con antelación. Con relación a las supuestas deficiencias visuales de la testigo, debe tenerse presente que no existen constancias de que en la fase de investigación las hubiera puesto de presente, por el contrario, expuso una versión coherente, y la manifestación que hace en el juicio no es creíble porque está huérfana de respaldo probatorio y además es claro que la señora Uribe Álvarez llegó al juicio con la intención de desdecirse de lo manifestado previamente, lo que a juicio de la Sala obedece al temor que siente por su integridad y la de su familia.
Se allegó además álbum fotográfico elaborado por Ana Beatriz Tovar Martínez, lo que constituye evidencia ilustrativa de los narrado por la testigo de cargo, así como bosquejo realizado a mano alzada por la testigo Uribe Álvarez, elaborado el mismo día de la entrevista, y en el que dibujó el establecimiento en el que departían, su casa ubicada al lado, y la ubicación de las dos motocicletas con los nombres de sus ocupantes, bosquejo que concuerda con lo expuesto en la entrevista.
La señora Angy reconoció fotográficamente a los tres acusados: (i) a YOCG, alias Tata, era el que iba manejando la motocicleta 115 de color morada donde iba NJMV, alias “Pollo Grande”, (ii) a NJMV, alias Pollo Grande, venía por la carrera novena como parrillero de la motocicleta con un arma de fuego en la mano, y (iii) a RDDB, alias Junior Dávila, él iba manejando la motocicleta en la que iba Jhoan Andrés Murillo, alias Pollo Chiquito, el cual fue el primero que le disparó a mi cuñado Jonathan Andrés Londoño Chica, ellos se movilizaban en una moto Bóxer color negro.
Sobre el reconocimiento, manifestó que se hizo en presencia del investigador y el representante del Ministerio Público, señaló que lo hizo en forma libre y cuando estaba firmado el procurador le preguntó “…que, si alguien ya me había dicho que señalar, a lo que le respondí que no…”. Ahora bien, en el reconocimiento fotográfico se hace constar los nombres completos de la persona reconocida a pesar de que la testigo, en algunos casos solo conoce el alias o el nombre incompleto, actuación que debe ser calificada como una mala práctica que no afecta la validez del acto ni la credibilidad del reconocimiento, dado que se respetaron las normas que reglamentan la forma como se desarrolla el acto de investigación, por lo que no se configura ninguna causal de ilicitud o ilegalidad que amerite su exclusión. Además, en el juicio la declarante señaló a los tres acusados como las personas a las que había reconocido, por lo que no queda ninguna duda que desde los inicios de la investigación la testigo reconoció e individualizó a los tres ciudadanos procesados como los victimarios, personas que conocía con antelación, en el juicio expuso que estudió con Joan, a Junior (RDDB) lo conoce porque era novio de una amiguita suya, a NJMV porque es hermano de Joan, y a Yonathan, alias Tata, lo conocía desde el año 2017.
Debe tenerse en cuenta que los reconocimientos fotográficos no son actos de investigación que deban valorarse en forma independiente, su escrutinio se hace a través del testimonio rendido en el juicio, tema sobre el que ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(i) El reconocimiento fotográfico es un método de identificación, según se desprende del capítulo cuarto, título primero, del libro segundo del Código Penal, cuya denominación es justamente «Métodos de Investigación», incluyendo dentro de éstos, en el artículo 252, el reconocimiento por medio de fotografías o videos.
Al respecto esta Corporación ha sostenido: Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios.
Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773). La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción.”.
Se rindió dictamen balístico por parte del experto David Emilio Amaya Vásquez, quien explicó que es un análisis de trayectorias que se basa en el principio criminalístico de reconstrucción y/o probabilidad y se tienen en cuenta las posibles posiciones víctima – victimario, se efectúa la diagramación teniendo en cuenta los hallazgos en el protocolo de necropsia o reconocimiento médico legal, que refiere a las heridas por el paso de proyectil de arma de fuego, ubicación de orificio de entrada, orificio de salida o zona de recuperación. En el dictamen se concluyó que con relación a los protocolos 2020010163001000041 y 2020010163001000042, correspondientes a JHONATAN ANDRES LONDOÑO CHICA y NYDIA LONDOÑO ALZATE, recibieron lesiones con proyectil de carga múltiple y no fue posible determinar el ángulo ni el cono de dispersión, ya que sus proyectiles alojados no fueron relacionados a vertex craneal y a línea media.
Respecto al protocolo 2020010163001000076, correspondiente LAURA DANIELA TORO CARABALLO, según la lesión descrita en el citado informe pericial de necropsia, la víctima recibió un disparo de proyectil de carga única posiblemente producido con arma de fuego tipo revolver o arma no convencional hechiza con orificio de entrada localizado en cuello en la cara anterior y lateral derecha sin tatuaje ni ahumamiento y proyectil alojado que se recupera en tejido celular subcutáneo en región supra escapular derecha, con dirección de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha con un ángulo de incidencia vertical 21° 48´05,07” y el ángulo horizontal 68°11´54,93”.
Concluyó que: “De acuerdo a lo narrado por ANGY LORENA URIBE ALVAREZ de la posición de víctimas A (JHONATAN), B (NYDIA) es compactible con la descripción técnica que relacionan los protocolos de necropsia No. 20200101063000100041 y No. 202001016300100042 en la forma como recibieron los impactos y de la ubicación en el lugar de los hechos de victimarios 1 (POLLO PEQUEÑO) 2 (JUNIOR), para producir esos disparos.
La victima LAURA DANIELA es ubicada en la posición C, pero ella recibe un disparo, de proyectil producido por arma de fuego de carga única, lo que indicaría que en los hechos participaron dos (2) armas de fuego una (1) escopeta que impacto a, JHONATAN (A) Y a NYDIA (B). Pero LAURA (C) es impactada posiblemente con un (1) revolver o un (1) arma hechiza…” El apoderado de YOCG señala que según el experto solo podrían existir dos perpetradores de los hechos, pues en las ilustraciones que antecede, se puede avizorar que en cada una de sus imágenes (imagen 27, 28, 29 y 30) el perito relaciona como presuntos victimarios a Pollo Pequeño y Junior, sin nombrar en ningún momento a su cliente, tema frente al que no se observa la confusión que ve la defensa, el perito desde sus conocimientos en balística habla de la existencia de dos tipos de armas, una de carga múltiple o escopeta que dispara perdigones, y otra de carga única que considera puede ser hechiza porque no traspasó el cuerpo de la víctima.
La testigo en la entrevista no explicó la labor desempeñada por cada uno de los cuatro ocupantes de las dos motocicletas, solo se limitó a manifestar que desde ellas dispararon, y en el reconocimiento fotográfico fue más precisa, de YOCG, alias Tata, lo señaló como el que iba manejando la motocicleta 115 de color morada donde iba NJMV, alias “Pollo Grande”, de NJMV, alias Pollo Grande, venía por la carrera novena como parrillero de la motocicleta con un arma de fuego en la mano y de RDDB, alias Junior Dávila, que iba manejando la motocicleta en la que iba Jhoan Andrés Murillo, alias Pollo Chiquito, el cual fue el primero que le disparó a mi cuñado Jonathan Andrés Londoño Chica, ellos se movilizaban en una moto Bóxer Color negro.
No existe la contradicción que reseña la defensa, la señora Angy Lorena señaló cómo iban distribuidos los procesados en las dos motocicletas y en qué momento dispararon, sin precisar detalladamente quién disparó, si lo hicieron dos o los cuatro, lo que no riñe con la existencia de dos tipos de armas según los proyectiles recuperados. Tampoco se observa reparos en el número de motocicletas utilizadas, la testigo fue clara al señalar que fueron dos, en las que se desplazaban los cuatro ocupantes, pues lo que el perito hace es, con fundamento en la versión de la declarante, elaborar un estudio de PROBABILIDAD, no de certeza, y que necesariamente debe ser articulado con las demás pruebas practicadas.
Y es que las heridas sufridas por JHONATAN LONDOÑO CHICA según la necropsia fueron producidas con proyectil de carga múltiple y están ubicadas en el dorso izquierdo, región cervical y cuello derecho y según el acta de inspección a cadáver son: “Hallazgo No. 1. Herida en región temporal lado izquierdo. Hallazgo No. 2. Herida en región occipital Hallazgo No. 3.
Múltiples heridas por arma de fuego en la espalda. Hallazgo No. 4. Herida en región lumbar lado derecho. Hallazgo No. 5. Laceraciones en región rotuleana izquierda y derecha. Hallazgo No. 6. Herida por arma de fuego en pabellón auricular derecha. Hallazgo No. 7. Laceraciones en región orbicular y región del mentón lado izquierdo”. Lesiones compatibles con disparos desde la parte posterior, salvo las laceraciones en región rotuleana, izquierda y derecha, y en región orbicular y región del mentón lado izquierdo, compatibles con la caída.
La imputación y acusación se formuló en contra de los tres procesados en calidad de coautores y las pruebas legalmente practicadas demuestran que estas personas obrando de común acuerdo se desplazaron en dos motocicletas hasta el lugar donde se encontraban las víctimas, disparando en su contra con unas armas de fuego que portaban sin autorización legal y como existió división del trabajo todos deben responder por los resultados producidos.
Eliecid Sánchez Fernández, administrador del establecimiento, manifestó que el día de los hechos cuatro clientes se ubicaron en la parte de afuera y cuando él escuchó la detonación, no sabe sí los disparos serían varios o con una ráfaga o con un arma que tendría como varias balas, él se tiró boca abajo dentro del mostrador y solo cuando pasó el susto que sintió gente y apoyo de los amigos y vecinos se levantó. Describió que en el local tiene tres espejos, uno mira para la calle novena, se ve la calle, “se ve digamos el señor, ya sí miro acá de frente miro al señor del estanquillo de donde don Fabio, pero digamos los espejos no es que sean muy grandes los espejos qué tendrán, tendrán un área de 40 cm redondo 50 cm a la redonda no son espejos grandísimos”, lo que corrobora la versión de la señora Uribe Álvarez quien afirmó haber reconocido a dos de los agresores a través del espejo.
La defensa cuestiona la credibilidad de la entrevista argumentando que el administrador no la vio después de los hechos, pero hay que tener en cuenta que el ciudadano Eliecid manifestó que inmediatamente se tiró al piso y solo se levantó cuando escuchó amigos y vecinos y en el juicio explicó: ¿Nos indicó usted también de que en el momento de detonaciones ella salió corriendo hacia un sector conocido como Shangó, cierto? Si se volaron pa abajo dice la gente”, lo que lo convierte en un testigo de referencia inadmisible y a posterior pregunta respondió: ¿Cuándo usted auxilió a Laura Daniela, usted observó si en el establecimiento se encontraba la cuñada de Besos? No, esa muchacha, ella, ella se ella se fue ella yo no la volví o sea yo en el momento no la vi.”, afirmación que en momento alguno puede tomarse como una versión que controvierta la entrevista, el testigo simplemente no la vio.
Laureano Sepúlveda González, investigador del caso, respecto a la forma como se recibió la entrevista explicó: “Sí señor, pues cuando se estaba tomando la entrevista a la señorita Angy pues menciona a las personas sin apellidos sin nombres, y pues se le indica si como ya nosotros los tenemos identificados, el día de ocurrencia de los hechos se le indica a ella los apellidos y ella manifiesta que sí, que son las mismas personas.
¿Y de esa manera usted consignó esos nombres y apellidos dentro de la entrevista, o me equivoco? Sí, señor, así se consignaron durante la entrevista y como ya se tenían identificadas a las a las personas, a los occisos y a la persona que resultó lesionada por arma de fuego”, lo que sin lugar a dudas también constituye una mala practica por parte de los investigadores, quienes deben limitarse a consignar en la entrevista lo que expresa el testigo, empero, como se acreditó que la testigo conocía a los tres acusados con antelación y se refería a ellos por los alias o nombres incompletos, no se configura una irregularidad sustancial que afecte la validez del acto ni su credibilidad.
Al analizar los testigos de la defensa se concluye que estos no tienen la capacidad de desvirtuar la prueba de cargo, como se expone a continuación: Yoer Amado Pérez Montoya dijo conocer a YOCG hace cinco años, y que fue citado a declarar por los tres homicidios y al ser preguntado por la fecha respondió certeramente que el dos de febrero de 2020, fecha que recuerda porque eso fue un sábado y ese día llegó a la casa de él y Yonathan lo invitó para Cartago a dar una vuelta, en una moto Boxer.
Relató que se fueron para Cartago a las nueve o diez de la mañana y regresaron a Quimbaya a las cinco de la tarde y allá dieron vueltas, estuvieron con unas amigas de él y almorzaron. Al ser contra interrogado dijo desconocer el nombre de las amigas de Cartago y del lugar en que estuvieron porque no conoce Cartago. Este testigo no es creíble porque recuerda lo ocurrido en un día en el que no sucedieron hechos extraordinarios y además departió con unas damas cuyo nombre desconoce y en un lugar que tampoco puede referir, lo que evidencia la falsa coartada.
El investigador Edier Euclides relató los actos de investigación realizados y narró lo que le manifestaron los testigos, lo que es prueba de referencia inadmisible, sin que aportara datos nuevos que prueben la inocencia de alguno de los procesados. Jennifer Surley Ramírez Padilla manifestó que conoce a NJMV quien fue su novio hace algún tiempo y al ser interroga por el defensor le aclaró: “A ver como yo hablé con usted y perfectamente lo voy a decir ya, sobre sobre este caso y sobre otros casos la verdad yo no tengo conocimiento de nada, yo simplemente era la novia de él, no sé dónde estaba ese día, la verdad no sé absolutamente nada, yo simplemente era la novia, entonces no tengo conocimiento, yo hablé con usted ayer no tengo conocimiento de lo que pasó entonces no sé por qué me están citando aquí porque claramente no sé”.
Con relación a la fecha de los hechos precisó: “Pues como le digo, yo estaba trabajando, él simplemente era mi novio, yo lo llamé y me dijo que estaba trabajando. No sé nada más” “En una finca”, agregó que no recuerda la hora de la llamada y si ese día se vio con él. La testigo refiere haber llamado ese día al hoy acusado, pero no hace alusión a hechos especiales que la lleven a recordar la fecha, por el contrario, desde el inicio de la declaración fue un testigo hostil con la defensa indicando que desconocía los hechos.
Mauricio Alberto Pulgarín Agudelo, maestro de construcción, señaló que conoce a NJMV hace nueve o diez años, respecto al día de los hechos declaró que ese domingo desde las siete de la mañana estaban fundiendo un jacuzzi en la finca Casablanca y él estuvo con NJMV faltaban como diez para las tres cuando terminaron y se fueron para su casa donde tomaron cerveza hasta las seis o seis y treinta de la tarde.
El testigo explicó que se enteró de los homicidios con posterioridad y que no tiene un libro de pagos o algún otro medio que le permita acreditar que los trabajos se desarrollaron el mismo domingo que ocurrieron los hechos materia de investigación. El declarante aclaró que estaban fundiendo el jacuzzi y el señor Murillo ayudaba a carretear concreto y con la concretadora.
Heber Alejandro López Gutiérrez, quien trabaja en construcción, relató que el día de los hechos él estaba sentado con las personas que fueron víctimas y cuando escuchó los disparos salió corriendo para la Sapera, sin ver nada. Agregó que ese domingo estaba trabajando para acabar un enchape de un jacuzzi, en una finca cuyo nombre no recuerda, en compañía de Néstor Pulgarín y otras personas, pero no recuerda los nombres.
Después de varios intentos para que mencionara al señor NJMV se le hizo una pregunta sugestiva, que es improcedente en el interrogatorio directo, ¿En esa finca ese día dos de febrero de 2020 se encontraba el señor NJMV? Sí señor. ¿Y él qué estaba haciendo? Estaba trabajando conmigo, lo mismo que estaba haciendo yo”. Agregó que trabajó hasta la una de la tarde y NJMV quedó allá. Frente a estos dos testigos debe decirse que no se acreditó la veracidad de la actividad desarrollada en una finca en la construcción de un jacuzzi, el señor Pulgarín menciona el nombre de la finca y López Gutiérrez lo desconoce, el primero se refiere a que estaban fundiendo un jacuzzi que consiste en vaciar el concreto y el segundo que terminado un enchape, que es una labor de acabado posterior, lo que revela la falsa coartada.
La defensa fue insistente al preguntarle a López Gutiérrez si cuando corrió se encontró algún vehículo, a lo que respondió negativamente, empero la fiscalía en el contrainterrogatorio lo cuestionó: “¿Porque usted vio que se arrimaron dos motocicletas? “Sí señor”, aclarando la duda planteada por la defensa. Además, este testigo fue claro al señalar que corrió cuando escuchó los disparos y no observó nada más, por lo que es intrascendente que no haya reconocido a los que perpetraron el hecho, pues no se quedó para hacerlo.
El testigo Germán Antonio Marín Grajales, pintor de partes de vehículos, no respalda la teoría defensiva de Rubén Darío Murillo Valencia, porque solo lo vio el dos de febrero en horas de la tarde, casi oscureciendo, cuando él lo estaba esperando para mostrarle un tanque y unas tapas, de una motocicleta, que le estaba pintando También declararon Doralba Botero Rivera, Erika Marcela Dávila Botero y Jennifer Alexandra Franco, madre, hermana y amiga de RDDB, quienes sostuvieron que el día de los hechos departieron todos con RDDB durante todo el día, sin que él saliera de la casa y en horas de la tarde se enteraron de lo acontecido en el barrio de tolerancia. Estas tres testigos no tienen la capacidad para desvirtuar la prueba de cargo, todas tienen estrechos vínculos con el acusado que las pueden llevar a favorecerlo, llama la atención que recuerden con precisión lo ocurrido ese día sin que se hubiere presentado un hecho especial que lo diferencie de los demás y la señora Erika Marcela al ser preguntada dijo no recordar la fecha en que capturaron a su hermano, a pesar de tratarse de un hecho de mayor trascendencia. Por último, el testigo José Alirio Segura Amórtegui, maestro de construcción, quien a pesar de que narró que estaba en el lugar de los hechos nada aporta al esclarecimiento de los mismos, pues insistió que él se tiró al piso, lo alcanzaron a tocar con una esquirla y no vio nada, no pudo ver porque cayó al suelo inconsciente.
La Sala no valorará los estudios de contexto presentados por la Fiscalía porque se fundamentan en el solo análisis de carpetas de esa autoridad que no han trascendido a sentencias judiciales y atribuir responsabilidad con fundamento en dichos análisis implicaría desconocer la presunción de inocencia, pues el contexto es método investigativo propio de la macro criminalidad, no una prueba ni un fin en sí mismo, por lo tanto, lo trascedente del contexto son los resultados obtenidos, tema sobre el que sostiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Estas definiciones develan al contexto como un método de análisis orientado a establecer las causas y motivos del conflicto, el accionar del grupo delictivo, identificar su estructura y a los máximos responsables, así como las redes de apoyo y financiación. De igual forma, señalan que la identificación del contexto corresponde a un objeto de la investigación, sin que pueda tenérsele como medio de acreditación autónomo.
En ese orden, el contexto corresponde a una herramienta que facilita el derecho a la verdad… El análisis de contexto tiene su origen en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentado en la flexibilización probatoria en favor de las víctimas, propuesta en procesos donde (i) no se sanciona a individuos sino a Estados, (ii) hay inversión de la carga de la prueba y (iii) corresponde al país demandado desvirtuar el contexto y, con ello, su responsabilidad internacional, aspectos todos que impiden trasladar, sin más, ese examen al derecho penal interno de índole individual. … Con fundamento en lo expuesto, es pertinente puntualizar que si la responsabilidad penal es individual, el contexto no puede corresponder a una prueba, en tanto, se reitera, aquél da cuenta de un conjunto de situaciones, de un cuadro, de un proceder que no basta por sí mismo para derivar responsabilidad penal a persona alguna”.
En suma, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable que los ciudadanos procesados, previo acuerdo de voluntades, a bordo de dos motocicletas, dispararon contra un grupo de personas que departían en la parte externa de un establecimiento de comercio, causando la muerte a tres de ellas, sin que tuvieran permiso para portar armas de fuego de defensa personal, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA